JORNADAS CONJUNTAS BANCO DE ESPAÑA Y COLEGIO NOTARIAL DE MADRID
La protección del consumidor en la contratación bancaria

JOSÉ ARISTÓNICO GARCÍA SÁNCHEZ
Decano del Colegio Notarial de Madrid

No hacen falta excesivos argumentos para acreditar que la seguridad de las transacciones  de un país predetermina su desarrollo económico. Basta acceder a los informes del Banco Mundial. Incluso se ha pretendido cuantificar  esa bonanza. Scully, en el Journal of Political Economy afirma que la economía de los países que gozan de sistemas adecuados de seguridad jurídica preventiva crece hasta tres veces más rápidamente  que la de aquellos que tienen sistemas menos eficientes, ya que, afirma, la  seguridad jurídica de las transacciones es un factor económico de importancia estratégica.
Tampoco necesita excesivos argumentos justificar las ventajas de la justicia preventiva sobre la contenciosa. Primero porque  como dice Kelsen la función de Derecho  es procurar de los hombres una conducta social conformada  a la norma  para evitar que las relaciones sociales entren en fase patológica o contenciosa, nunca deseada. Pero además,  desde el punto de vista práctico o inductivo, porque los estudios econométricos realizados hasta  la fecha, concretamente los realizados por el catedrático de la Universidad  Complutense  Santos Pastor Prieto demuestran empíricamente que la prevención  a la hora de formular los contratos aminora o reduce la conflictividad,  creando inputs positivos o externalidades  que reducen significativamente los costes de las transacciones e incrementan la positiva sensación de confianza  de los ciudadanos en el sistema  potenciando el desarrollo económico del país.
Y tampoco merece la pena  desgastar argumentos para dejar sentado que la prevención    debe aplicarse en el momento  de la celebración del contrato y no en fase posterior.  El catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid, Cándido Paz Ares, en su obra El sistema notarial, Una aproximación económica,  se sorprende de  que pueda cuestionarse algo tan claro como son las ventajas de la realización del derecho mediante prevenciones, es decir mediante controles ex-ante sobre la realización mediante revisiones correctoras ex-post,   sistema, dice,   que solo puede preferir una mente turbada por prejuicios, pues solo un  control cautelar en el momento de la celebración  de un acto jurídico garantiza la seguridad del tráfico ulterior.

"Es importante la distinción entre comercialización y asesoramiento financiero, así como la obligación de clasificar a los clientes inversores en función de sus conocimientos y experiencia inversora, es decir, conseguir el equilibrio contractual sobre la base de una información simétrica o igualitaria de todos los contratos"

Una buena prevención es el soporte de la seguridad, ideal de vida de la  humanidad y aspiración máxima del hombre, como espléndidamente escribe Stephan   Zweig en su obra Memorias de ayer,   y razón ultima según Hobbes  del primar contrato social, pues es en aras de la seguridad donde el  hombre es capaz de inmolar  nada menos que su libertad natural. Y  hasta su intimidad y su derecho al honor como demuestra el acatamiento  pacifico con que la humanidad ha recibido los sacrificios requeridos por los gobernantes a raíz  del 11-S  que ha supuesto una dolorosa reformulación de los derechos de la persona.
Pues bien,  esa seguridad,  en su doble vertiente de certidumbre sobre la pauta normativa y  previsibilidad de  las consecuencias, es especialmente necesaria en el engranaje del sistema financiero de un país, que, como nervio de toda su actividad económica, es particularmente sensible a las  anomalías, y cualquier desviación  puede desencadenar repercusiones de especial gravedad si no se rectifica de inmediato.
También la incorporación incesante de nuevos productos cada  vez mas sofisticados, la combinación imaginativa de elementos en apariencia incompatibles, o el trasplante de instituciones y fórmulas ideadas en coordenadas de diferente contextura, dotan al sistema  financiero, sujeto de por sí a un  dinamismo acelerado y a una competencia despiadada de  perfiles y aristas tan indómitos que dificultan la labor del jurista para encajar o adaptar esos nuevos fenómenos  a construcciones o instituciones jurídicas  conocidas o al menos  a pautas experimentadas  o concebidas en base a criterios jurídicos consolidados.
Por otro lado, los nuevas métodos de captación  del ahorro  o las diferentes formas de venta bajo el disfraz de pseudo--inversión en  bienes  de la naturaleza mas peregrina,  que en más de una ocasión estallan dejando  una estela de frustraciones y perjudicados,  constituye un factor más de estímulo a los juristas para saber determinar con precisión la naturaleza de cada contrato y aquilatar en consecuencia su causa y términos, a fin de  dejarlos integrados en moldes aceptados por el derecho y las buenas prácticas, es decir por la  ética contractual,  que los transformen en actos  refractarios a la conflictividad y los blinden en la medida  de lo posible frente a excesos y abusos de contratantes y terceros.
Esta es labor esencialmente de la institución rectora del sistema financiero, el Banco de España y de las instituciones oficiales que la complementan como la Comisión nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros de un lado, y de la institución notarial, de otro, a las que compete, cada cual en su esfera, dotar de certeza y seguridad toda esa masa negocial.

