JORNADAS CONJUNTAS BANCO DE ESPAÑA Y COLEGIO NOTARIAL DE MADRID
La protección del consumidor en la contratación bancaria

JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

Breve introducción sobre la importancia de la transparencia como medida de protección más eficaz para el consumidor de productos bancarios
El fenómeno de la contratación en masa, una de cuyas manifestaciones es la contratación bancaria, ha dado lugar a la promulgación de una legislación dirigida a proteger al contratante más débil que solamente puede adherirse o no a un contrato previamente redactado por la otra parte, con especial atención a los supuestos en que el adherente es un consumidor.
Dicha legislación, presidida por la Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC) y la Ley de defensa de Consumidores y Usuarios (LDCyU) fundamentalmente se dirige en dos direcciones:
- reforzar la transparencia en la contratación en masa mediante el establecimiento de obligaciones de información a cargo del predisponente.
- limitar la libertad contractual: declarando nulas determinadas cláusulas contractuales aunque hayan sido aceptadas por las partes.
La primera parte de la exposición se dirigirá a expresar la convicción acerca de la preeminencia de las normas dirigidas a potenciar la transparencia, que son, las que verdaderamente están consiguiendo una mayor efectividad en la protección del consumidor y en las que se debe centrar el esfuerzo legislativo dirigido a equilibrar la posición de ambas partes en la contratación en masa.
La limitación de la libertad contractual tiene manifestaciones concretas (v.gr. en el ámbito de los préstamos hipotecarios la fijación de máximos para determinadas comisiones), pero en general se estructura mediante el establecimiento del concepto de cláusula abusiva que se define como aquella estipulación no negociada individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de derechos y obligaciones de las partes.
Partiendo de este concepto se prohíbe con carácter general la incorporación de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión formalizados por consumidores imponiéndose, en caso de contravención de la norma, como sanción general la nulidad parcial del contrato, y excepcionalmente la nulidad total.
Partiendo de esta normativa crítica a las normas limitativas de la libertad contractual, puede plantearse desde dos puntos de vista.
Por un lado desde una perspectiva teórica, toda prohibición en el ámbito del derecho privado, debe ser introducida con mucha cautela. El principio de autonomía de la voluntad sólo puede ser excepcionado en casos cuya justificación esté fuera de toda duda. La libertad es en definitiva el valor supremo de nuestra sociedad y siempre será mejor una norma que ponga a los ciudadanos en disposición de ejercerla, como ocurre con las normas de transparencia, que otra que confía la protección al Estado a través de sus instituciones por la vía de la prohibición.
Desde una perspectiva práctica, hay que reconocer que la prohibición genérica de incorporar cláusulas abusivas, como mecanismo esencial para asegurar la justicia del contrato de adhesión no está alcanzando el éxito deseado, fundamentalmente por dos razones: la dificultad de evitar preventivamente la incorporación de cláusulas abusivas y la poca efectividad de las medidas represivas:
1ª.- La poca efectividad de las medidas represivas: Aunque legalmente una cláusula abusiva sea nula, si de hecho se ha incorporado al contrato es muy difícil que a un consumidor aislado le resulte posible y rentable iniciar un proceso judicial para evitar su aplicación ya que normalmente ésta le genera un perjuicio económico inferior al coste de la reclamación (cuyo resultado es además incierto).
En el ámbito bancario estas dificultades se allanan con la existencia de una vía administrativa, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, pero lógicamente esta opción tiene los límites derivados de su propia naturaleza: la ausencia de valor vinculante de las resoluciones y su limitado ámbito objetivo.
2ª.- La dificultad de introducir medidas preventivas dirigidas a evitar la inclusión de cláusulas abusivas.
En el ámbito de los préstamos hipotecarios su necesaria formalización en escritura pública presupone el otorgamiento del contrato ante un funcionario, el notario, que tiene encomendado el control de legalidad y muy especialmente la protección y asesoramiento del contratante más débil. En este sentido además de la legislación general notarial existe una normativa específica consagrada en los artículos 23 LCGC y 10.6 de la LDCyU.

