DERECHO CIVIL

JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE PODER

¡Y ÁUN HAY MÁS!: INTERPRETACIÓN DEL ART. 98 DE LA LEY 24/2.001: CONTINÚA LA ACTITUD REBELDE Y DESAFIANTE DEL REGISTRADOR.
Resoluciones de 7, 8, 14, 15 y 16 de Noviembre de 2.007 (B.O.E. de 3, 4, 6 y 13 de Diciembre de 2.007). Descargar Resolución. Descargar Resolución. Descargar Resolución. Descargar Resolución. Descargar Resolución.

Nueva remesa de resoluciones que vuelven a admitir, como no podía ser de otro modo, recursos planteados contra el ya citado en números anteriores de esta Revista por la misma causa, Registrador de la Propiedad Número 19 de Madrid (Sr. Arnaiz Eguren) en relación con la interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2.001 y el juicio de suficiencia notarial del poder.
Reitera la Dirección General los argumentos ya expuestos en numerosísimas Resoluciones sobre la misma materia y recogidas, en esta Revista, en repetidas ocasiones (así, número 13º, 14º, 16º, entre otros).
Insiste la Dirección General en la idea de que la autorización del instrumento público por el Notario cumple una función múltiple: Al imponerse al Notario la obligación dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales; de velar para que el otorgamiento se adecue a la legalidad así como por la regularidad formal y material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga, se tutelan, a la vez, numerosos intereses. Dicha autorización notarial protege, en primer lugar, a las partes contratantes y, en particular "tratándose de transmisión del dominio o derechos reales", al adquirente, controlando la titularidad y el poder de disposición del transmitente, así como "entre otros extremos", advirtiendo a las partes de las consecuencias legales y fiscales del acto, con especial asistencia a los consumidores o parte débil en la contratación inmobiliaria. Se trata, así, de procurar una información cabal que permita prestar, en suma, un consentimiento suficientemente asesorado, todo ello con simultaneidad al momento de la transacción económica, para instar seguidamente del Registro, por vía telemática, con carácter inmediato posterior al otorgamiento, sin solución de continuidad, la extensión, en su caso, del correspondiente asiento de presentación.
Pero el Notario interviene para salvaguardar no sólo el interés de los contratantes, sino también de los terceros. Los efectos de la escritura se producen no sólo entre las partes, sino además "como dice el artículo 1218 del Código civil" en «contra de tercero». La tercivalencia de la escritura pública obliga al Notario a adoptar numerosas cautelas en favor de los terceros, como la inmediata, tras su intervención, de dejar inutilizados los títulos del transferente (artículos 1219 del Código civil y 174 del Reglamento Notarial), y muchas otras (vgr., notificación inexcusable al arrendatario, verificación de la licencia administrativa previa a una segregación o parcelación, etc..).
Entre los terceros protegidos por la actuación notarial en materia inmobiliaria se encuentran las propias Administraciones Públicas y entre ellas, muy especialmente, el Fisco. Los Notarios están obligados a suministrar información a la Administración Tributaria, mediante la remisión periódica de índices informatizados, sobre todos los documentos autorizados que contengan hechos imponibles; y también a remitir a los Ayuntamientos las notificaciones para la liquidación del impuesto de sobre el incremento del valor de los terrenos urbanos, etc.).
Pues bien, esa labor que el Notario debe desplegar al autorizar una escritura pública, con la consiguiente tutela de los diversos intereses concurrentes, la realiza con imparcialidad (cfr. artículo 147 del Reglamento Notarial), y le es encomendada por el legislador con independencia de que preste su función en régimen de libre concurrencia y de libertad de elección por el particular. Esa libertad elección se trata de un modo de organización del servicio público que según demuestra la práctica es óptimo para asegurar la ágil y eficiente prestación del mismo, sin que ese criterio organizativo empañe en modo alguno el ejercicio de dicha función pública.
Por lo demás, lo elija quien lo elija, el Notario desempeña su función de control de legalidad bajo su responsabilidad "como expresa literalmente el artículo 98 de la Ley 24/20021", que podrá ser exigida por quien se considere perjudicado.
Por otra parte, ese juicio de legalidad que emite el Notario está sometido, como es lógico a revisión jurisdiccional, en el procedimiento adecuado, pero no a revisión por parte del Registrador.
Por lo que se refiere al Registrador, éste no es una suerte de juez territorial que pueda decidir libérrimamente lo que crea oportuno; y tampoco es un fiscal, encargado en general de la legalidad y de la protección de de los terceros; es un funcionario público que ejerce una función pública a través de actos sujetos a un procedimiento predeterminado que otorga garantías a quien presenta un título inscribible, y en el ejercicio de esa función está sujeto a jerarquía, según el sistema diseñado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, al dar nueva redacción a los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria.
Y debe reiterarse una vez más que entre las competencias que legalmente se atribuyen al Registrador en ningún caso se encuentra la que consista en una revisión de fondo del juicio efectuado por el Notario sobre la suficiencia de las facultades representativas acreditadas, pues tal posibilidad le está legalmente vedada ex artículo 98 ya reiterado. 
Por ello, vuelve a insistir que las calificaciones ahora impugnadas no hacen sino poner de manifiesto la actitud injustificada y deliberadamente rebelde del Registrador al cumplimiento no sólo de la propia Ley sino de la doctrina contenida en las mencionadas Resoluciones, agravada dicha actitud por determinadas afirmaciones incluidas en su calificación con las cuales pretende apoyar su actitud basada en una opinión que es a todas luces infundada, según la propia Dirección General ha manifestado reiteradamente y resulta de una recta y literal interpretación del citado artículo 98 de la Ley 24/2001, determinando, por tanto, la existencia de indicios más que suficientes para la apertura de expediente disciplinario sancionador al Registrador.

