JORNADAS CONJUNTAS BANCO DE ESPAÑA Y COLEGIO NOTARIAL DE MADRID
La protección del consumidor en la contratación bancaria

JUAN ÁLVAREZ-SALA WALTHER
Notario de Madrid

La primera mesa redonda abordó la problemática de los  préstamos hipotecarios, que hoy tanta inquietud suscitan, ahora, sobre todo, que se auguran tiempos económicos borrascosos ... Los préstamos hipotecarios merecieron, por tal razón, la organización de dos mesas redondas: la primera centrada en el tema de las cláusulas financieras y el problema, en general, de su transparencia. Y la segunda, centrada en problemas ya netamente jurídicos y no financieros, pero, sin duda, no de menor importancia para el consumidor y las entidades de crédito, problemas jurídicos estrechamente vinculados al préstamo hipotecario, como la superposición de garantías, la contratación de seguros, la subrogación de acreedor y,  finalmente, claro, la ejecución de hipoteca.
En esta segunda mesa redonda se van a abordar igualmente otros dos temas "estrella" de la contratación bancaria, dos fenómenos contractuales también masivos, como los préstamos hipotecarios, incluso mucho más masivos todavía: las cuentas corrientes y la banca electrónica.
Como breve exposición de las siguientes ponencias, exponer que la cuenta corriente, como institución, como mecanismo contractual o jurídico, no es algo para nada  extraño u ocasional en la práctica notarial, sino todo lo contrario. El examen de cuentas corrientes tiene ya una incidencia múltiple en la labor cotidiana de cualquier notario, casi tan relevante como las hipotecas. Es verdad que la hipoteca pasa siempre por una escritura pública, pero igual de imbricadas en las pólizas que intervenimos los notarios están las cuentas corrientes. Una de las cuestiones más delicadas y que está cobrando ya un inusitado protagonismo ante la creciente morosidad ahora en ciernes (¡pocos momentos hay tan comprometidos para un notario!) es la dación de fe sobre la correcta liquidación o no del saldo de una cuenta corriente a efectos ejecutivos de un crédito simple intervenido o de una operación de préstamo hipotecario, ligados siempre al mecanismo de una cuenta corriente.
Pero la difícil inteligencia de una cuenta corriente se plantea también a la hora de redactar otros muchos documentos notariales. Cada vez es más frecuente (y ha sido muy controvertida) la pignoración notarial de cuentas corrientes o, mejor dicho, del saldo en cuentas corrientes, las mal llamadas "prendas de dinero". No menos complicada puede resultar para un notario la computación o no, y en qué medida, de una cuenta corriente bancaria de titularidad múltiple cuando se trata de confeccionar un cuaderno particional hereditario o una liquidación de sociedad conyugal. Las cuentas corrientes son, a veces, instrumento de donaciones indirectas. La llevanza de una cuenta es también el núcleo conflictual de innumerables requerimientos notariales, en los que  el asesoramiento o la asistencia que el notario presta al cliente o consumidor pasa examinar los extractos y valorar la correcta o incorrecta disposición de los fondos depositados en ella, o por enjuiciar la licitud o no de la información suministrable, según  a quién, de los movimientos de la cuenta.
Si el principal objetivo del SRBE es (como se viene reiterando) velar por la buena práctica bancaria, la buena práctica notarial, por la que debe velar nuestro Colegio, pasa del mismo modo por exigir hoy en día a los notarios un conocimiento preciso, inexcusable, del funcionamiento de las cuentas corrientes, cuya complejidad tecnico-jurídica no es, desde luego, menor que la de la dinámica hipotecaria.
En seguida se entiende, no sólo por el interés común en materia  de préstamos hipotecarios, sino también de cuentas corrientes, lo importante (y, sobre todo, lo provechosa para ambas partes) que va ser la cooperación entre el Banco de España y el Colegio de Notarios, esta "joint-venture" de que dan muestra estas jornadas como colofón de un largo período ya de muchos meses de trabajo en equipo.
Para nosotros los notarios, que sentimos veneración por el Derecho Romano, el SRBE representa un poco la  figura del Pretor en Roma que daba una solución de Derecho honorario a cuestiones de la práctica cuyo casuismo no tenía incardinación estricta en el ius civile, conformando la publicación periódica de sus resoluciones el llamado Edicto del Pretor, el "Edictum perpetuum"..., igual que las resoluciones y consultas sobre cuestiones faltas de regulación específica en la práctica bancaria que publica periódicamente en forma de Memoria anual el SRBE.
La buena práctica notarial, por la que debe velar nuestro Colegio, pasa del mismo modo por exigir hoy en día a los notarios un conocimiento preciso, inexcusable, del funcionamiento de las cuentas corrientes, cuya complejidad tecnico-jurídica no es, desde luego, menor que la de la dinámica hipotecaria, prototipo  de la negociación bancaria, pero paradójicamente ausente del articulado de nuestro Código civil y nuestro Código de Comercio. Ni  siquiera es fácil dirimir la cuestión primordial de si la apertura de una cuenta corriente bancaria es un acto de comercio o un acto civil, un acto mixto, intuitu personae o no, según qué sujetos, comerciantes o no, sean cuentacorrentistas, con las múltiples consecuencias que de ello podrían derivarse de modo tan divergente: por ejemplo, en orden a la sustituibilidad individual del apoderamiento en las cuentas de titularidad indistinta.
Tampoco la normativa sectorial en materia de banca, consistente sobre todo en las regulaciones estatutarias de bancos y cajas de ahorro, como fue, por ejemplo, en España el Estatuto de Cajas de  Ahorro de 1933, todavía formalmente vigente, constituyen una fuente segura en materia de cuentas corrientes. Aparte de su dudoso respeto al principio constitucional de jerarquía normativa, su sesgo corporativista, al arbitrar históricamente soluciones por lo general tendentes a aminorar la responsabilidad de las entidades financieras, cuando no a blindar su irresponsabilidad, contrastan con el nuevo temperamento legislativo y jurisprudencial (y del propio SRBE) más inclinado, en general, a favorecer, por el contrario, al consumidor o usuario de servicios  financieros, máxime cuando se trata de contratos con condiciones generales como las que integran los formularios de apertura de cuentas corrientes bancarias, que son siempre contratos de adhesión.

