ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO

Conferencia dictada por Ricardo  Alonso  Soto, catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid y ex-vicepresidente del Tribunal de Defensa de la Competencia

El 13 de diciembre de 2007, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo organizado por la Academia Matritense del Notariado, Ricardo Alonso Soto, Catedrático de Derecho Mercantil de la UAM, dictó una conferencia titulada “La nueva Ley española de defensa de la competencia”.

Madrid. Redacción.-
El pasado día 1 de septiembre ha entrado en vigor la Ley 15/2007, de defensa de la competencia, que deroga y sustituye a la anterior Ley 16/1989.  La nueva Ley, cuya necesidad resulta, sin embargo, discutible, persigue fundamentalmente la reforma del sistema español de defensa de la competencia para reforzar los mecanismos ya existentes y para dotarle de una mejor estructura institucional  y de los instrumentos necesarios para la protección de la competencia efectiva en los mercados. La reforma ha tomado como punto de partida la experiencia adquirida en la aplicación de las anteriores leyes de competencia de 1963 y 1989 y como referente principal los cambios que recientemente se han producido en el sistema comunitario europeo de defensa de la competencia, entre los que destacan: la consolidación de los mecanismos de aplicación privada de las normas de competencia, la supresión del sistema de autorizaciones de acuerdos y la implantación de las políticas de clemencia.
Sin embargo, un análisis preliminar de la reforma nos permite constatar que la citada reforma se ha limitado fundamentalmente a la unificación de los organismos nacionales de defensa de la competencia y a la concentración del poder de decisión en el nuevo organismo que se crea, lo que conlleva consecuentemente una simplificación y agilización de los procedimientos.

La reforma institucional
En el ámbito institucional las novedades más importantes son, de un lado, la modificación de la estructura orgánica dual que presentaba el sistema anterior  y su sustitución por un único organismo de nueva creación denominado Comisión Nacional de la Competencia, que integra al Servicio de Defensa de la Competencia y al Tribunal de Defensa de la Competencia.
La Comisión Nacional de la Competencia aparece configurada como una entidad de derecho público de carácter independiente, aunque figura adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda que ejercerá el control de eficacia sobre su actividad. La Comisión Nacional de la Competencia está compuesta por: el Presidente, el Consejo y la Dirección de Investigación. Como nota más característica de su organización hay que destacar su estructura piramidal o presidencialista.  
Otros órganos con competencias para la aplicación de la Ley. Por una parte, los organismos de defensa de la competencia de las Comunidades Autónomas (art. 13) y, por otra, el Consejo de Ministros, aunque el  papel de este último se limita a autorizar, en su caso, por razones de interés general, las operaciones de concentración económica que hayan sido prohibidas o sometidas a condiciones por la Comisión Nacional de la Competencia (art. 14).
La coordinación con otros organismos de competencia nacionales y comunitarios. En este sentido, y por lo que respecta a las autoridades autonómicas de defensa de la competencia, la nueva Ley se limita a hacer una mención de los mecanismos de coordinación de la Ley 1/2002 (art. 15).
En cuanto a las relaciones con las denominadas agencias reguladoras sectoriales, se mejora la coordinación con las mismas mediante el establecimiento de mecanismos de intercambios de información mutua y de un sistema de petición obligatoria de informes en los casos de expedientes sancionadores en materia de prácticas prohibidas y de expedientes de control de operaciones de concentración empresarial (art. 17.2).

