JORNADAS CONJUNTAS BANCO DE ESPAÑA Y COLEGIO NOTARIAL DE MADRID
La protección del consumidor en la contratación bancaria

JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ
Notario de Madrid

Consideraciones preliminares.
A juicio del ponente la mejor garantía del cumplimiento de las obligaciones estriba en un contrato justo: cuanto más justo tanto más eficaz. Pero el equilibrio contractual, sin dejar de ser una aspiración, no es una medida o parámetro que sea fácil de establecer, sobre todo si se contrata mediante condiciones generales, predispuestas por el empresario o profesional unilateralmente. La concentración y anteposición de los propios intereses sobre los ajenos, consecuencia lógica de esa unilateralidad,  reenvía el equilibrio poco menos que al ámbito  de la generosidad.
Naturalmente, la generosidad puede ser estimulada gracias a la competencia entre los creadores de las condiciones generales, al acecho del  consumidor; no en balde, argüía IHERING en "El Espíritu del Derecho Romano", la liberalidad remite al egoísmo.
Al lado de la competencia- si es sana- camina la comprensión  de las distintas propuestas; y no cabe duda que esa comprensión, extendida a la totalidad de contrato, representa un factor de equilibrio, ya que aproxima a las partes en el grado de información: tiende a emparejarlas, aunque sin igualarlas.
La comprensión dota al contrato de estabilidad; deviene- a poco que se medite- una exigencia doblemente fundamental: de un lado, porque sin inteligencia no hay asunción  de contenidos, a despecho de la incuestionable realidad de que asumir equivale  a interiorizar el cumplimiento; y, de otro, en la medida en que permite discernir lo esencial de lo accesorio, al tiempo  que delata posibles desproporciones, susceptibles de corrección anticipada o, en su defecto, de exclusión contractual mediante la pertinente decisión judicial, caso de resultar abusivas.
Se trata, en suma, de obtener no tanto un equilibrio, casi imposible ante las circunstancias concurrentes, cuanto  de lograr una cierta adecuación entre los intereses opuestos, sin merma para la fluidez del tráfico jurídico, asociado en el caso de la Banca a la función social del crédito, fuertemente necesitada de un entorno de seguridad y eficacia jurídica.
El notario debe prestar su contribución  para superar-  o cuando menos paliar- esa situación de asimetría  informativa, bien que no esté en sus manos rechazar  aquellas cláusulas, cuya nulidad no haya sido inscrita en el Registro de Condiciones Generales; y ello, por más que existan indicios de un posible abuso. La apreciación del supuesto abuso es competencia judicial. Escapa, en consecuencia, del arbitrio notarial. La razón de esta exclusión del juicio de legalidad notarial no es caprichosa: reside en la propia naturaleza  de estas condiciones, en su proyección general, que demanda la extirpación, no del contrato en singular, sino de todos los futuros contratos que constituyan su objeto; en otras palabras, este tipo de condiciones plantea un problema de vigencia que solo se resuelve, llegado el caso, mediante su derogación.
De ahí el acierto de la Orden de Transparencia de 5 de mayo de 1994 cuando, a la obligación de informar recayente sobre las entidades, yuxtapone la del propio notario, obligado a colaborar  "para garantizar la adecuada información y protección en quienes concierten préstamos hipotecarios" advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas."
El cumplimiento de este deber notarial, más que una imposición, representa un reconocimiento de nuestra función, una interpelación que exige, a la postre, un ejercicio de autocrítica, porque constituye una responsabilidad esencial.
Sucede en demasiadas ocasiones, cuando el notario desarrolla  esta función de informar, que no quedan otros rastros que la imperfecta memoria del interesado y su firma al final de la escritura, habida cuenta que no se traduce en una nueva redacción, más clara y precisa, de la cláusula en cuestión. Esto es una consecuencia de la predisposición unilateral y de las dificultades que acarrea cualquier modificación de la minuta presentada: autorizaciones y prisas, que resultan incompatibles y  justifican al cabo la previsión  legal que remite a la interpretación "contra proferentem".
Y es aquí donde aparece una primera línea de convergencia con el criterio del  Servicio de Reclamaciones del Banco España, que ha dado en considerar mala práctica bancaria la redacción oscura de las cláusulas contractuales, sean financieras o jurídicas.
Esta convergencia alcanza, desde nuestra perspectiva, una altísima importancia, porque la superación de la oscuridad, a poco que se prime la inteligencia, se revela un interés compartido, pese al diferente punto de partida, entre las entidades crediticias- ansiosas en pos de la eficacia y el ahorro de costes- y las prioritarias y lógicas aspiraciones del consumidor.