"Cada vez es más frecuente (y ha sido muy controvertida) la pignoración notarial de cuentas corrientes o, mejor dicho, del saldo en cuentas corrientes, las mal llamadas 'prendas de dinero'"

La propia regulación emanada de la Administración Tributaria en materia de cuentas corrientes peca de la misma connotación pro  domo sua, patente, por ejemplo, en el Reglamento General de Recaudación, cuyo antiguo art. 120, letra a), luego anulado por nuestro TS en una sentencia de 1994, permitía hiperbólicamente el embargo de  la totalidad del saldo de una cuenta corriente por deudas fiscales de uno  solo de sus titulares con facultad de disposición indistinta. Otro privilegio de la Administración Tributaria (pero no ya meramente reglamentario, sino con rango de ley y sin problemas, por tanto, de jerarquía normativa) se consigna en el artículo 8, hoy vigente, de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, al  convertir discutiblemente a las entidades financieras en responsables subsidiarios del pago del impuesto sucesorio afectante a los fondos depositados en una cuenta corriente tras el fallecimiento del titular, aunque lo fuese con otros titulares indistintos, mientras no se acredite la  liquidación fiscal correspondiente. Norma que tiene una larga raigambre en  la historia de nuestro Derecho tributario, igual que en nuestro país vecino.
Pero la incertidumbre que preside el funcionamiento de las cuentas corrientes bancarias, que se acrecienta considerablemente en las cuentas con titulares indistintos, deriva, sobre todo, de la falta de normas específicas, no ya fiscales o administrativas, sino de Derecho sustantivo, de Derecho civil o mercantil, lo cual ha obligado a buscar, a través de una labor interpretativa siempre discutible, una regulación supletoria o integradora por analogía con figuras afines. Ha surgido así la controversia (todavía abierta) de si el contrato de cuenta corriente tiene más de mandato que de depósito, o de depósito irregular, o arrendamiento de servicios; o si como depósito irregular de bienes fungibles no es tampoco exactamente un depósito sino un mutuo, con la consiguiente duda acerca de quien ostenta, en puridad, la propiedad y la posesión de los fondos de la cuenta, si el banco o el cuentacorrentista, y qué alcance jurídico-real o meramente obligacional (y, a veces, penal) tienen entonces los actos supuestamente dispositivos sobre una cuenta corriente o la acción  para exigir el reintegro del saldo o incluso (algún juzgado de instancia lo ha admitido, por extraño que parezca) la protección interdictal.
Según qué aspecto se quiera enfatizar más o menos dentro de este mad-mix o figura poliédrica que es toda cuenta corriente bancaria, ante un  mismo problema planteado la solución derivada resultará correlativamente discordante, y así se explica nuestra jurisprudencia tan cambiante y variopinta en materia de cuentas corrientes, su casuismo casi inabarcable. Algo, con su larga lista ya de resoluciones y consultas, a lo que no es ajeno el propio SRBE.