EL «JUICIO DE SUFICIENCIA» HA DE BASTAR PARA QUE EL REGISTRADOR INSCRIBA, AUNQUE NADA SE DIGA EXPRESAMENTE DE LA AUTOCONTRATACIÓN, PORQUE ESA VALORACIÓN NECESARIAMENTE HA DE IMPLICAR QUE EL NOTARIO HA COMPROBADO QUE LA AUTOCONTRATACIÓN ESTÁ SALVADA YA QUE, DE LO CONTRARIO, EL PODER, SEGÚN TIENE CLARAMENTE ESTABLECIDO LA JURISPRUDENCIA, NO SERÍA SUFICIENTE.
Resolución de 27 de Diciembre de 2.007. (B.O.E. de 12 de Enero de 2.008). Descargar Resolución.

En la escritura calificada de préstamo hipotecario, no se considera correctamente realizada,  conforme  al art. 98 de la Ley 24/2001 la reseña notarial de los datos identificativos de aquel documento auténtico del que emanan las facultades representativas acreditadas. Según la calificación impugnada, el Registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, existe incongruencia entre el juicio notarial de suficiencia de la representación y el contenido de la propia escritura. Y expresa que «No se contiene relación alguna de los hechos (facultades del poderdante -sic-) que fundan la eventual congruencia entre el juicio de suficiencia y la escritura otorgada, en la que interviene una sola persona en su propio nombre como prestatario y en representación de la propietaria de la finca que se pretende hipotecar, sin que se contemple entre sus facultades, al menos no resulta del contenido de la escritura, el ejercicio de las mismas cuando entre ambos existiese conflicto de intereses o se diera el supuesto de autocontratación». El Registrador basa su posición esgrimiendo en su favor los artículos siguientes: El artículo 18 de la Ley Hipotecaria, 1.259 del Código Civil, el apartado 2 del artículo 98 de la de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, en su redacción de la Ley 24/2005, y el artículo 143 del Reglamento Notarial.
Sin embargo, la D.G.R.N. refuta su alegato en torno a ese mismo 143, acogiéndose a la doctrina sentada por las Resoluciones de 14, 20 y 28 de febrero de 2.007 según la cual resulta sin duda de las citadas normas que en ningún caso puede extenderse la calificación registral a nada que otra norma con rango de Ley le haya excluido, como sucede con el juicio de suficiencia de las facultades representativas ex artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, pues el mencionado artículo 143.4 del Reglamento Notarial, por su rango normativo, no puede contradecir aquel precepto legal ni modificar el esquema establecido en dicha Ley o en otras normas de rango legal (artículos 1, 17 bis y 24 de la Ley del Notariado). Debe reiterarse una vez más que entre las competencias que legalmente se atribuyen al Registrador en ningún caso se encuentra la que consista en una revisión de fondo del juicio efectuado por el Notario sobre la suficiencia de las facultades representativas acreditadas, pues tal posibilidad le está legalmente vedada ex artículo 98.

IDENTIFICACIÓN DE LOS COMPARECIENTES

LEY DE PREVENCIÓN DEL FRAUDE FISCAL: NO ES NECESARIO APORTAR EL N.I.F. DEL CÓNYUGE NO TITULAR EN DISPOSICIÓN VIVIENDA HABITUAL.
Resolución de 7 de Diciembre de 2.007 (B.O.E.  de  11 de Enero de 2.008). Descargar Resolución.

En el caso al que se refiere el presente recurso el Registrador de la Propiedad suspende la inscripción de una escritura de compraventa de una vivienda, privativa del vendedor, porque a su juicio es necesario que conste el Número de Identificación Fiscal de la esposa de dicho vendedor, no obstante haber comparecido ésta al otorgamiento a los solos efectos de prestar el consentimiento a la transmisión, por constituir hasta entonces el domicilio familiar.
Señala la D.G.R.N. que, ciertamente, una de las finalidades de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, según su Exposición de Motivos, es la prevención del fraude fiscal en el sector inmobiliario, en el que las novedades que introduce aquélla «se dirigen a la obtención de información que permita un mejor seguimiento de las transmisiones y el empleo efectivo que se haga de los bienes inmuebles».
Respecto del Notario, el artículo 23 de la Ley del Notariado, modificado por la referida Ley 36/2006, establece que «si se trata de escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia  tributaria, los comparecientes acreditarán ante el Notario autorizante sus números de identificación fiscal y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, de los que quedará constancia en la escritura». Igual norma impide a los Registradores la inscripción caso de no consignarse en la escritura el N.I.F.
Como todas, estas normas que imponen la consignación del número de identificación fiscal de los comparecientes en el otorgamiento de las escrituras públicas que tengan por objeto determinados actos y contratos sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, han de ser interpretadas atendiendo a su espíritu y finalidad (artículo 3.1 del Código Civil).
Y a tal efecto, al aplicar la norma del artículo 1320 del Código Civil, en cuanto establece que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual aunque pertenezca a uno sólo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos "o, en su caso, autorización judicial", no puede desconocerse que en el supuesto de titularidad privativa el poder de disposición corresponde exclusivamente al cónyuge titular, de tal modo que el consentimiento exigido de su consorte tiene el carácter de un asentimiento, que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, es decir concluido por otro, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte. Por ello, habida cuenta que al prestar su consentimiento el cónyuge del disponente ni transmite ni realiza ningún otro acto de trascendencia tributaria, carece de justificación la exigencia de constancia de su número de identificación fiscal.

EL NÚMERO DE LA TARJETA DE RESIDENCIA RESEÑADO EN LA ESCRITURA CALIFICADA ES EL NÚMERO PERSONAL DE IDENTIFICACIÓN DE EXTRANJERO Y, POR ENDE, ES EL NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN FISCAL.
Resoluciones de 1 y 3 de Diciembre de 2.007. (B.O.E. de 15 de Enero de 2.008). Descargar Resolución. Descargar Resolución.