"El equilibrio contractual, sin dejar de ser una aspiración, no es una medida o parámetro que sea fácil de establecer, sobre todo si se contrata mediante condiciones generales, predispuestas por el empresario o profesional unilateralmente"

Los notarios debemos, en la medida de lo posible, de contribuir a la clarificación  de aquellos puntos oscuros que puedan existir en las minutas bancarias, no solo tornándolas  más comprensibles para el consumidor, sino,  en directa relación con las entidades, señalando los puntos oscuros, a fin de  sugerir redacciones alternativas. Se trata de una oferta de colaboración, que pretende aportar la experiencia notarial para un mejor funcionamiento del sistema, en aras de la función social de crédito y en beneficio último del cliente bancario y especialmente del consumidor.
Así las cosas, la labor del notario no es fácil. Entiéndase bien, no es una queja, sino una simple constatación. No es fácil, porque necesita de una cierta pedagogía, que obliga a traducir los matices técnicos y jurídicos en términos inteligibles en relación a personas  con muy diversos grados de formación.

La fianza garantía de solvencia
A la hora de abordar la fianza hay que reconocer que no es en absoluto difícil explicar al otorgante que si no cumple el deudor habrá de proceder al pago. Tampoco encierra mayor complicación la renuncia del beneficio de excusión o la responsabilidad solidaria que comporta.
Sin embargo, la dificultad se incrementa considerablemente cuando se pretende aclarar el hecho de que el fiador garantiza la solvencia del deudor principal.
Esta implicación de la fianza supone un "plus" respecto de las garantías reales, como la del hipotecante no deudor, que afecta a la cosa, pero que no cubre la solvencia del obligado.