"La buena práctica notarial, por la que debe velar nuestro Colegio, pasa del mismo modo por exigir hoy en día a los notarios un conocimiento preciso, inexcusable, del funcionamiento de las cuentas corrientes, cuya complejidad tecnico-jurídica no es, desde luego, menor que la de la dinámica hipotecaria"

Por poner un ejemplo, la solidaridad activa entre los titulares de una cuenta corriente con facultad de disposición indistinta se explica con frecuencia, al descansar sobre una relación de confianza, como una especie de mandato recíproco, del mismo modo que la designación de personas autorizadas para disponer de la cuenta, sin ser titulares, también se suele explicar, habitualmente, como un caso de apoderamiento. La correspondencia con la figura de un apoderamiento llevaría entonces siempre a una aplicación estricta de las cláusulas de apertura de la cuenta, dotadas de una literalidad casi sacramental, pues cualquier poder (si es que se trata verdaderamente sólo de un poder o algo parecido) es de interpretación estricta, sin que el funcionamiento de la cuenta pueda ampararse nunca en ningún consentimiento tácito.
Sin embargo, a diferencia del mandato, en el que la rendición de cuentas se produce cuando se extingue, por el contrario, la operatoria de la cuenta es casi, pudiéramos decir, interactiva entre el cuentacorrentista y el banco, con una dinámica fundada en las instrucciones de aquél, pero también, a la vez, en la información puntual y constante que aquél recibe por medio de los extractos periódicos que le  remite  el banco (y hoy además su posible consulta on line), lo cual obliga a valorar la buena fe contractual y la eventual negligencia de quien no denuncia a tiempo actos que, por serle cabalmente conocidos, podrían reputarse tácitamente consentidos si no se opuso a ellos de modo tempestivo. Piénsese en el cargo no previsto contractualmente de un descubierto en cuenta o derivado de una tarjeta electrónica cuya emisión no hubiesen consentido expresamente todos los cotitulares de la cuenta. ¿Podría convalidarse el cargo reiterado, no denunciado a tiempo, conocido, consentido tácitamente?
Hay todo un acervo de pronunciamientos judiciales de criterio dispar en esta materia, aunque la solución predominante (y también recomendada por el SRBE) haya sido la de entender que la legitimación del cotitular de una cuenta corriente o del simple autorizado faculta sólo para disponer de lo efectivamente depositado, no para generar un descubierto asimilable a una operación de  crédito, que precisaría de un convenio expreso, igual que la facilitación de una tarjeta electrónica vinculada a la cuenta es también objeto de un contrato específico diferenciado del de apertura de cuenta corriente, aunque semejante criterio, más claro en cuanto a las tarjetas de crédito, a veces no se haya aplicado (con razón) por los tribunales a las tarjetas de débito o las disposiciones a través de cajeros ordinarios, entendidas como formas hoy en día generalizadas y ordinarias (casi paradigmáticas) de disponer de los fondos depositados en una cuenta corriente.
La controversia axiológica sobre cuentas corrientes, en torno a la que giran casi todos los pronunciamientos jurisprudenciales y aportaciones doctrinales, no sólo en nuestro país, pasa por una pretendida dicotomía entre la titularidad de la cuenta y la propiedad de los activos, diferenciando así dos planos, uno externo de titularidad o cotitularidad de la cuenta, entendida sólo como un poder de disposición frente al Banco, y otro interno, entre los cuentacorrentistas, derivado de la propiedad o copropiedad material subyacente afectante a los fondos depositados en ella. Esos dos planos a veces no se han diferenciado con suficiente  nitidez, sino que, más bien sin acertar a diferenciarlos, nuestros tribunales (incluso nuestro Tribunal Supremo) han tratado en alguna ocasión de explicar el mecanismo de la cuenta corriente con varios titiulares indistintos como una especie de condominio solidario o palingenesia del viejo consortium ercto no cito, olvidando que dominium aut possesionem in solidum esse non possunt, con el efecto más que discutible y perturbador de preservar el funcionamiento de la cuenta, impidiendo su bloqueo, incluso en casos de denuncia, embargo, fallecimiento, incapacidad sobrevenida, quiebra o ausencia declarada de uno de los cotitulares a favor de los restantes, por encima de restricciones fiscales legalmente establecidas.