A tal conclusión llega el Centro Directivo en sendas escrituras, no sin antes apuntar en la de uno de diciembre, y a modo de acercamiento preeliminar a una dimensión formal clave, la regularidad de la notificación de la calificación negativa en relación con la fijación del «dies a quo» del cómputo del plazo para la interposición del recurso -así como en relación con el inicio del plazo de prórroga del asiento de presentación- (cfr. artículo 323 de la Ley Hipotecaria): el fax no es medio adecuado de notificación, porque no permite tener constancia de la adecuada recepción por el destinatario de la calificación efectuada así como de la fecha, identidad y contenido del acto notificado.
Por lo que se refiere a la cuestión de fondo tratada de forma cuasi coincidente en ambas resoluciones, en la escritura presentada a inscripción el Notario autorizante expresa que identifica a la comprador adquirente mediante exhibición de la tarjeta de residencia, vigente, cuyo número se reseña (integrado por la letra «X», siete dígitos y la letra final «M»).
El Registrador acuerda suspender cada inscripción solicitada mediante una calificaciones en la que se limita a expresar en apretada síntesis que «Falta indicar el NIE» de dicha parte  compradora, y alega únicamente como fundamento de Derecho la cita del artículo 254.2 de la Ley Hipotecaria.
Una escueta decisión calificadora corre el riesgo de alejarse de la ineludible interpretación finalística de las normas ex artículo 3 del Código civil, obstruyendo todas las vías de la seguridad jurídica. Por ello el Centro Directivo muestra la falta de reproches en el proceder notarial aduciendo combinadamente el artículo 23 de la Ley Orgánica del Notariado, el artículo 2, apartado c), del Real Decreto 338/1990, de 9 de marzo -vigente en el momento de la calificación impugnada-, para las personas físicas que carezcan de la nacionalidad española, el número de identificación fiscal será el número personal de identificación de extranjero que se les asigne o se les facilite de acuerdo con la legislación sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y la letra del 254 de la Ley Hipotecaria, junto con la alusión a la Resolución de 18 de mayo de 2007.

HIPOTECA/CONDICIÓN RESOLUTORIA

INTERPRETACIÓN DEL NUEVO ART. 12 DE LA LEY HIPOTECARIA.
Resolución de 21 de Diciembre de 2.007 (B.O.E. de 15 de Enero de 2.008). En iguales términos otra resolución de 21 de diciembre de 2.007 (B.O.E. de 15 de Enero de 2.008). Descargar Resolución. Descargar Resolución.

Son varios los defectos alegados:
1.- En primer  lugar indeterminación en el plazo de duración del préstamo ya que se dice que el importe del préstamo se reembolsará: a) cuando se formalice la venta de la finca o b) cuando la entidad prestamista presente un requerimiento de pago por la deuda pendiente, añadiendo que «mientras el prestatario no haya incumplido la presente escritura» la entidad prestamista sólo podrá requerir el pago en una serie de casos: a) seis meses desde la muerte del último residente nombrado o b) que el último residente nombrado haya dejado de residir en la finca, especificando que se entiende por dejar de residir (mantenerse ausente seis meses, se tenga o no intención de regresar). 
Según la Dirección General aparece suficientemente determinada la duración o vencimiento del préstamo, ya que se prevé que su reembolso o amortización no se realizará gradualmente, sino en una sola vez a su vencimiento, bien coincidiendo con la venta de la casa o por el requerimiento que realice la parte acreedora, bien por incumplir los deudores el contenido de la escritura o bien a los seis meses desde la muerte del último residente nombrado o que el último residente nombrado haya dejado de residir en la finca, identificándose a los que considera residentes y especificando que se entiende por dejar de residir.  Se trata de una obligación contraída de presente, cuya duración o vencimiento para su devolución depende de unos hechos futuros, unos ciertos en su acaecimiento, aunque inciertos en el cuando (la muerte del último prestatario) y otros inciertos también en su existencia como son la venta de la casa, el incumplimiento del contenido de la escritura o la falta de residencia por el último prestatario, circunstancias estas dos últimas que, para la plena efectividad de la hipoteca, requerirán en el momento de su eventual ejecución, la prueba extrarregistral de la concurrencia de la causa.
2.- Respecto de la imputación de pagos convenida también es admitida por la Dirección General, aquella que determina que los pagos adelantados que los prestatarios realicen de las cantidades adeudadas de acuerdo con la escritura ,se aplicarán en primer lugar a los intereses devengados (por días), pero aún no cargados en la cuenta del préstamo, a comisiones y gastos a pagar, pero aún no cargados en la cuenta del préstamo y finalmente al importe debido por intereses, comisiones y gastos devengados y cargados más el principal.
Se da, sin embargo la razón a la Registradora respecto a la negativa a aceptar que la entidad acreedora pueda modificar libremente los intervalos a los que se cargan los intereses, previsión ésta que, como señala la Dirección General, en cuanto carece de motivación objetiva, es contraria a lo establecido en el artículo 1.256 del Código Civil. Tampoco cabe  que la hipoteca asegure (en perjuicio de tercero), intereses por plazo superior a cinco años (fuera de la excepción legal prevista expresamente para las hipotecas inversas), ni que pueda rebasarse este límite englobando los intereses en el capital.
Sin embargo carece de trascendencia real la inscripción de la cláusula que ahora se discute, razón por la cual no debe acceder al Registro, sin que se prejuzgue ahora, si en el plano obligacional, es lícito el pacto de anatocismo.
Por oto lado se niega a la Registradora determinar si un determinado tipo de interés como el que se pacta en la estipulación ahora cuestionada es usurario o no, circunstancia que correspondería exclusivamente a los Tribunales de Justicia, como era en el supuesto, sumar un diferencial del 4% anual a la referencia «Euribor a tres meses».
3.- Prevé también la escritura de préstamo que si en el futuro (en un momento que se determinará por la Entidad acreedora) hubiera subido sustancialmente el valor de mercado de la finca, el prestatario está obligado, a petición de aquélla, a modificar el valor de tasación, para adaptarlo al valor actualizado y de no hacerlo en cinco días, la entidad acreedora se considera apoderada irrevocablemente para hacerlo aunque incurra en autocontratación. Señala la Registradora que esta previsión  contradice los artículos 1.256 el Código Civil y 117 de la ley Hipotecaria, lo que se niega por el Centro Directivo, al considerar que es tan beneficioso para el acreedor como para el deudor.
Conforme a lo dispuesto en la Ley 41/2007, que  en la modificación del artículo 12 de la LH ha incluido un párrafo segundo que permite que, respecto de las hipotecas constituidas a favor de las entidades financieras a que se refiere la Ley 2/1981, de 25 de marzo, además puedan hacerse constar en el Registro las cláusulas financieras, incluidas las de vencimiento anticipado, aun cuando carezcan de trascendencia real inmobiliaria y queden extramuros de la calificación.
Señala el Centro Directivo "respecto de estas cláusulas financieras el registrador debe limitar su actuación a hacerlas constar en el asiento, esto es a transcribir sin más las mismas, siempre que las de trascendencia jurídico real inmobiliaria -las enumeradas en el párrafo primero del artículo 12 de la LH-hubieran sido calificadas favorablemente. De este modo, la reforma de la Ley Hipotecaria acoge la tesis expuesta por este Centro Directivo -vid. ut supra, Resolución de 19 de abril de 2006, entre otras-, armonizando la importante función calificadora con el verdadero sentido y contenido de la misma, mas permitiendo que para determinadas hipotecas -las constituidas a favor de determinadas entidades financieras-, por razón de su especialidad y generalidad, además se transcriban en el asiento registral las cláusulas financieras.
Es más, incluso respecto de determinadas hipotecas -las denominadas de máximo- la voluntad flexibilizadora de la Ley 41/2007, cuando las mismas se han constituido a favor de las entidades a que se refiere la Ley 2/1981, de 25 de marzo, ha sido aún mayor, pues respecto de éstas dicha norma delimita aún más la calificación registral en cuanto a las obligaciones que garantiza, pues bastará que la escritura pública incluya «su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas» (artículo 153 bis, letra b), párr. dos de la LH)".
No se considera por la Dirección General que la hipoteca constituida sea de máximo, por garantizar las obligaciones derivadas de un negocio con «funcionamiento similar a las cuentas de crédito», lo que a su juicio obliga a respetar las exigencias del artículo 153 de la Ley Hipotecaria. El hecho de que el préstamo celebrado no deba reembolsarse, tanto por capital como por intereses (que se van capitalizando) hasta el término o vencimiento final de acuerdo con lo pactado en el contrato, no significa en modo alguno que nos encontremos ante una cuenta corriente de crédito y de que la hipoteca lo sea de máximo, sino que del conjunto de pactos y cláusulas contenidas en la escritura se evidencia que nos encontramos ante un préstamo de características especiales, en garantía el cual se establece una hipoteca ordinaria o de tráfico.