"La nueva Ley persigue fundamentalmente la reforma del sistema español de defensa de la competencia para reforzar los mecanismos ya existentes y para dotarle de una mejor estructura institucional"

Aplicación privada de las normas sobre control de conductas anticompetitivas. La Ley abre la vía de la aplicación judicial directa de las normas nacionales de defensa de la competencia relativas a la prohibición de las prácticas colusorias y del abuso de posición dominante (Disposición Adicional Primera) y establece los mecanismos de cooperación necesarios para hacerla posible (art. 16), incluyendo una modificación parcial de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo relativo a la intervención de las autoridades de competencia, tanto comunitarias como nacionales o autonómicas, en los procesos civiles, a la comunicación a la Comisión Nacional de la Competencia de los autos por los que se admitan las demandas y de las sentencias que se dicten sobre esta materia y a la suspensión del plazo para dictar sentencia (Disposición Adicional Segunda), que se había demostrado imprescindible para poder aplicar el Derecho comunitario europeo de la competencia por esta vía.

La regulación de las prácticas restrictivas de competencia
Es la parte que ha sufrido menos modificaciones en cuanto a su regulación sustantiva, siendo de destacar, sin embargo, los cambios habidos tanto en materia de procedimiento como en lo relativo al régimen sancionador.
Modificaciones en materia de tipicidad. Se han suprimido las figuras de la explotación de la situación de dependencia económica, incorporadas a la Ley de Defensa de la Competencia en el año 1999. Por otro lado, el tratamiento que se otorga a las conductas de importancia menor, que se configura ahora como un supuesto de inaplicabilidad de las prohibiciones en lugar de una facultad de no procedibilidad tal y como lo era anteriormente (art. 5) y que se amplía ahora a los tres tipos de prácticas prohibidas, lo que conlleva la eliminación, por innecesario, del requisito de la grave distorsión de la competencia en el mercado en relación con las prácticas de falseamiento de la competencia por actos desleales.
Implantación del sistema de exención legal en materia de prácticas colusorias. Como es sabido, entre los dos modelos legislativos existentes en materia de prácticas restrictivas de la competencia , tanto la Unión Europea como España optaron por el modelo basado en el principio de prohibición. La sustitución del sistema de la autorización administrativa previa por el de la exención legal, que se ha producido en el ámbito comunitario europeo a raíz de la entrada en vigor del Reglamento (CE) nº 1/2003 el 1 de mayo de 2004, exigía una respuesta del derecho nacional que se contempla ahora en la nueva Ley.
La Ley española ha optado en este punto por acomodar nuestro sistema al sistema comunitario, implantando un sistema de exención legal que presenta las siguientes características:
a) Consagra el principio de que aquellos acuerdos que reúnen los requisitos de generar ventajas de tipo económico, permitir a los consumidores participar de esas ventajas y no eliminar totalmente la competencia quedan exentos de la prohibición contenida en el artículo 1 LDC.
b) Suprime la obligación de la notificación previa de los mencionados acuerdos.
c) Establece como metodología de análisis que serán los propios operadores económicos los que deberán realizar la evaluación de la concurrencia de los citados requisitos para que un acuerdo pueda acogerse a la exención legal.
d) El control de la corrección de dicho análisis se hará “a posteriori” por  las Autoridades de Competencia.
e) La carga de la prueba de la existencia de una infracción corresponderá a las Autoridades de Competencia y la de que concurren las condiciones de exención al operador económico.
El procedimiento sancionador. La unificación de los órganos de competencia produce una importante simplificación y agilización de los procedimientos que, sin embargo, no se ha llevado hasta sus últimas consecuencias.

"Un análisis preliminar nos permite constatar que la reforma se ha limitado a la unificación de los organismos nacionales de defensa de la competencia y a la concentración del poder de decisión en el nuevo organismo que se crea"