a) Fianzas parciales:
Una primera manifestación de esa garantía de solvencia la encontramos en el siempre delicado problema de las fianzas parciales. No es infrecuente, por ejemplo, que el fiador piense haberse comprometido a pagar un determinado porcentaje de la deuda y que, por el contrario, la cláusula propuesta garantice la totalidad de la obligación, a cambio de conceder la extinción  de la fianza, tan pronto como el deudor afianzado, abone voluntariamente el porcentaje pactado. La clave radica en esa condición de que el "deudor pague voluntariamente", pues, de incurrir en mora, la fianza proseguiría garantizando la totalidad de la deuda hasta su vencimiento.
No hace falta ponderar la importancia de que esta cláusula sea bien entendida por ambos, deudor y fiador, a fin de evitar desagradables sorpresas y el funesto "periculum in mora".
Por otra parte, dista de resultar sencilla la determinación de si esta estipulación debe ser reprobada por abusiva. Por si sola, en abstracto, no parece que deba recibir semejante sanción. Sin embargo, las cláusulas nunca marchan solas y cumple ponderar el conjunto de las condiciones asociadas; entre otras: el hecho de que la entidad quede liberada de comunicar el retraso al fiador; o que no se disponga ningún término de gracia, que facilite a éste la posibilidad de suplir el pago atrasado. Si a ello sumamos que la causa de estas fianzas suele obedecer al deseo de salvar un desajuste porcentual, en términos de riesgo, entre la tasación de la finca hipotecada y el principal del debito, las dudas crecen de modo muy notable, aunque, como decía antes, no sea una cuestión que corresponda decidir al notario. No podemos, en efecto, imponer el  criterio propio, pero si aflorar nuestros recelos, para propiciar una adecuada solución, mediante previsiones o cautelas, que, como la que antes echaba en falta, dulcifiquen el rigor de su aplicación.
En todo caso, el notario está llamado a esmerarse para conseguir superar cualquier desavenencia entre lo querido por el otorgante y la cláusula propuesta, o que al menos, si no se desvanece, que se tenga cabal conciencia de ella  antes del otorgamiento de la escritura. Y ello, en el bien entendido de que la firma de la escritura disipa en principio la discordancia; lo que no disipa es la posible naturaleza abusiva resultante de la imposición de la estipulación, ni la aplicación de los remedios y acciones con que cuenta el consumidor para su corrección.
De cualquiera de las maneras, conviene insistir en que la redacción de la cláusula debe evitar tanto la oscuridad como la confusión si quiere escapar de una posible censura por integrar una mala práctica bancaria.
A veces, la brevedad de los términos comporta que su contenido pase desapercibido- "tempus fugit"; mas el hecho de figurar en una escritura pública desplaza el reproche al notario autorizante. Otra cosa  es la oscuridad, independiente de la brevedad o profusión. Ante la oscuridad, el notario se encuentra demasiado a menudo en la imposibilidad de subsanarla, por falta de autorización en el representante de la entidad y la propia urgencia de la operación, que induce a la perfección cuanto antes, así para salvar unas arras. Entonces, el reproche debe caer del lado de la entidad sin ambages. Pero, al mismo tiempo- ¡cuán fácil sería sustraerse al mismo!- bastaría con un párrafo que especificase las consecuencias de la mora, con explicitar lo implícito.
b) El consentimiento o renuncia preventivos con relación al 1851 de Código Civil. No cejan, sin embargo, los problemas derivados de esa de garantía de solvencia prestada por el fiador. El ponente expresa sus dudas acerca de sendas cláusulas, que se orientan en la señalada dirección: la renuncia preventiva a lo dispuesto en el 1851 del Código Civil; y, en segundo término, las que comienzan a proliferar  con el propósito de mantener la integridad de la fianza, frente a un eventual concurso del deudor principal.
En primer lugar, la renuncia al 1851 del Código Civil; es decir, la conservación de la fianza, aunque el acreedor concierte en el futuro con el deudor una prórroga de la obligación garantida sin contar con el fiador.
Como es sabido, el artículo 1851 declara terminantemente: "La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza".