"La limitación de la libertad contractual tiene manifestaciones concretas, pero se estructura mediante el establecimiento del concepto de cláusula abusiva (aquella estipulación no negociada individualmente que causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de derechos y obligaciones de las partes"

Con ello podría parecer que está asegurada la no incorporación de cláusulas abusivas; sin embargo en la práctica es muy difícil que el notario pueda cumplir la función de exclusión de cláusulas abusivas.
Para entender esta afirmación, hay que analizar brevemente cuáles son los límites del control de legalidad encomendado al notario, cuestión no siempre bien comprendida por la sociedad en general.
Es evidente que el Notario tiene encomendado un control de legalidad que le obliga a denegar la autorización en los casos en que el contrato formalizado es total o parcialmente contrario a una norma; sin embargo para deslindar claramente la función preventiva notarial, de la función encomendada a Jueces y Tribunales, y teniendo en cuenta el valor supremo de la libertad, hay que concluir que el Notario sólo puede impedir la conclusión del contrato aceptado y querido por las partes en los casos de ilegalidad flagrante (v.gr. si se pretende incluir una comisión de subrogación de acreedor del 2%).
Fuera de estos supuestos el Notario no puede ir más allá de la aplicación directa de los preceptos legales pues lo contrario sería hacer discrecional la prestación de la función que no olvidemos es obligatoria (artículo 145 del Reglamento Notarial). La resolución de dudas de legalidad sobre la base de interpretaciones normativas está atribuida a los jueces y tribunales.
No hay que olvidar la conclusión del contrato viene propugnado por un interés privado (el de las partes) y público (el surgimiento de los contratos en masa es consecuencia de la necesidad de reducir los costes de contratación y en definitiva agilizar ésta). Para limitar ambos intereses el notario debe ser especialmente cauto y prudente pues la denegación de su función causará un doble perjuicio: para el consumidor que requiere de  la documentación para obtener la financiación y para la entidad de crédito a la que la reelaboración del contrato o de la concreta cláusula contractual obliga a un complejo proceso de indudables costes.
La cuestión se complica porque el propio tenor de la legislación dificulta la identificación de la cláusula abusiva y del ámbito de su prohibición.
Como hemos visto, la ley es deliberadamente general en la definición de la cláusula abusiva y por otra parte limita su aplicación únicamente a aquellos  contratos de adhesión celebrados con consumidores, que son quienes no actúan en el ejercicio de su actividad profesional o empresarial (lo que no es siempre fácil de determinar).
Ante la generalidad de la definición la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios establece una lista de cláusulas que en todo caso son abusivas, pero ni siquiera esa lista facilita un control preventivo porque la enumeración es necesariamente incompleta y en muchos supuestos introduce a su vez conceptos genéricos.
Por último, no hay que olvidar que aunque una cláusula sea fácilmente identificable como abusiva habrá que superar un último escollo para excluirla del contrato: que no haya sido negociada individualmente (y frecuentemente son las partes quienes presionan al Notario para incluir una cláusula abusiva bajo el pretexto de haber sido negociada individualmente).
El legislador consciente de éstas dificultades ha pretendido aclarar el alcance del control de legalidad extrajudicial encomendado a notarios y registradores, y a tal efecto se creó el Registro de Condiciones Generales de Contratación y estableciendo en el artículo 10.6 de al LDCyU que los Notarios y Registradores no autorizarán ni inscribirán respectivamente contratos con cláusulas declaradas abusivas en sentencias firmas inscritas en el Registro de Condiciones Generales de Contratación.
Con este precepto la ley parece reconocer implícitamente que el Notario no debe denegar su intervención en otros supuestos de cláusulas que a su juicio pudieran ser abusivas. En la práctica hay que reconocer que el Registro de Condiciones Generales de Contratación ha sido un fracaso, y prueba de ello son los escasos depósitos e inscripciones que se han realizado en el mismo y el nivel mínimo de consulta de este registro.
Expuesta la situación normativa y sobretodo su virtualidad práctica puede concluirse que las normas dirigidas a limitar la libertad contractual, al margen de su criticable justificación teórica, son de difícil aplicación en la fase preventiva (cuando se concluye el contrato) y de escasa utilidad en la fase represiva.

El estudio de las normas de transparencia
Expuesto el papel central que deben tener las medidas de transparencia, en la segunda parte de la exposición versará de desarrollar el régimen vigente y sus deficiencias con referencia a algunas propuestas de reforma.
Ciñéndonos al ámbito de los préstamos hipotecarios la normativa está presidida por la conocida Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de préstamos hipotecarios desarrollada por las sucesivas redacciones de la Circular 8/1.990 del Banco de España, siendo también aplicable con carácter supletorio la Orden de 12 de diciembre de 1.989, que establece normas sobre actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito.