"Según qué aspecto se quiera enfatizar más o menos dentro de esta figura poliédrica que es toda cuenta corriente bancaria, ante un  mismo problema la solución derivada resultará correlativamente discordante, y así se explica nuestra jurisprudencia"

Otras veces (de modo más que reiterado en juzgados de primera instancia y audiencias provinciales) esos dos planos se han mantenido separados, hablándose así de una copropiedad material subyacente romana por cuotas (presuntamente iguales, salvo prueba en contrario, conforme al art. 393 del Cc) entre los cotitulares de la cuenta sobre el  saldo de la misma, con admisión así, todo lo más, de una facultad de bloqueo sólo parcial, en cuanto la cuota respectiva, en los casos de denuncia, embargo, fallecimiento, liquidación fiscal pendiente, incapacidad sobrevenida, ausencia o quiebra de uno de los cotitulares, que dejaría a salvo la continuidad operativa de la cuenta en la medida o porcentaje restante entre los demás cotitulares indistintos de la misma.
Pero este criterio, como fórmula preventiva de solución extrajudicial, no deja de ser también artificioso y perturbador en la práctica, pues cuál sea la determinación verdadera y no presumible del alcance de la propiedad respectiva de los cotitulares sobre los fondos de la  cuenta en casos tan conflictivos sobrepasa ampliamente los límites de la simple operativa bancaria, en espera de una providencia judicial.
En todos esos supuestos, que se han indicado, de denuncia, embargo, fallecimiento, liquidación fiscal pendiente, incapacidad sobrevenida, ausencia o quiebra de uno de los cotitulares ... (la enumeración no es exhaustiva, pero sí más que elocuente), si nos detenemos un momento a reflexionar, hay un común denominador: la presumible desaparición de la confianza recíproca entre los cotitulares indistintos que constituyó implícitamente el postulado de apertura de la cuenta. Siempre que hay razones objetivas para presumir la pérdida de la confianza quiebra todo mecanismo legitimatorio. El legislador da prueba de ello en múltiples ocasiones. Piénsese, por ejemplo, en el último apartado del artículo 106 del Código civil. El mecanismo legitimatorio que supone una cuenta corriente indistinta también cesa cuando sobreviene alguna circunstancia como las expresadas, que permiten presumir objetivamente la desaparición de la base negocial de confianza que existió de modo subyacente en la apertura de la cuenta, removida ahora, al contrario, por claros indicios de alerta o desconfianza, que son el común denominador de todos esos casos.
La solución más prudente en el orden extrajudicial, al quebrar la confianza sobre la que se apoya el mecanismo legitimatorio de una cuenta corriente de cotitularidad o con facultad de disposición indistinta, pasa por el bloqueo transitorio de la cuenta hasta que recaiga la correspondiente resolución judicial. El SRBE no lo ha entendido así ni tampoco el Tribunal Supremo en alguna sentencia más que discutible. Parece, sin embargo, la solución más prudente.
En estrecha conexión con ello, se ha discutido si en las cuentas indistintas existe una facultad de bloqueo individual, argumentando en contra (como Canaris o Schmidt en Alemania) que esa facultad de bloqueo supondría una desnaturalización o modificación del contrato, trocándolo en una cuenta mancomunada, sin el consentimiento de todos los contratantes, razón que ha llevado a negar la posibilidad de pignoración individual de los derechos sobre una cuenta corriente indistinta, por la inmovilización y pérdida de la facultad de disposición para los demás titulares que supondría, de facto, cualquier prenda de los fondos depositados. Sin embargo, si el mecanismo legitimatorio de la cuenta indistinta se basa en la confianza, esa facultad de denuncia o revocación por parte de cualquiera de los cotitulares debiera entenderse implícita. En realidad, esa facultad de denuncia individual o intercessio (como en las antiguas magistraturas romanas colegiadas) es la pieza que garantiza la solidaridad.    
Congruentemente con este fundamento voluntarístico, tratándose de cuentas con varios titulares indistintos o con designación de autorizados, sería oportuno, al amparo del nuevo art. 1732 del Cc, incorporar a los formularios de apertura de cuentas corrientes bancarias la posibilidad de insertar alguna cláusula u orden expresa de continuidad y no bloqueo de la cuenta, cuando así convenga expresamente a los interesados, en previsión de una eventual de incapacidad sobrevenida del titular o los cotitulares de la cuenta.
También parece aconsejable, por lo enigmático siempre de la relación material subyacente en toda cuenta corriente bancaria de titularidad múltiple, que los notarios, cuando autoricemos la partición de una herencia, no incluyamos sin más en el inventario, por mera inercia o automatismo, como es habitual, la cuota del difunto sobre el saldo de cuentas corrientes indistintas conforme a un simple criterio de proindivisión presuntamente igualitaria, sino que cuidemos de cumplimentar, al menos, la pertinente notificación a los demás titulares de cuenta no otorgantes de la escritura.
La realidad material que subyace a una cuenta corriente es insondable. Como ha dicho metafóricamente el Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Oviedo José María Muñoz Planas²³ en su libro "Cuentas bancarias con varios titulares" (sin duda, la mejor monografía sobre el tema en nuestro país, de presencia inexcusable en cualquier biblioteca jurídica), la cuenta corriente es un "iceberg jurídico" cuya gran masa está sumergida. Muchos son los casos en nuestra jurisprudencia en que el cotitular o incluso (aunque más excepcionalmente) el  simple autorizado para disponer de una  cuenta corriente ha pretendido frente a otro cuentacorrentista o sus herederos la propiedad o la posesión interdictal del saldo, siquiera parcial, de la cuenta en concepto de donatario (como es harto frecuente entre cónyuges con hijos no comunes). Otras veces las cuentas corrientes han servido para articular, en realidad, un pacto sucesorio o una donación mortis causa.