Constituye un trasunto del 1765 del Proyecto de 1851, que inspirado en el Código Civil de Baviera, se apartaba así de su principal referente, el francés, cuyo artículo 2039, tomado de POTHIER y todavía en vigor,  se decanta por la subsistencia de la fianza, contra la concesión al fiador de la posibilidad de forzar al deudor a realizar el pago de la obligación. Aunque GARCIA GOYENA no reputa rigurosa la solución francesa, señala que no excluye el riesgo, que gravitaría en el fiador, de una futura insolvencia del deudor tras la prórroga.
En nuestras notarias constatamos que cada vez que una entidad concede una prórroga cuida atentamente de que concurra el fiador, por más que éste se hubiera comprometido previamente a mantener la fianza. Esto no quita que la renuncia preventiva permita soslayar posibles descuidos, así como allanar el camino, en el plano psicológico, para obtener el consentimiento ulterior.
La cláusula presenta además una ventaja adicional, ya que elimina la necesidad de dilucidar si la falta de pago en el vencimiento es fruto de la mera tolerancia del acreedor, compatible con la fianza (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio 1900, 22 de marzo de 1901, 22 de noviembre de 1916, etc.); o, contrariamente, implica una prórroga tácita, verbigracia: la admisión de letras de cambio en pago de la  deuda, que a tenor del 1170 del Código Civil, suspende el ejercicio de la acción derivada de la obligación primitiva ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 junio 1914).
La verdad es que motivos no faltan. Tampoco carece la renuncia preventiva de que se trata de apoyos jurídicos. El primordial de todos estriba en que cabe la fianza indefinida, o en garantía de deudas futuras (véase la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 10 de abril 2004), amén de otras figuras cual el aval a primer requerimiento, que excluyen la aplicación del 1851 del Código Civil (sentencia del Supremo de 17 febrero de 2000). Puede argüirse que si cabe lo más cabe lo menos, la fianza con renuncia preventiva de lo dispuesto en el citado precepto,  que admitiría, pues, el consentimiento anticipado del fiador a las posibles prórrogas.
Claro es, se puede objetar: la exigencia de que el consentimiento del fiador se preste con posterioridad a la prórroga está en sintonía con el carácter accesorio de la garantía, que no concurre en el aval a primer requerimiento. Por otra parte, la estipulación cuestionada se inserta en una fianza específica, con relación a una deuda concreta, en absoluto futura. No sería lícita una interpretación que acabe desbordando los límites correspondientes a la estricta especie de fianza elegida, que altere, en suma, su configuración intrínseca, que provoque un salto de una tipología a otra distinta.
En opinión del ponente, el artículo 1851 no cierra la vía a un posible consentimiento anticipado de la futura prórroga, la cuestión que queda abierta es si alcanza a cualesquiera prórrogas: si resulta compatible con semejante abstracción.
En este sentido conviene tener presente  que de acuerdo con el 1827 del Código Civil, la fianza no se presume. Es decir, habrá de ser expresa. "Resulta expresa la fianza cuando se abandona a las prórrogas que concierte el acreedor" El consentimiento prestado genéricamente, desvinculado de una prórroga anticipada o en ciernes, tropieza con esta exigencia; y porque tropieza habrá de ser objeto de interpretación estricta, sin que pueda extenderse indefinidamente, todo lo cual reduce su alcance a la mínima expresión.
No contamos, ciertamente, con jurisprudencia acerca de estas renuncias preventivas. Lo más cercano que he encontrado son dos sentencias:
En la última, de 10 de enero de 2006, la Audiencia de Cádiz declara la extinción de la fianza, porque, aunque el contrato originario incluía la cláusula de marras, la firma de los fiadores aparecía en un documento  anexo, al parecer, distinto de la póliza inicial, en que figuraban las firmas de los fiadores, pero en el que no se había reproducido la renuncia preventiva. Sensu contrario, da a entender que de haberse incorporado la citada estipulación la fianza se hubiera considerado prorrogada.
En la más antigua, de 30 de mayo de 2001, la Audiencia del Soria reputa prorrogada la fianza, porque la renuncia preventiva se había prestado, no "in genere", sino en contemplación a una prórroga expresa, que estaba en trance de negociarse. La resolución se basa en que la prórroga no fue adoptada a espaldas de los fiadores, por lo que escapa de la nulidad, decretada por el artículo 10 bis 1 de la Ley de consumidores y usuarios.