"El notario debe controlar la igualdad, supliendo la asimetría de información y conocimientos que suele haber entre el consumidor y las grandes entidades con las que contrata. Esta discriminación a favor del débil se complementa con el derecho inalienable del consumidor a ser él quien elija el notario de cada transacción"

Al Banco  de España compete fijar los criterios generales  y principios básicos de actuación de las entidades  financieras, tanto si alcanzan valor de normativa vinculante, como si solo orientan prácticas y conductas  basadas sobre una  correcta interpretación de la buena fe y de los usos mercantiles.
A la institución notarial compete, aparte las demás funciones que le encomienda la ley,  controlar las cláusulas de los contratos que, en feliz expresión de Rolandino,  se someten a su garantía.
Porque frente  a tópicos interesados, algunos pregonados por instituciones sedicentes por cierto de protección a los usuarios  de los servicios financieros, es al notario al que corresponde dar salida al mundo mercantil a los contratos que supervisa. No otra cosa significa la palabra “autorizar” con la que la ley define con  inusual precisión la actividad final del notario en el iter contractual.   Tanto los mercaderes del siglo  XII que le  dieron entidad,  como los  ciudadanos actuales conciben el notario para eso, para que autorice la circulación exclusivamente  de los contratos ajustados a ley, cosa lógica porque solo esos contratos producen los efectos que los contratantes  persiguen a su través.   
Los notarios no pueden tolerar que por intereses corporativos se les intente privar de una de las  más preciadas preseas de su corona, la proverbial imparcialidad de su actuación, o que se predique que sus documentos no tienen  por qué nacer ajustados a la legalidad cuando la “conditio iuris” forma parte desde la glosa de los requisitos de su actuación, abstinere vero debet notarius  ne conscribat illicita instrumenta, hoc est a iure prohibita, decía ya Rolandino en su Aurora.  Cuando  la  ley les ordena dar fe de los documentos “con arreglo a las leyes”,  cuando la propia Constitución española concibe al notario como funcionario de un estado de derecho, y sobre todo cuando  los ciudadanos al acudir  al notario lo hacen en busca de la ley y la sociedad al referirse   a un documento notarial lo considera trasunto de la propia legalidad, sostener lo contrario es alejarse de la lógica y de la realidad.
De ahí la oportunidad de esta colaboración entre  los dos dispensadores básicos de seguridad y estabilidad en la contratación financiera, el Banco de España y la institución notarial, en este caso el Colegio Notarial  de Madrid. El propio titulo de las jornadas “La protección del consumidor en la contratación bancaria”,  ya indica el hilo conductor de su planteamiento: la defensa de los derechos del consumidor.

"Frente a tópicos interesados, algunos pregonados por instituciones sedicentes de protección a los usuarios, al notario corresponde dar salida al mundo mercantil a los contratos que supervisa. No otra cosa significa la palabra 'autorizar' con que la ley define la actividad final del notario en el iter contractual"