HIPOTECA: EL ERROR U OMISIÓN EN CUANTO AL DOMICILIO SEÑALADO POR EL DEUDOR PARA LA PRÁCTICA DE NOTIFICACIONES Y REQUERIMIENTOS NO IMPIDE LA INSCRIPCIÓN.
Resolución de 14 de Enero de 2.008 (B.O.E. de 29 de Enero de 2.008). Descargar Resolución.

Interesante Resolución ésta, en materia de hipotecas, donde señala la D.G.R.N. que el principio de determinación de los derechos inscribibles se acoge con notable flexibilidad, a fin de facilitar el crédito, permitiéndose, en ciertos supuestos, la hipoteca sin la previa determinación registral de todos los elementos de la obligación. No se precisa, ciertamente, que la obligación por asegurar tenga ya existencia jurídica ni que ésta sea definitiva; puede constituirse también en garantía de una obligación futura o sujeta a condición (artículo 142 de la Ley Hipotecaria), pero también en esta hipótesis es preciso identificar, al tiempo de su constitución, la relación jurídica básica de la que derive la obligación que se pretende asegurar, y solamente si se produce su efectivo nacimiento, en su caso, y autónoma exigibilidad, procederá el desenvolvimiento de la garantía hipotecaria.
Indudablemente, en nuestro ordenamiento el propietario puede disponer de sus bienes, y, por ende, constituir gravámenes sobre ellos, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes (artículo 348 del Código Civil). No sólo se permite la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador (cfr. artículos 2.2.º de la Ley Hipotecaria y 7.º del Reglamento Hipotecario), sino también la alteración del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos y, en concreto (cfr. artículos 647 del Código Civil y 11, 23 y 37 de la Ley Hipotecaria) sujetarlos a condición, término o modo. Pero es también cierto que esta libertad tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico político y la trascendencia erga omnes de los derechos reales, de modo que la autonomía de la voluntad debe atemperarse a la satisfacción de determinadas exigencias, tales como la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación precisa de los contornos del derecho real, la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico, etc. (cfr. Resoluciones de 5 de junio, 23 y 26 de octubre de 1987 y 4 de marzo de 1993).
Pues bien, estos límites alcanzan especial significación en relación con la hipoteca, pues se imponen en defensa del deudor y en aras de la facilidad de tráfico jurídico inmobiliario, del crédito territorial y, en definitiva, del orden público económico.
En el caso debatido, por un lado, aparece suficientemente determinada la duración o vencimiento del préstamo, ya que se prevé que su reembolso o amortización no se realizará gradualmente, sino en una sola vez a su vencimiento, bien coincidiendo con la venta de la casa o por el requerimiento que realice la parte acreedora, bien por incumplir los deudores el contenido de la escritura o bien a los seis meses desde la muerte del último residente nombrado.
Y, en cuanto a otro de los defectos que enuncia el Registrador, esto es, que no se indica con claridad un domicilio a efecto de notificaciones, argumentando después en los fundamentos de derecho que ese supuesto defecto resulta de que, el requerimiento de pago previsto en el artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a realizar en el domicilio exigido por el artículo 682.2 del mismo cuerpo legal «para la práctica de notificaciones y requerimientos», resultará de imposible cumplimiento desde el momento de constitución de la hipoteca, dado que, normalmente, va a vencer, seis meses después del fallecimiento de la persona que ha de ser requerida de pago y notificada de la ejecución o después de abandonar su domicilio, también es rechazado por la Dirección General  ya que el artículo 682.2. 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el deudor "y, en su caso, el hipotecante no deudor" fije en la escritura un domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos, requisito que en la escritura calificada aparece consignado en la Cláusula Quince al decir que «el domicilio del prestatario a efectos de demandas y notificaciones es la dirección de la finca», sin que en esa previsión deba entenderse desvirtuada por la eventual muerte del prestatario o por el abandono por éste de la finca hipotecada, circunstancias que sin duda pueden concurrir en todos los préstamos hipotecarios.
En cualquier caso y a mayor abundamiento,  se reitera que la omisión o el posible defecto en cuanto a la designación del domicilio realizada por el deudor a efectos del procedimiento judicial o extrajudicial, producirá el efecto de que no puedan utilizarse dichos procedimientos "por otro lado, de carácter potestativo", pero no puede motivar, por no existir precepto alguno que lo ordene, la ineficacia de la hipoteca, ni ser obstáculo para la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad, máxime cuando pueda acudirse al juicio ejecutivo ordinario para su realización.