"El notario debe prestar su contribución  para superar esa situación de asimetría  informativa, bien que no esté en sus manos rechazar  aquellas cláusulas, cuya nulidad no haya sido inscrita en el Registro de Condiciones Generales"

En consecuencia, el artículo 1851 no impide el consentimiento preventivo a una prórroga futura, siempre que no represente una renuncia indiscriminada, sobre todo, cuando quien asiente es un consumidor, pues entonces al 1827 se superpone el carácter abusivo de la estipulación. Desde la perspectiva de una jurisprudencia cautelar no ofrece duda la conveniencia de instrumentar estas cláusulas con el mayor cuidado, sin generalidades, con limitaciones de tiempo o de cantidad, o mediante contragarantías, como la de conferir al fiador una acción contra el deudor para que abone la deuda, similar a la establecida en el código francés.

c) La fianza frente al concurso del deudor.
El artículo 135 de la ley de concurso afronta esta cuestión:
"1. Los acreedores que no hubieran votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquellos.
2. La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubieren votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios que sobre el particular hubieran establecido".
Congruentemente, el estudio  de esta materia exige distinguir  en función del voto del acreedor.
En el caso de no haber votado favorablemente el convenio, el primer apartado del artículo calendado proclama  la preservación íntegra de la fianza.  El tenor legal es claro y su justificación estriba en la determinación de que la quita y espera no son  de aplicación a la fianza, que el concurso del deudor no se comunica al fiador.
En este mismo sentido, por el mantenimiento de la fianza se manifiesta el Tribunal Supremo en sendas sentencias de 23 de mayo 1977 y 24 de enero de 1989.
La última de las resoluciones citadas baraja un argumento que permite salvar el obstáculo que hubiera podido derivarse del artículo 1826 del Código Civil, cuando prescribe que el fiador puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, pues recuerda muy oportunamente, que la fianza garantiza precisamente la solvencia total o parcial de deudor; no se obliga así el fiador a más, se obliga en todo caso a lo mismo, pero abstracción hecha de una eventual insolvencia, que por su propia naturaleza la fianza esta llamada a suplir.
Ahora bien, para llegar a esta conclusión no hay necesidad de buscar justificaciones dogmáticas en torno a la naturaleza de la quita y espera. Se ha dicho, por ejemplo, que integran "pacta de non petendo", en cuanto tales oponibles por el deudor, pero no por el fiador. Se trata de la explicación tradicional, que, fuerza es reconocer, aporta poco: para empezar no se comprende bien porque se priva al fiador de la posibilidad de alegar dichos pactos, en la medida en que efectivamente rebajan el crédito o integran una prórroga; desde luego en Roma no existía ningún obstáculo si hemos de creer a las "Instituta"4.14.4. " si alguno hubiere pactado con el deudor no reclamarle la cantidad, se estableció que debía otorgarse la excepción de pacto convenido también a los que por él se hubieran obligado". La justificación del apartado que comentamos no reside en razones de orden dogmático sino de política jurídica.
El asunto deviene bastante más arduo cuando el acreedor afianzado vota favorablemente la quita  o la espera. El apartado segundo de la norma transcrita remite literalmente "a las normas aplicables a la obligación" contraída o a "los convenios que sobre el particular hubieren establecido"

"En nuestras notarias constatamos que cada vez que una entidad concede una prórroga cuida atentamente de que concurra el fiador, por más que éste se hubiera comprometido previamente a mantener la fianza"