Y así debe ser. Ya nuestra Constitución en su art.  51 señala al consumidor, es decir al ciudadano en posición desventajosa o subordinada, como  el destinatario principal  de toda acción de gobierno.  El progreso en el reconocimiento de los  derechos del hombre, enseña de toda la civilización occidental, ha aumentado significativamente las cotas de libertad e igualdad a que tiene derecho el hombre por el solo hecho de serlo.
Porque ancestral había sido el culto  a su  primer derecho  después de la vida, la libertad. Y proverbial había también  sido la  encomienda   hecha  al notario para que controlara  la  existencia de libertad real, con  ausencia de violencia o intimidación, en la prestación  del consentimiento de los que   contratan.
Pero el desarrollo en los últimos decenios  del principio de igualdad ha ido imponiendo la necesidad de equilibrar,  también desde este punto de vista,  el fiel de los contratos.  El Reglamento Notarial  redactado en  1944, en coordenadas preconstitucionales, tuvo sin embargo la flexibilidad suficiente para cargar en 1984 sobre el  asesoramiento imparcial del notario acerca del  valor y alcance de las cláusulas contractuales,  algo tan novedoso como fue una discriminación positiva a favor del más necesitado. Y ello sin merma de  la proverbial imparcialidad y ecuanimidad del notario, pues esa discriminación  tenía  por único  objeto conseguir el necesario  equilibrio negocial,   asentando el contrato   sobre la base firme de una  libertad e igualdad reales de todos los  contratantes.
El notario ya  no controla solamente la libertad  del  consentimiento, también  debe  controlar la igualdad,  supliendo en la medida necesaria la asimetría de información y conocimientos que suele haber entre  el consumidor y  las grandes entidades con las que contrata. Y esta discriminación  a favor del mas débil se complementa con otro elemento necesario que también introdujo la reforma reglamentaria de 1984. Rompiendo la hasta entonces proverbial  elección consensuada de notario, se estableció el derecho irrenunciable e inalienable del consumidor a ser él quien  elija el notario de cada transacción, sin que sea válido pacto, renuncia, excusa, consenso o subordinación de clase alguna que pueda neutralizar este derecho del consumidor. Aunque lamentablemente, y en gran parte debido según los sociólogos al carácter extraordinariamente homologable de todos los notarios, los consumidores no estén haciendo  uso de este su derecho todas las veces que debieran.

"La prevención a la hora de formular los contratos aminora o reduce la conflictividad, creando inputs positivo que reducen significativamente los costes de las transacciones e incrementan la positiva sensación de confianza en los ciudadanos en el sistema, potenciando el desarrollo económico del país"

Podemos decir que en este punto el Reglamento Notarial fue un  precursor de los derroteros  que había de marcar para todos el principio constitucional de igualdad.
Larga ha sido desde entonces la marcha del legislador en protección al consumidor.  Larga ha sido la participación del banco de España que, a través de los dictámenes emitidos por su servicio de Reclamaciones ha llegado a formar, merced a su autoridad y predicamento, un verdadero Código de Buenas Practicas bancarias y financieras en beneficio del consumidor, que en gran  parte están recogidas en las memorias anuales del Banco de España, y  que no son otra cosa que la forma correcta en que deben ser interpretadas la buena fe y los usos de comercio para que la contratación financiera se sustente sobre una libertad e igualdad reales y efectivas de todos los contratantes.
Ese es el camino. Y por ahí hay que seguir pues hay mucho por andar. En noviembre entró en vigor   la Directiva Comunitaria conocida como MIFID (Directiva europea 2004/39/CE de 21 de abril) relativa a los mercados de instrumentos financieros, Markets in Financial Instruments Directive.  Esta Directiva, -- y la reforma  de la LMV que exige su transposición, actualmente en fase de proyecto--, tiene por objeto incrementar el nivel de protección de los consumidores frente a las empresas que prestan “servicios de inversión”. En especial,  como tiene escrito González-Meneses,  es extraordinariamente importante la distinción entre comercialización y asesoramiento financiero, así como la obligación de clasificar a los clientes inversores en tres categorías en función  de sus conocimientos y experiencia inversora, con intención de garantizar al inversor minorista o particular el máximo nivel de protección, es decir, conseguir en todo caso  el equilibrio contractual sobre la base de una información simétrica o igualitaria de todos los contrates.
sta Directiva confirma, y lo repito,  que estamos por el buen camino. En estas jornadas se esclarecen  los entresijos de la ancestral y eterna institución del préstamo: las variedades del rédito, la causa de las comisiones, la cosmética del redondeo y afines, los postizos como la garantía, el seguro o las prestaciones vinculadas…, en fin todo el vestuario que en la actualidad engalana esta operación financiera por excelencia que es el préstamo mutuo.
Y espero también que, para encauzar las  mutaciones que ese dinamismo vertiginoso connatural a la economía provoca en las modalidades de financiación, estos intercambios de pautas e información entre el organismo rector, los notarios y los consumidores,   sean tan periódicos como lo requiera el ritmo del  transformismo de las instituciones financieras y de las mutaciones  sociales.