"El contenido actual de las ofertas vinculantes no es completo y frecuentemente no incorpora elementos fundamentales para formar el juicio del prestatario"

Dejando al margen deberes generales de actuación de las entidades establecidas en la Orden de 1.989, como  la obligación de hacer público, previo registro, en el Banco de España las tarifas de comisiones y gastos repercutibles o las restricciones existentes en materia de publicidad, me centraré en un examen somero de la Orden de 1.994, que impone obligaciones de información a la entidad acreedora en tres momentos distintos:

1.- En la fase precontractual:
Se obliga a las entidades a tener disposición del público un folleto informativo con las condiciones generales que ofrecen;
En caso de solicitud concreta por un cliente antes de actuar la entidad de prestar una información especial sobre los gastos preparatorios previos a la formulación de oferta, singularmente el de tasación
finalmente si considera viable la operación la entidad deberá entregar por escrito una oferta vinculante cuyo contenido específica la propia Orden con una vigencia de diez días en la que figuran las condiciones financieras ofertadas.
Con todas estas medidas, singularmente esta última, se procura que el prestatario pueda elegir correctamente entre las diversas opciones del mercado, cuya comparación se facilita con la estandarización de la información financiera que deben prestar las entidades de crédito.

2.- En la fase de conclusión del contrato: además del deber general de redacción clara precisa y concreta, se impone un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, recogido en el Anexo II de la Orden del 94.
Desde el punto de vista notarial la Orden impone al Notario:
- el deber de prestar un asesoramiento especial sobre el alcance de determinadas condiciones financieras del préstamo;
- el deber de comprobar la concordancia entre escritura y oferta vinculante lo que supone un cierto control del cumplimiento por parte de la entidad de sus obligaciones en la fase precontractual;
- por último se reconoce al prestatario el derecho, renunciable sólo cuando el otorgamiento tenga lugar en la propia Notaría de examinar el borrador de la escritura en los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

3.- En fase de consumación del contrato: teniendo en cuenta  que el préstamo hipotecario es un contrato de tracto sucesivo se establece el deber de remitir en cada liquidación un documento en el que se exprese con claridad el tipo de interés, comisiones, gastos aplicados y en general la información precisa para que el prestatario pueda comprobar su corrección.
Criticas y propuestas
Analizada brevemente la normativa, hay que reconocer que su aplicación ha supuesto un notable avance en la protección de los prestatarios, potenciando la competencia entre las entidades como consecuencia del incremento generalizado de la cultura financiera.
Sin embargo el tiempo transcurrido desde su promulgación nos permite apreciar algunas deficiencias en la regulación que justificarían su reforma.
Por un lado parece claro que debe ampliarse el ámbito de aplicación de la Orden de 1.994, hoy limitado a prestamos de 25 millones de pesetas  concertados por personas físicas; respecto de la cuantía el estado actual de los precios no merece mayor comentario; con relación a la exclusión de los préstamos concertados por personas jurídicas es una cuestión que debe replantearse el legislador para toda la normativa de protección del consumidor en general, de la que frecuentemente están fuera las personas jurídicas.
Al respecto hay que partir de la realidad social actual en la que proliferan pequeñas sociedades familiares, incluso unipersonales y del fundamento de la normativa de defensa del consumidor, la desigual capacidad entre predisponente y adherente; tratándose de pequeñas sociedades no parece que tengan mayor capacidad negociadora frente a las entidades que las personas físicas, por lo deberían recibir idéntica protección normativa.