VINCULACIONES OB REM: SIGUEN EL MISMO RÉGIMEN JURÍDICO QUE EL ELEMENTO PRINCIPAL.
Resolución de 29 de Noviembre de 2.007 (B.O.E. de 19 de Diciembre de 2.007. Descargar Resolución.

Se pretende inscribir una hipoteca sobre una vivienda unifamiliar que tiene registralmente vinculada ob rem una participación indivisa de otra finca, y así se describe en el título, cuando en el otorgamiento de la escritura se expresa como objeto hipotecado «la finca descrita en expositivo primero de la escritura».  Obviamente se revoca la nota de calificación, al considerar que los elementos vinculados son titularidades ob rem, y no pueden seguir un régimen jurídico distinto que el elemento principal al que están adscritos, por lo que la hipoteca de la vivienda unifamiliar conlleva la de la participación indivisa que le está vinculada, máxime cuando elemento principal y vinculado aparecen descritos expresamente.

ANOTACIONES PREVENTIVAS

ANOTACIÓN DE DEMANDA: ES NECESARIO DEMANDAR AL ACREEDOR HIPOTECARIO SI AFECTA A SU DERECHO.
Resolución de 27 de Noviembre de 2.007 (B.O.E.  de 11 de Enero de 2.008). Descargar Resolución.

Se debate en este recurso la posibilidad de anotación preventiva de una demanda en ejercicio de una acción declarativa de propiedad de una finca y de cancelación parcial de la descripción de otra, posteriormente dividida horizontalmente, dado que el acreedor hipotecario en alguno de los elementos resultantes de la división, no ha sido parte en el procedimiento.
La Dirección confirma la calificación basándose en el principio de tracto sucesivo, -manifestación registral del principio de tutela judicial efectiva-, ya que debe rechazarse toda anotación preventiva de demanda que no se haya entablado contra el titular registral de los derechos que van a verse afectados por la sentencia que en su día se dicte.
En el supuesto de hecho que motiva este recurso, el titular registral afectado por la acción interpuesta, esto es, el propietario, ha sido debidamente demandado. Si la acción entablada no fuera más allá del ejercicio de una acción declarativa, no sería necesaria la demanda al acreedor hipotecario para la procedencia de la anotación de la demanda, pues ésta en nada pondría en cuestión su derecho inscrito. La no extensión al acreedor hipotecario de la demanda tan sólo tendría como consecuencia la inoperancia frente a él y su asiento registral de la sentencia que en su día se dicte.
Sin embargo, la demanda entablada no se limita a ejercitar una acción declarativa de propiedad, sino que pretende que se decrete «la nulidad y cancelación parcial de cuantos asientos registrales contradigan o se opongan a la misma» y en especial la rectificación de la descripción de la finca matriz posteriormente dividida horizontalmente, y «de los que traigan tracto de esta», debiendo proceder a su cancelación una vez firme la sentencia para que sus linderos se ajusten a los reales de la descripción primera de dicha finca.
La pretensión de cancelación parcial de la inscripción afecta así plenamente al acreedor hipotecario, pues debe tenerse en cuenta que de  prosperar la demanda, se procedería a la rectificación de la descripción de la finca hipotecada, e incluso la hipoteca pasaría a recaer sobre una finca distinta en la realidad física de la que proclama el Registro. Las exigencias del tracto sucesivo no están por tanto plenamente satisfechas e impiden la práctica de la anotación preventiva, pues el acreedor hipotecario debió de ser debidamente demandado para poder practicarse la anotación preventiva de la demanda interpuesta.

PROCEDIMIENTO REGISTRAL/RECURSO GUBERNATIVO

CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES A LA ANOTACIÓN DE UNO DECLARADO NULO: DEBEN CANCELARSE, AUNQUE FORMALMENTE NO SE SOLICITE.
Resolución de 5 de Enero de 2.008 (B.O.E. de 28 de Enero de 2.008).  Descargar Resolución.