Las sanciones. La Ley prevé dos tipos de sanciones: unas de carácter administrativo, esencialmente punitivas, como son las multas coercitivas,  otras de carácter civil, como son la nulidad de pleno derecho de los acuerdos anticompetitivos. Aunque no figura de manera expresa como una sanción, en la práctica también opera como tal la publicidad de las resoluciones sancionadoras (art. 69), fundamentalmente por los efectos que el hecho de la divulgación de que una determinada empresa ha sido multada puede generar tanto en el ámbito profesional como  desde un punto de vista social. Por otra parte, hay que señalar que la Ley considera como infractores tanto a las personas físicas como a las jurídicas, permitiendo, en este último caso,  imponer sanciones complementarias a los administradores o directivos que hayan participado decisivamente en la infracción.
Las infracciones se clasifican siguiendo el sistema tradicional en leves, graves y muy graves. Las infracciones se sancionan de la siguiente forma: las leves con multa de hasta el 1% de la cifra anual de negocios, las graves con multa de hasta el 5% y las muy graves con multa de hasta el 10% (art. 63.1). Existen también algunas reglas especiales en esta materia: Así, en el caso de que la sanción recaiga sobre personas físicas o entidades que no tienen cifra de negocios, las multas oscilarán entre 100.000 y más de 10.000.000 de euros, dependiendo de la gravedad de la infracción (art. 63.3). Finalmente, se establecen similares períodos de prescripción tanto para las infracciones como para las sanciones.
Las políticas de clemencia.  Bajo esta denominación de políticas de clemencia (leniency) se engloban aquellas estrategias administrativas o medidas normativas cuya finalidad es otorgar un tratamiento favorable en materia de sanciones a aquellos operadores económicos autores o coautores de prácticas colusorias, prohibidas por el derecho de la competencia, que se arrepienten de su conducta y ponen en conocimiento de las autoridades de defensa de la competencia la existencia de dichas prácticas.
La Ley española, siguiendo las pautas marcadas por la Comisión Europea, que ha establecido un sistema similar al comunitario europeo. La nueva normativa, partiendo de la base de que existen empresas involucradas directamente en este tipo de acuerdos anticompetitivos que desean poner fin a su participación en  los mismos y denunciar su existencia, pero se ven disuadidas de hacerlo por las elevadas sanciones que se les podrían y también de que la concesión de un trato de favor a las empresas que cooperen al descubrimiento de dichos cárteles redunda en el interés general, articula a un sistema de clemencia que gira en torno de los siguientes ejes: En primer lugar, se limita su ámbito de aplicación a algunos tipos de acuerdos horizontales de especial gravedad desde el punto de vista de la restricción de competencia. En segundo lugar, el sistema arbitra dos mecanismos alternativos y complementarios de clemencia: la dispensa del pago de las multas y la reducción del importe de las multas.

"La nueva Ley, en la línea marcada por el Reglamento (CE) nº 1/2003, ha sustituido el sistema de autorización administrativa previa para los acuerdos anticompetitivos  por el de la exención legal si cumplen determinados requisitos cuya evaluación se deja en manos del operador económico"

a) Dispensa del pago de las multas:
Este primer mecanismo supone eximir completamente a una empresa infractora del pago de la sanción pecuniaria que le hubiera correspondido si ésta coopera con la Comisión Nacional de la Competencia aportando elementos de prueba suficientes de la existencia de un cártel de los anteriormente descritos (art. 65).
En este sentido, para que una empresa pueda beneficiarse de la dispensa del pago de las multas será necesario que la empresa en cuestión aporte material probatorio sustancial  del que no dispone la Comisión Nacional de la Competencia (pruebas de cargo o datos o indicios que permitan obtener pruebas de cargo a través de una acción de verificación) y además que sea la primera en aportarlo. Se exige también, como requisitos imprescindibles, que la empresa en cuestión coopere en la investigación, ponga fin a su participación en la presunta infracción como máximo al tiempo de aportar las pruebas y no destruya pruebas ni comunique a terceros su intención de solicitar clemencia.
b) Reducción del importe de la multa.
Para que una empresa pueda acogerse al beneficio de la reducción de la cuantía de la sanción pecuniaria, será necesario que facilite a la Comisión elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo (cuando aumenta la capacidad de la Comisión para probar los hechos relativos a la infracción de las normas de competencia bien sea por la propia naturaleza de la prueba o bien por su nivel de detalle o por ambos) a los que anteriormente ya tenía la Comisión. Además, al igual que sucedía con el mecanismo anterior, se exige también, como requisitos imprescindibles, la cooperación, el fin de la participación en le infracción etc.
La cuantía de la reducción será la indicada a continuación: La primera empresa que aporte elementos de prueba con valor añadido significativo se beneficiará de una reducción de entre el 30% y el 50% del importe de la sanción. La segunda empresa se beneficiará de una reducción de entre el 20% y el 30%. Por último, las siguientes empresas beneficiarán de una reducción de hasta el 20%.
Por otra parte, la normativa establece que las exenciones o reducciones que se concedan a las empresas infractoras arrepentidas beneficiarán también a sus administradores y directivos, lo que supondrá un importante incentivo para que dichas personas contribuyan a impulsar las solicitudes de clemencia.