Al hilo de esta disposición han ido apareciendo en algunas minutas cláusulas por las que se establece el mantenimiento íntegro de la fianza, aún en el supuesto de haber votado el acreedor el convenio previsor de una quita o espera.
Esta cautela se apoya en la literalidad de la Ley. Sin embargo, hay que contar con el hecho de que estos convenios implican de algún modo una excepción, pues el artículo 136 del la Ley concursal atribuye al voto favorable del acreedor un efecto novatorio de la deuda, con la  extinción del débito en la parte quitada (artículo 1847 C.c.) o el consiguiente aplazamiento en el caso de la espera(artículo 1851C.c.).Las cláusulas indicadas se navegan, pues,  contracorriente.
Esta circunstancia nos debería alertar ante una interpretación acaso demasiado simplista. De entrada habrá que analizar cual es la condición de los contrayentes y su peculiar situación: no es lo mismo que se prevenga entre profesionales, o tratándose de personas especialmente vinculadas con el deudor, por ejemplo gestores de la sociedad avalada, que su imposición lisa y llana al consumidor.
Pero es que en cualquier caso, en el mejor de los escenarios posibles,  entre profesionales, tampoco es del todo seguro que el apartado segundo del artículo 135 de la Ley ampare, sin consecuencias para el acreedor, la total postergación del fiador. No hay que olvidar que de pagar el fiador  quedará sometido al convenio. Por lo tanto, el voto del acreedor no le es indiferente en ningún caso, pero especialmente si deviene decisivo para la aprobación del convenio. La actuación del acreedor se produce en realidad tanto en su interés como en él del fiador; en otras palabras,  en el ejercicio de su derecho contrae el deber de administrar o tutelar el crédito de modo que no perjudique al fiador. Se trata de una exigencia ineludible impuesta por la buena fe ( artículos 1258y 7.1 de C.c. y 57 del C.co.).
Estas consideraciones conducen a la existencia de una cierta responsabilidad por parte del acreedor; piénsese en el artículo 1889 del Código Civil. Y si esto es así un reclamo a la prudencia no estará nunca de más,  a fin de concretar con las determinaciones precisas estas cláusulas; no en balde, el 1713 del citado cuerpo legal recaba para la facultad de transigir mandato expreso; lo que aconseja sentar con claridad los límites del derecho del acreedor, por ejemplo la cuantía máxima de la eventual quita o el tiempo máximo de la espera. La fijación de límites, al tiempo que delimita la situación creada, sirve también para salvaguardar la posición del acreedor a la luz de los artículos 1714 y 1725 de citado código, de aplicación en este caso, porque de alguna manera entre acreedor y fiador en razón de la cláusula se desenvuelve una cierta relación representativa, que subyace tras el voto emitido.
Las razones, que impelen a introducir limitaciones, se multiplican si el fiador esta en disposición de hacer valer su condición de consumidor, ante el riesgo de quedar anulada la cláusula por abusiva.
A su vez, esta necesidad de delimitación impide, a mi manera de ver, que el contenido de esta estipulación se pueda reputar implícito en una eventual renuncia preventiva a lo dispuesto en el 1851 del código. Es más, abstracción hecha de la anterior conclusión,  por más que mediara dicha renuncia, se encontraría debilitada en directa relación con su generalidad, y la fianza correría  un serio riesgo de quedar extinguida ante la duda. Ante la duda de si está incluida o comprendida en dicha renuncia la espera convenida a raíz del concurso, pues de acuerdo con el 1288 del Código Civil, la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad, protección que en el caso del consumidor todavía llega más lejos, al anudar a la cláusula el contenido que le resulte más favorable, lo que conduce a considerar extinguida la fianza por prórroga no consentida.

Cotitulares fiduciarios del préstamo
Hora es de traer a colación una práctica que se sucede últimamente con alguna frecuencia en operaciones que se caracterizan por un cierto riesgo ante la inseguridad laboral del prestatario, su escasa nómina, o el elevado principal del préstamo con relación al valor de tasación de la finca hipotecada. Surge, entonces, una figura paradójica: un préstamo en el que se hipoteca la vivienda comprada con los fondos prestados y en el cual, junto con la parte compradora, aparecen como prestatarios otras personas distintas.

"La realidad es que la acción de subrogación, además de incierta, precisa la colaboración de la entidad. De ahí  la conveniencia de que se regulara en el préstamo, lo que cerraría el paso a otras soluciones clandestinas como la compra en garantía de una porción de la vivienda por el codeudor"