El único problema que plantea el presente recurso es el de dilucidar si, no ordenando el Juez la cancelación de los asientos posteriores al declarado nulo como consecuencia de una demanda que fue anotada (siendo también posteriores los títulos en cuya virtud se practicaron las inscripciones), y ello, sin duda, por haberse omitido en el suplico de la demanda tal cancelación, no puede llevarse a cabo la misma, como alega el Registrador, o, por el contrario, ha de llevarse a cabo la misma pues, aunque no se ordene por el Juez, es consecuencia de la eficacia de la anotación misma.
Admite la Dirección General el recurso, ordenando la solicitada cancelación, señalando que si bien es cierto que el asunto no se habría planteado si la demanda hubiera solicitado la cancelación no sólo de la transmisión que se impugnaba, sino la de los asientos que se practicaran con posterioridad, tales asientos y los actos dispositivos que los mismos recogen, fueron realizados con fecha posterior a la anotación, no existiendo tales actos dispositivos, por tanto, en la fecha en que se practicó la repetida anotación, es un excesivo formalismo exigir que se tenga en cuenta tal hipotética posibilidad en al momento de redactar la demanda. Y desde luego produce notoria indefensión cancelar la anotación de demanda y mantener vigente un acto dispositivo posterior del titular cuya inscripción se declaró nula.

RECURSO PRESENTADO FUERA DE PLAZO: NO CABE SU ADMISIÓN. PERO SÍ CABE VOLVER A PRESENTAR EL TÍTULO, OBTENER NUEVA CALIFICACIÓN Y RECURRIR.
Resolución de 10 de Enero de 2.008 (B.O.E. de 30 de Enero de 2.008).  Descargar Resolución.

El artículo 326 de la Ley Hipotecaria determina que el plazo para la interposición de recurso es de un mes computado desde la fecha de la notificación de la calificación. Consecuentemente el recurso no puede admitirse por haber sido presentado fuera del plazo establecido en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria. El transcurso de los plazos legales para recurrir, sean los actos administrativos o las resoluciones judiciales, determina que estos alcancen firmeza (Cfr. artículo 115 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y 322 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), produciendo desde entonces los efectos que les son propios.
Todo lo cual se entiende sin perjuicio de que esa firmeza no es obstáculo para que presentado de nuevo el título deba ser objeto de otra calificación, que puede ser idéntica o diferir de la anterior, y frente a la que cabe recurrir.

VIVIENDA DE PROTECCIÓN OFICIAL Y TRANSMISIÓN EN EJECUCIÓN FORZOSA

NO SE REQUIERE AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN CASO DE TRANSMISIÓN DE VIVIENDA DE PROTECCIÓN OFICIAL EN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN FORZOSA (LEY ARAGONESA).
Resolución de 12 de Diciembre de 2.007 (B.O.E. de 25 de Enero de 2.008). Descargar Resolución.

Se presenta para su inscripción registral testimonio judicial del auto firme dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales, por el que se aprueba el remate de la finca previamente embargada y calificada como vivienda de protección oficial de promoción pública, adjudicándola a la entidad de crédito recurrente. La Registradora, en su nota, califica las subastas judiciales como contratos forzosos de compraventa estimando aplicables al caso determinados preceptos de la Ley aragonesa 24/2003, de 26 de diciembre, que para inscribir en el Registro de la Propiedad los contratos de cesión, por cualquier título, de viviendas protegidas exigen la obtención del visado administrativo y la autorización expresa de la Administración Promotora a favor de personas que acrediten el cumplimiento de los requisitos aplicables para acceder a viviendas de promoción pública.
Rechaza la D.G.R.N. la calificación registral alegando que:
a) Los preceptos citados de la legislación aragonesa sobre viviendas de protección oficial, cuando aluden a los contratos de transmisión dominical, hacen continua referencia al supuesto de una transmisión voluntaria por acuerdo entre comprador y vendedor y en ningún momento mencionan las transmisiones de propiedad que tengan lugar por el procedimiento de ejecución forzosa regulado en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
b) Es indudable que la subasta pertenece al campo del Derecho procesal y no al del Derecho privado, toda vez que suele reputarse la subasta judicial como acto procesal de ejecución consistente en una declaración de voluntad del Juez, transmitiendo coactivamente al rematante, en virtud de su potestad jurisdiccional, determinados bienes afectos a la ejecución, algo que no tiene encaje alguno en la normativa autonómica citada, pues lo contrario conllevaría la supresión del carácter público de las subastas de viviendas de protección oficial (sólo podrían concurrir a las mismas las personas que acreditaran los requisitos legalmente establecidos para acceder a la propiedad de aquellas, como podría ser la previa inclusión en el Registro de demandantes de tales viviendas), así como la obligatoriedad de incluir, en el auto de adjudicación, determinadas cláusulas de inserción obligatoria, algo absolutamente fuera de lugar a la vista de la naturaleza de la subasta judicial antes referida.

INMATRICULACIÓN/EXCESOS DE CABIDA

INMATRICULACIÓN DE FINCAS: NO CABE SI EXISTEN DISCREPANCIAS ENTRE EL TÍTULO PREVIO Y EL TÍTULO INMATRICULADOR O CON LAS CERTIFICACIONES CATASTRALES.
Resoluciones de 22 de Noviembre  de 2.007 y 4 de Enero de 2.008 (B.O.E. de 11 y 28 de Enero de 2.008). Descargar Resolución. Descargar Resolución.