"En la situación actual más que divergencias entre oferta y escritura, se producen divergencias entre lo prometido verbalmente por la entidad y la escritura, y en estos casos la duda suele resolverse a favor del acreedor, forzado como está el deudor a firmar por la necesidad perentoria de financiación"

En cuanto al contenido de la Orden su aplicación práctica demuestra que son necesarias algunas reformas dirigidas, fundamentalmente a hacer más efectivo el derecho del consumidor a elegir entre las diferentes ofertas del mercado. En este sentido hay que destacar la importancia de la oferta vinculante como medio más eficaz para que el prestatario pueda realizar una verdadera comparativa entre las distintas entidades.
Pese a su importancia en la realidad son frecuentes los casos en que la oferta vinculante o no se entrega o se entrega en el mismo momento de la firma de la escritura o se entrega una oferta no firmada o no definitiva.
Además el contenido actual de las ofertas vinculantes no es completo y frecuentemente no incorpora elementos fundamentales para formar el juicio del prestatario como las condiciones necesarias para gozar de un tipo de interés bonificado o el coste de los servicios asociados al préstamo.
Toda esta realidad diluye el efecto de la comprobación notarial del contenido de la oferta vinculante, pues difícilmente habrá divergencias si ésta no se ha entregado antes al prestatario.
Por todo ello podemos concluir que, en la situación actual más que divergencias entre oferta y escritura, se producen divergencias entre lo prometido verbalmente por la entidad y la escritura, y en estos casos la duda suele resolverse a favor del acreedor, forzado como está el deudor a firmar por la necesidad perentoria de financiación (pues el préstamo suele ser simultáneo a la formalización de la compraventa). Con ello la comparativa que pudo realizar el deudor en la fase contractual se revela ilusoria.
Un buen remedio para limitar esta situación sería:
1º.-Establecer la obligación de incorporar la oferta vinculante a la escritura del préstamo, imponiendo a la entidad el deber de entregar al Notario, en el momento en que se encarga la confección de la escritura copia de la oferta entregada al prestatario. 2º.- Hacer efectivo el derecho de examen del borrador de la escritura: se renuncie expresamente o no a este derecho que en la práctica son muy limitados los casos en que el prestatario acude a la notaría con antelación para dicho examen. Esa efectividad está íntimamente ligada con la firma en el despacho notarial, pues muchas veces bastaría con un examen individual, es decir sin presencia del representante de la entidad y con la sola asistencia del Notario, el mismo día del otorgamiento para conseguir una eficaz defensa del consumidor.
Abundando en la cuestión del lugar del otorgamiento, no tiene sentido imponer al Notario como tercero imparcial un deber de reequilibrar la desigual posición entre las partes, y no dotarle de todos los recursos necesarios para cumplir correctamente esta función. Si el préstamo se firma en la oficina bancaria es lógico que el cliente no perciba al Notario como un funcionario puesto fundamentalmente a su disposición para la defensa de sus derechos, lo que le retrae para hacer preguntas que frecuentemente termina haciendo al representante de la entidad; por otra parte el Notario fuera de su oficina frecuentemente no dispone de todos los mecanismos necesarios para efectuar esa defensa.
En cuanto al contenido del contrato y su comprensión por el prestatario, hay que reconocer que la existencia de un clausulado estandarizado unida a la intervención notarial, asegura en gran medida que el consentimiento del prestatario sea informado con conocimiento del contenido y alcance de las condiciones financieras que acepta.
Sin embargo todavía subsisten en la práctica ciertas cláusulas de difícil comprensión o interpretación o sobre cuya existencia que no se ha informado previamente al prestatario.
Ante estas cláusulas en primer lugar hay que insistir en el deber del Notario de prestar un especial asesoramiento; para ello, sería interesante la proliferación de iniciativas colegiales dirigidas a identificar primero la existencia de estas cláusulas e informar a los notarios de su verdadero alcance. No hay que olvidar que la multitud de clausulados utilizados por las distintas entidades unido a su  complejidad técnica, dificulta al notario la identificación de cláusulas oscuras.
Ya que no podemos detenernos aquí en el análisis de todos los casos el ponente se limitó a citar algunos supuestos observados en los que frecuentemente el prestatario no comprende bien el alcance de la cláusula, aunque su redacción para un técnico pueda ser clara.
 Así en el ámbito de los clausulados de amortización, los prestatarios no suelen conocer suficientemente la repercusión que tiene el sistema de amortización en el importe total de intereses a pagar sea mayor o menor.
La cuestión es importante sobretodo en la situación actual en la que proliferan sistemas de cuota final en los que queda diferido el pago de un porcentaje importante del capital para el final del período de amortización.
O el establecimiento de períodos de carencia al principio del préstamo o de espera durante su amortización, bien sólo del pago de capital o de carencia total en los que los intereses que anticipa el banco y que se acumulan al capital para generar nuevos intereses.
En todos estos casos la falta de conocimientos financieros del prestatario le lleva a ignorar el coste real que estas facilidades de pago conlleva por lo que tal vez sería interesante que se impusiese la obligación a la entidad acreedora de facilitar una tabla de pagos con el importe total de los intereses a pagar por el prestatario, tomando por base el sistema elegido e incluso si así lo solicita el cliente con tablas comparativas para los otros posibles sistemas.
Y, aunque se trate de una cuestión de menor cuantía, sería interesante que las entidades prestasen una información más clara sobre la fecha de pago de las cuotas de amortizaciones, que normalmente viene impuesto por el sistema que se sigue con carácter general en la entidad (según los casos, el mismo día del otorgamiento del préstamo o el primero o último día de cada mes); al margen de que se trata de una información relevante para que el prestatario pueda organizar su economía para atender puntualmente al pago de las cuotas, no hay que olvidar que puede determinar una mayor pago de intereses si la fecha de pago de la cuota no coincide con la del otorgamiento.
Falta también un conocimiento suficiente del alcance de las cláusulas sobre amortización anticipada. Así la información previa prestada al cliente, suele limitarse al importe de la comisión y no alcanza a otros límites o condiciones para el ejercicio de la facultad de amortización anticipada; en este sentido, también dependiendo de la entidad la amortización anticipada está sujeta a un preaviso, tiene un importe mínimo o debe hacerse coincidir o no con la fecha de pago de una cuota.