El ponente se ha ocupado de este supuesto con mayor extensión en el número 3 de la revista EL NOTARIO DEL SIGLO XXI. No voy a reiterar lo que escribí en aquella ocasión. El ponente se limitó a poner de manifiesto la dificultad de explicar a los otorgantes, que no compraron el piso, que no son fiadores, sino prestatarios. Ello exige desvanecer y a veces combatir la falsa impresión de que en el fondo resulta indiferente concurrir en un sentido o en otro.
Hay que partir del hecho de que el receptor de la explicación no es un jurista, lo que condiciona el discurso a seguir por acertado que sea, como ocurre en el caso de la siguiente sentencia de Audiencia Provincial de la Rioja de 21 de julio de 1998: "la naturaleza propia de la fianza no se pierde por la concurrencia del requisito de la solidaridad pues no coincide plenamente con el estatuto de la obligación solidaria; o sea que la posición de fiador solidario no es enteramente equiparable a la de codeudor solidario; así se observa que el sentido del párrafo 2 del artículo 1822 no es otro que remitir a las normas de solidaridad para la relación entre deudor-fiador, pero sin que éste pierda e carácter de tal, ni quede por ello desnaturalizado el contrato de fianza; por tanto, y como primera consecuencia, la fianza aunque sea solidaria, será siempre accesoria, limitada y de constitución expresa, quedando el fiador obligado solo en los términos que contengan su inequívoca declaración de voluntad, según se deduce del artículo 1827 c.c."
La declaración jurisprudencial avisa de esta suerte sobre la inaplicación al codeudor solidario de la interpretación restrictiva, impuesta para el fiador en el 1827 del Código Civil. Más adelante advierte también que no cabe oponer al codeudor solidario la limitación contenida en el 1825 de citado cuerpo legal, que prohíbe se requiera de pago al fiador si el importe de la deuda no se conoce o hasta tanto no sea líquida.
No acaban aquí las diferencias, por dar un ejemplo: el codeudor solidario no se beneficia de la previsión establecida en el tan traído y llevado artículo 1851, en lo que hace a la extinción de la fianza. Desde el punto de vista del ponente, ante la dificultad de la situación planteada centro la delimitación entre ambas figuras en tres aspectos básicos,  que me parecen los más fácilmente inteligibles para los otorgantes afectados. En concreto: a) la relevación de la fianza, artículo 1843; b) las excepciones posibles, articulo 1148 versus 1953; c) la restitución de lo pagado por el fiador, artículo 1145  en  contraste con  1838, 1839 y 1852.

a) El artículo 1843 establece que el fiador, "aún antes de haber pagado" esta en disposición de proceder contra el deudor principal para obtener la relevación de la fianza o una garantía cubra de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia por parte de aquel en determinados casos, entre los cuales cumple entresacar los siguientes:
1. Cuando  se ve demandado judicialmente para el pago.
2. En caso de concurso.
3. Cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible por haber expirado el plazo.
El codeudor solidario esta desprovisto de esta acción. La singular naturaleza de esta solidaridad, en la medida en que pueda ser calificada como fiduciaria, permitiría  que se pudiera pedir la relevación  o la contragarantía oportuna; pero como antes habrá que levantar el velo de la fiducia, para cuando se consiga, resultará  estéril.
Y el caso es que en ocasiones la garantía  se obtiene anticipadamente por el codeudor solidario, quien sin entrar en mayores consideraciones reclama una cuota en la finca hasta que se le da entrada en la compraventa como un copropietario más; adquiere o compra así una parte de la vivienda en garantía: "quien las da las toma", pero esta vía clandestina no es en absoluto adecuada ni deseable.