1).- En una de los supuestos debatidos, se presenta en el Registro una escritura de compraventa de una finca no inmatriculada, describiéndose en ella en la forma en que aparece en el título del vendedor (escritura pública de donación otorgada catorce años antes) y con la descripción actualizada a la realidad y coincidente con la certificación catastral descriptiva y gráfica que se incorpora a la misma escritura. La diferencia entre una y otra descripción, se circunscribe al paraje de situación, la superficie y tres de sus cuatro linderos. A la escritura se acompaña un informe del Ayuntamiento correspondiente al término municipal de situación de la finca aclaratorio.
El Registrador, en la calificación que ha sido recurrida, suspende la inscripción del documento, por el defecto subsanable de no coincidir la descripción de la finca con la que figura en el título previo, no pudiéndose identificar la misma dada la diferencia existente entre ambas descripciones.
Rechaza la Dirección General el recurso pues, señala, existiendo diferencias entre la descripción de la finca en el título previo y la que de la misma figura en el título inmatriculador, en términos tales que permitan albergar una duda razonable acerca de que se trate de la misma finca, no puede entenderse cumplido el requisito establecido tanto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria como, posteriormente, en el artículo 298 de su Reglamento, de la necesaria acreditación fehaciente por el transmitente de su adquisición de la finca o derecho con anterioridad a la fecha del título inmatriculador, por lo que para lograr la inscripción de ese segundo título, deberá ser complementado con el acta de notoriedad acreditativa de que el transmitente o causante es tenido por dueño prevista en el artículo 298-1 2.ª del Reglamento Hipotecario o realizar las oportunas rectificaciones en el título previo, por todos los que lo otorgaron o sus herederos o causahabientes.
2).- En el otro supuesto se pretende inmatricular una finca que se describe de tres formas distintas: dos en sendas escrituras públicas, y la tercera basada en certificaciones catastrales, en las que aparece como dos fincas distintas. Y en sede de inmatriculaciones no cabe formular descripciones diferentes que producirían una enorme confusión en el Registro. Y, efectivamente, ha de acompañarse la certificación catastral en términos coincidentes con la descripción que se pretende inscribir.

CONTRATOS

CONCURSO DE ACREEDORES

CONCURSO Y EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
Resolución de 28 de Noviembre de 2.007 (B.O.E. de 19 de Diciembre de 2.007). Descargar Resolución.

Se presenta un testimonio de un auto de adjudicación y un mandamiento de cargas dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, cuando consta registralmente la declaración de concurso. La subasta dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria tuvo lugar el 26 de marzo de 2007 -misma fecha del testimonio del auto de adjudicación y del mandamiento de cancelación de cargas-, mientras que la declaración de concurso se produjo el 18 de abril de 2007, la cual se inscribe en el Registro de la Propiedad el 1 de junio de 2007.
La adjudicación producida en el procedimiento de ejecución hipotecaria no queda por tanto afectado por la declaración del concurso, ya que ésta tiene lugar después de iniciada aquélla. La consignación del remate debe ponerse a disposición del juez del concurso (cfr. artículo 693.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que es precisamente lo que se hizo en el caso y el problema de si se trata o no de bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad (que son los únicos a los que la suspensión de la ejecución pudiera afectar), es una cuestión de apreciación judicial, a la que no se extiende la calificación registral, pues no consta registralmente tal afección del bien a las actividades profesionales o empresariales del deudor, por lo que la valoración va a depender de factores extrarregistrales. Por todo ello la  Dirección General revocó la nota de calificación del Registrador.

DERECHO DE SUCESIONES

SUSTITUCIONES HEREDITARIAS: SU PRUEBA.
Resolución de 13 de Diciembre de 2.007 (B.O.E. de 15 de Enero de 2.008). Descargar Resolución.

El objeto de la cuestión es determinar si ha de acreditarse la ineficacia del llamamiento como herederos sustitutos vulgares de los descendientes de quien había sido instituido en primer lugar, cuando éste premuere al testador sin descendencia. Así la Dirección General  diferencia entre el hecho de  que los instituidos nominativamente como herederos en un testamento no tengan que acreditar, para adquirir los derechos inherentes a esa cualidad, que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos, del hecho distinto, de que en una sustitución vulgar para el caso de premoriencia del instituido, si acaece éste, haya que probar la razón por la que el llamamiento a los sustitutos no tiene efectividad.
Y se recuerda la doctrina de la propia Dirección General:
" a) Que es doctrina con más de un siglo de antigüedad (en concreto a partir de la Resolución de 2 de diciembre de 1897), que ni el Código civil, ni la legislación especial, ni la Ley Hipotecaria exigen que la persona o personas instituidas nominativamente como herederos en un testamento acrediten, para adquirir los derechos inherentes a esa cualidad, que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos forzosos si el instituido o los instituidos reunían ese carácter, o que no dejó ningún heredero forzoso si el nombrado era una persona extraña, por cuya razón no han establecido procedimientos destinados a obtener la justificación de semejante circunstancia negativa.
b) Que no puede identificase aquella doctrina, relativa al supuesto de inexistencia de otras personas interesadas en la herencia que no sean las llamadas como tales en el título sucesorio -un hecho negativo que no es necesario probar-, con la posibilidad de prescindir en la partición de las que si han sido llamadas, pues la exclusión de éstas en la partición de la herencia exige la justificación de la falta de atribución a ellas de los derechos a los que han sido llamadas. Y no puede desconocerse que en una sustitución vulgar para el caso de premoriencia del instituido los sustitutos aparecen condicionalmente instituidos de suerte que, acreditado el cumplimiento de la condición que determina su llamamiento, la muerte del instituido, habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad. Esta era la conclusión a que llegaba la Resolución de 21 febrero 1.992 cuando expresaba que la sola consideración de la inseguridad que provocaría una tesis como la entonces propugnada por el recurrente en orden a la firmeza de la partición de este modo realizada, así como la evidente inadmisión en la esfera registral (regida por el principio de titulación fehaciente del hecho o acto inscribible -artículo 3 Ley Hipotecaria-) de un pretendido medio de prueba que se reduce a las manifestaciones de quienes invocan la condición debatida, bastaría para la desestimación del recurso; mas ésta viene además confirmada -se añadía- por el texto claro y categórico del artículo 82, párrafo tercero, del Reglamento Hipotecario cuando exige -más bien permite- acta de notoriedad para la determinación del extremo debatido."
   Y finalmente se dice, que el acta de notoriedad es, sin duda, un medio especialmente adecuado para acreditar en estos casos los extremos indicados, aunque no el único susceptible de utilización, pues también cabría hacerlo, por ejemplo, mediante otros instrumentos públicos. Todo ello determinó que la Dirección General desestimara el recurso.