"Como ha dicho metafóricamente el Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Oviedo José María Muñoz Planas  en su libro 'Cuentas bancarias con varios titulares', la cuenta corriente es un 'iceberg jurídico' cuya gran masa está sumergida"

Piénsese en las cuentas corrientes solidarias en que la facultad de disposición de uno de los cotitulares se sujeta a la condición suspensiva consistente en la premoriencia del otro cuentacorrentista, que nuestro Tribunal Supremo (sorprendentemente) declaró válido al amparo  del principio de libertad contractual del art. 1255 del Cc, contrariamente a la prohibición de contratar sobre la herencia futura consignada en su art. 1271-2, y que mereció, en su momento, un extraordinario y famoso dictamen de nuestro compañero Juan Vallet de Goytisolo²⁴.
La conflictividad de una cuenta corriente indistinta  puede derivar de otros muchos motivos, no sólo de que se desaten -en expresión de Muñoz Planas- "los demonios familiares" que a veces las circundan. El mecanismo de la cuenta es de por sí complejo. Piénsese en la información inefable que pueden suministrar, según a quién, las interioridades que reflejan los extractos de una cuenta indistinta, ahora que nos preocupa tanto la protección de datos, o en lo complicado de su operatoria, a la hora de discernir qué cargos o apuntes en la cuenta merecen ser admitidos o rechazados, algo que con frecuencia resulta de lo convenido expresamente en título fuente del débito cargado en la cuenta pero no en el propio contrato de apertura de la misma, o resulta de otros documentos complementarios, como cartillas o libretas, cuyos textos son a veces contradictorios con la solicitud de apertura o cuya tenencia se exhibe y conserva más allá de la cancelación de la cuenta.

²³ MUÑOZ PLANAS, J.M.: Cuentas bancarias con varios titulares. Civitas. Madrid. 2ª ed. 2003.
²⁴ VALLET DE GOYTISOLO, J. B.: Acerca del valor de un depósito a favor, "mortis causa", de uno de los hijos del depositante, en relación con el último y válido testamento de éste -que era aforado catalán-. Sus instrucciones autógrafas ¿tienen valor de legado dispuesto en testamento ológrafo o de donación "mortis causa"?, en Dictámenes e Informes de un Notario, Editorial Montecorvo, Madrid, 1987, págs. 423 y ss.