b) Las excepciones oponibles por el codeudor solidario no son de la misma entidad que las reconocidas al fiador.
El codeudor solidario habrá de estar a lo dispuesto en el 1148 del Código Civil  y acudir a las excepciones  que se deriven de la naturaleza de la obligación y las que le sean personales: "las que personalmente correspondan a los demás solo en la parte de deuda en que fueran responsables".
Imaginemos que el comprador y genuino prestatario posea un  crédito contra el banco, superior a su presunta parte en el préstamo (el cociente de dividir el capital por el número de prestatarios, art. 1138 C.c). El codeudor no podrá valerse de la compensación más que por la participación supuestamente imputable al comprador.
Claro es que si consideramos el carácter fiduciario de la relación y su conocimiento por el banco, en la medida en que el comprador ha hecho suya la totalidad del préstamo, no hay otra respuesta posible que admitir la excepción por el todo.
Esta consecuencia se puede deducir  de la indicación en el préstamo  del destino atribuido a la cantidad prestada y, en la actualidad, de la consignación de los medios de pago en la escritura de compraventa.
Pero para hacer valer la excepción se necesita la buena fe del acreedor o la previa depuración de la situación creada, con el consiguiente desgaste para quien lo intente.
En cambio, ningún problema tendría  el fiador solidario a la luz del artículo 1853: "El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda; mas no las que sean puramente personales del deudor". 
Las excepciones puramente personales- de creer a GARCIA GOYENA-  consistían básicamente en el beneficio de competencia, y acaso, en la actualidad, la menor edad, visto el 1824 del Código.
Pero no ofrece duda que el fiador podrá oponer la compensación  con un crédito del deudor por la totalidad de la deuda.

c) La restitución se desenvuelve por cauces distintos y su extensión es diferente.
El codeudor solidario contará en todo caso con la acción de reembolso con arreglo al 1145 del Código Civil: "El que hizo el pago solo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda con el interés del anticipo".
De nuevo adviene la indeterminación acerca de que se puede reclamar: si debe descontarse la parte supuestamente recibida por codeudor que no compró la cosa. Desde luego, no parece que la presunción del 1138 deba prevalecer ante el texto tanto del préstamo como sobre todo de la compraventa. La única solución razonable pasa por la recuperación de la totalidad. Pero esto no quita sino que en el fondo reclama que así se consigne en el préstamo; y si no fuera viable,  que al menos se regule en  al la escritura ce compraventa.
Es bastante inseguro que el codeudor solidario se pueda valer de la acción de subrogación. No falta el aval en su favor  de un autorizado sector doctrinal con DIEZ PICAZO y RUBIO GARRIDO  encabezando sus filas. Esto supuesto, el primero de ellos considera que el artículo 1210.3 del Código Civil, en que se basa esta tesis, recoge tan solo una presunción de subrogación convencional, habida cuenta que se presenta como una excepción al precepto que le precede en número. Por mi parte, expuse en el número 3 de esta revista  las razones  que me inclinaban en contra de la subrogación.
Independientemente del criterio que se adopte, la realidad es que la acción de subrogación, además de incierta, precisa la colaboración de la entidad. De ahí  la conveniencia de que se regulara en el préstamo, lo que cerraría el paso a otras soluciones clandestinas como la compra en garantía de una porción de la vivienda por el codeudor.
Y es que el fiador se halla bastante más protegido.
Cuenta desde luego con la acción de subrogación, artículos 1839 y 1852 del Código Civil.
Pero, además dispone de una acción de indemnización, más extensa que la de reembolso al codeudor, pues abarca al tenor del 1838:
1. La cantidad total de la deuda.
2. Los intereses legales de ella, aunque no los produjese el acreedor.
3. Los gasto ocasionados al fiador tras comunicar al deudor el requerimiento de pago.
4. Los daños y perjuicios ocasionados.
Antes de poner término a esta exposición y al hilo de la cuestión con que se cierra, cumple insistir en el alto interés de otorgar una redacción más matizada a cláusulas y situaciones, cuya validez y eficacia penden a veces de una más adecuada previsión de las contingencias venideras.  No hay que caer en demagogias, la entidad crediticia dispone del dinero de sus clientes y debe rodearse de las garantías precisas, pero éstas no son inconciliables con los intereses de consumidor, ni por supuesto inconfesables, por lo que es exigible siempre la debida claridad. Esto supuesto, hay vías para paliar alguno de los inevitables defectos, asociados a la unilateralidad, y en esto los notarios podemos ofrecer soluciones, no teóricas, sino contrastadas en la práctica. Se trata de una oferta de colaboración, acorde con el espíritu de la Orden de Transparencia que invocaba al principio de estas líneas.