"Así en el ámbito de los clausulados de amortización, los prestatarios no suelen conocer suficientemente la repercusión que tiene el sistema de amortización en el importe total de intereses a pagar sea mayor o menor"

Se observan también diferencias con relación a las consecuencias de la amortización anticipada, siendo éste un punto en el que la falta de claridad incluso en ocasiones alcanza a la redacción del contrato; de nuevo en la práctica los clausulados oscilan entre los que guardan silencio o establecen opciones (normalmente carencia, disminución de cuotas o de plazo) siendo frecuente que a falta de opción del prestatario sea la entidad la facultada para elegir el efecto.
En materia de intereses los mayores problemas se encuentran en los casos de interés bonificado; como se ha mencionado, las ofertas vinculantes no suelen detallar que productos hay que mantener para conseguir la bonificación y la información que se presta suele ser limitada, por lo que el prestatario conoce el alcance real de la vinculación exigida cuando se procede a la lectura de la escritura. De nuevo podría plantearse como remedio el deber de incluir en la oferta vinculante una información precisa los productos necesarios para gozar de la bonificación con referencia a sus costes aproximados cuando existan.
Por último la información suele ser insuficiente con relación a los costes asociados a la formalización del préstamo (seguros-tasación-impuestos-aranceles notariales y registrales); en el momento actual la oferta vinculante normalmente se limita a referir cuáles son los gastos a cargo del prestatario, sin expresar un cálculo de su importe. Por ello en la práctica es frecuente que el prestatario conozca el importe de estos gastos en el momento del otorgamiento de la escritura, cuando acepta firma una orden de transferencia de la provisión de fondos a favor de una gestoría cuya identidad normalmente desconoce; frente a esta situación sería deseable que la normativa impusiera el deber de plasmar en la oferta vinculante, los costes derivados de los servicios asociados al préstamo, así como la identidad de quien los presta si como es corriente la entidad acreedora impone gestoría y la entidad aseguradora. No hay que olvidar que con relación a los servicios de gestoría y prima de seguro pueden ser diferentes los costes en función de la entidad con quien se contrata y que en la situación actual la contratación de estos servicios son requisitos necesarios para obtener la financiación.

Conclusiones
En la protección del consumidor, lo más efectivo es la prevención y dentro de ésta las medidas más eficaces son las que van dirigidas a potenciar la transparencia y por tanto la información previa del consumidor para que éste pueda ejercer en condiciones de igualdad, su libertad.
Para ello es necesario que se ponga a su disposición con antelación suficiente al otorgamiento una información completa sobre la oferta de la entidad.
La Orden de 1.994 supuso un primer paso en este sentido, pero ya ha transcurrido el tiempo suficiente, para que sobre la base de la experiencia obtenida con su aplicación se avance en el camino por ella iniciado.