CLAÚSULA DE SUSTITUCIÓN: INTERPRETACIÓN DE LA VOLUNTAD DEL CAUSANTE.
Resolución de 5 de diciembre de 2.007 (BOE 15 de enero de 2.008). Descargar Resolución.

Se trata de una escritura de adjudicación de herencia en la que el causante había legado a su esposa el usufructo universal de toda su herencia, e instituido herederos por partes iguales a sus dos hijos, con sustitución a favor de sus respectivos descendientes en caso de premoriencia o incapacidad. Para el caso de morir sin descendencia instituyó heredera a su esposa. Los hijos instituidos herederos renunciaron pura y simplemente a la herencia, por lo que la esposa otorgó escritura de manifestación de herencia y relación privada de bienes complementaria, solicitando la inscripción a su nombre en pleno dominio de los bienes del causante en concepto de heredera. El registrador deniega la inscripción por entender que procede la apertura de la sucesión abintestato, que supondría el llamamiento hereditario a favor del padre del causante.
La Dirección General revoca la nota argumentando que dado que no tuvo efectividad la sustitución vulgar prevista a favor de los descendientes, por tratarse de renuncia de los herederos, y no premoriencia o incapacidad, que era lo contemplado en el testamento; que no se trataba de una sustitución sin expresión de casos (que hubiera comprendido también la renuncia ex artículo 774 párrafo segundo C.C.); que no pudo tener lugar el acrecimiento a favor de alguno de los hijos, pese a lo previsto expresamente en el testamento y en el artículo 982.2.º C.C., por haber repudiado todos ellos; y que existe a favor de la esposa no sólo una designación como legataria del usufructo universal sino un expreso llamamiento como heredera en defecto de descendencia, entiende el Centro Directivo que la voluntad del causante fue que su esposa sobreviviente fuera heredera en defecto de los primeramente llamados y no su padre, que para ningún caso aparece mencionado en el testamento.

DERECHO MERCANTIL

SOCIEDADES

OBJETO SOCIAL Y SOCIEDADES PROFESIONALES.
Resolución de 21 de Diciembre de 2.007 (B.O.E. de 15 de Enero de 2.008). Descargar Resolución.

Se cuestiona si es o no inscribible la cláusula estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada según la cual ésta tendrá por objeto, entre otras actividades que se detallan, la gestión administrativa, y los servicios de asesoramiento contable, fiscal y jurídico.
El Registrador expresa en la calificación impugnada que, al tratarse de actividades que requieren título oficial y están sujetas a colegiación, son actividades propias de las sociedades profesionales sujetas a la Ley de 15 de marzo de 2007 y ésta establece determinados requisitos que no se cumplen en la escritura calificada.
Pero la Dirección General  indica que  "el hecho de que la vigente Ley 2/2007, de 15 de marzo, haya tipificado las denominadas sociedades profesionales no constituye un obstáculo al reconocimiento legal de otras agrupaciones profesionales que, aun enmarcadas en el ámbito societario (y denominadas doctrinalmente «sociedades de profesionales» o «entre profesionales»), tengan características propias y suficientemente diferenciadoras, de modo que resultan inaplicables determinados requisitos especiales que dicha Ley exige únicamente para la constitución de aquéllas y no para éstas."
Es el artículo 1.1, el que obliga a que las sociedades que deben constituirse como sociedades profesionales en los términos de dicha Ley son aquéllas que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional; y para que se entienda que hay ejercicio en común de dicha actividad profesional es necesario que los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.
Por lo tanto la sociedad profesional objeto de esta Ley es aquélla que se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son ejecutados o desarrollados directamente bajo la razón o denominación social; mientras que se reconoce la posibilidad de existencia de otras sociedades que quedan excluidas del ámbito de dicha Ley, como son «las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional».
También señala el Centro Directivo que el apartado 1 de la disposición adicional segunda de la Ley admite el ejercicio de una actividad profesional bajo forma societaria sin constituirse en sociedad profesional, si bien extiende el régimen de responsabilidad de ésta al desarrollo colectivo de dicha actividad profesional, estableciendo además determinadas presunciones de concurrencia de esta circunstancia.
Reconocida la posibilidad de constitución de sociedades de profesionales que no estén sujetas a los requisitos establecidos para las sociedades profesionales stricto sensu, respecto al caso concreto del recurso se concluye que  resulta indudable que, al referirse a la gestión administrativa, así como a los servicios de asesoramiento contable, fiscal y jurídico, debe entenderse que con ella no se trata propiamente de la fundación de una sociedad profesional sino de constituir una sociedad cuya finalidad sea, como admite la Ley especial «la de proveer y gestionar en común los medios necesarios para el ejercicio individual de la profesión, en el sentido no de proporcionar directamente al solicitante la prestación que desarrollará el profesional persona física, sino de servir no sólo de intermediaria para que sea éste último quien la realice, y también de coordinadora de las diferentes prestaciones específicas seguidas».
Y se indica que compete al Notario autorizante de la escritura asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar, mientras que el  juicio de calificación del Registrador sobre el fondo del negocio tiene como único soporte lo que resulte de la escritura y de los propios asientos registrales y se entiende limitado a los efectos de la práctica de la inscripción. Es por todo ello que la Dirección General estimó el recurso y revocó la calificación del Registrador.