"Las políticas de clemencia (leniency) son estrategias administrativas para otorgar un tratamiento favorable a los operadores económicos autores o coautores de prácticas colusorias que se arrepienten y ponen en conocimiento de las autoridades de defensa de la competencia la existencia de dichas prácticas"

El control de las operaciones de concentración económica
La Ley introduce, sin embargo, algunas modificaciones del sistema entre las que destacan las siguientes:
La atribución de la competencia para la autorización.  Se ha producido un importante cambio, que trata de reforzar el carácter técnico y la independencia del control que se ejerce en este ámbito y que consiste en atribuir a la Comisión Nacional de la Competencia el poder de decisión sobre las operaciones de concentración económica de dimensión no comunitaria. Será la Comisión Nacional de la Competencia, a través de su Consejo, la que decidirá si se autoriza o se prohíbe una operación de concentración. Se atribuye, sin embargo, al Gobierno la facultad de intervenir excepcionalmente por razones de interés general. Entre estas razones se enumeran en la Ley, sin ser una lista exhaustiva: la defensa y seguridad nacional, la protección de la seguridad o salud públicas, la libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional, la protección del medio ambiente, la promoción de la investigación y el desarrollo tecnológicos y la garantía del adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial (art. 10.4).  
La regulación del procedimiento.  Prácticamente no ha habido cambios en la actualmente denominada primera fase que se corresponde con la anteriormente desarrollada ante el Servicio de Defensa de la Competencia. En la segunda fase del procedimiento, en cambio, se establecen, como novedades dignas de mención,  la imposición a la Dirección de Investigación de la obligación de formular un “pliego de hechos” que recoja los obstáculos a la competencia detectados en la operación de concentración (art. 58.2); la posibilidad de celebración de una vista a solicitud de los notificantes (art. 58. 3);  y la regulación de la presentación de compromisos tanto por iniciativa propia como a instancia de la Comisión (art. 59). Asimismo, en esta segunda fase, se contempla también la posibilidad de que tanto los interesados como el Consejo de Consumidores y Usuarios formulen alegaciones y se impone, como trámite preceptivo, la solicitud de informe a las autoridades de competencia de las Comunidades Autónomas afectadas, así como, en su caso, a las agencias reguladoras sectoriales.
Se regulan los períodos máximos de duración de cada una de las fases del procedimiento y se establecen los efectos del silencio administrativo positivo cuando se dejan transcurrir dichos plazos sin adoptar una decisión (art. 38). El procedimiento finaliza mediante la adopción por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de una resolución autorizando la concentración, prohibiéndola o subordinándola al cumplimiento de condiciones o compromisos. Estas resoluciones del Consejo habrán de ser notificadas al  Ministro de Economía y Hacienda que dispondrá de un plazo de 15 días para acordar la intervención del Gobierno en aquellos casos en los que resulte legalmente procedente. Si este último decidiera intervenir en el procedimiento de control, dispondrá a su vez de un plazo de un mes para adoptar y notificar su acuerdo definitivo (art.36.3).