JOSÉ ARISTÓNICO GARCÍA SÁNCHEZ
Notario honorario

La Ley de Tráfico ha constituido una auténtica revolución en la regulación de los atropellos por automovilistas de animales salvajes. Antes de ella, la normativa cinegética, ya desde la Ley de caza 1/1970 de 4 de abril había creído encontrar en la responsabilidad objetiva el instrumento ideal para regular estos percances, imponiendo al titular del aprovechamiento cinegético y subsidiariamente al propietario del  terreno,  la obligación objetiva de reparar los daños que causaren los animales del coto, sin más causas de exoneración –en armonía con el art. 1905 del Código Civil-- que la  fuerza mayor o la culpa o negligencia del perjudicado. Esta doctrina fue recogida en las diferentes leyes autonómicas de caza aunque algunas extremaron la objetivación de la responsabilidad, eliminando la fuerza mayor como causa de exoneración e imponiendo al responsable objetivo el onus probandi de la culpa o negligencia del perjudicado.
Más allá llevó la jurisprudencia el principio de objetivación de la responsabilidad, haciendo responsables de  forma implacable y ciega a cotos y fincas de todos los percances que ocurriesen en sus cercanías, sin  comprobar si existía el nexo causal imprescindible en toda acción indemnizatoria entre el resultado dañoso y el coto imputado, llegando a situaciones de notoria injusticia.
Ocurre que los propietarios de muchos terrenos de las mesetas castellanas destinados a cultivos agrícolas o pastos ganaderos los acotan de caza solo para evitar entradas indiscriminadas de cazadores esporádicos que con sus disparos dañan los sembrados o alteran la convivencia pastueña del ganado. No se dan cacerías en esos campos y hacerlo sería en vano pues no hay caza, pero de sobra es sabido que en ocasiones, especialmente de noche, vagan en busca de comida, agua o  apareamiento,  animales salvajes que, sueltos o en manada, cruzan carreteras, vallas y riachuelos. El 15 de junio de 2007 hablaba ABC de un jabalí que pasó la noche en una zona ajardinada en los alrededores del Puente de los Franceses y el 16 de septiembre el mismo diario anunciaba a toda plana que el Ayuntamiento de las Rozas había contratado a una empresa privada para capturar una manada de jabalíes que merodeaba la ciudad. Los jabalíes proceden, al parecer, del Monte del Pardo, pero una aplicación despiadada de la doctrina de la responsabilidad objetiva según la entendía la jurisprudencia, conduciría a que los que tuvieran acotados sus terrenos, aunque fuera para criar tórtolas, deberían indemnizar los daños que aquellas bestias ocasionaren a su alrededor, incluso los que se produjeren en los automóviles cuyos conductores los atropellaren  --cosa nada anormal pues conocida es la atracción que las luces de los coches producen en los animales errantes--, ya que frente a las presunciones iuris et de iure consagradas por los tribunales es impotente cualquier investigación sobre la existencia o no del nexo causal fundamento de todo deber de indemnizar,  también en los casos de responsabilidad objetiva.

"Más allá llevó la jurisprudencia el principio de objetivación de la responsabilidad, haciendo responsables de forma implacable, haciendo responsables de forma implacable y ciega a cotos y fincas de todos los percances que ocurriesen en sus cercanías, sin comprobar si existía el nexo casual imprescindible en toda acción indemnizatoria"

Leopoldo Marcos, abogado salmantino experto en estas lides, comentaba bajo mi asombro de imputado novel, que de nada sirve a los propietarios alegar que esas bestias no proceden de sus cotos, incluso que en sus terrenos no hay habitat capaz de albergarlos, que ellos son tan víctimas de sus correrías cuando no más que los demandantes… La doctrina legal era implacable: se trata de un sistema de responsabilidad objetiva para el que es irrelevante, y son citas literales de una Audiencia,  “la estancia esporádica o fija en los terrenos acotados”, o si la pieza de caza involucrada en el accidente  “forma parte o no del aprovechamiento específico de ese terreno” pues rige una presunción “iuris et de iure”, de que la pieza de caza causante del siniestro procede del terreno cinegético más cercano al accidente.
Esta doctrina, que nació al amparo de las teorías utilitarias (cuius commoda eius incommoda) y se desarrolló en concepciones patriarcales, partía de la bonhomía de entender que es más soportable socialmente la reparación de los daños repartiendo su coste entre los que mejor podían hacerle frente, los  titulares de cotos o fincas, y se valió, cuando el elemento subjetivo era indispensable para fundar cualquier responsabilidad, de la ficción jurídica de imputarles una culpa presunta iuris et de iure. Pero esto ya está moral y socialmente superado. No es de recibo apelar a ficciones como son esas presunciones absolutas e irrebatibles de culpa, ni recurrir a la  inversión del onus probandi de lo imposible. Solo para mantener otra ficción, una supuesta culpa o negligencia en quien todos sabemos que no la hay para justificar una injusta obligación de indemnizar.
Si se quiere apelar a la doctrina de la responsabilidad objetiva que según Palmer parece latir ya en la Ley Aquilia –que en principio establecía una obligación de indemnizar que no dependería de la culpa sino de la in-juria, es decir de un “acto sin derecho”--, es inútil buscar o establecer ficticiamente las culpas, basta constatar el daño, pero de lo que no se puede prescindir entonces es de constatar con rigor el nexo causal, o lo que es lo mismo, no basta imputar por proximidad geográfica, hay que comprobar que el daño procede del riesgo creado por el objetivamente imputado.
Y si de lo que se trata es de equidistribuir el coste de la reparación de los daños causados entre los que estén en mejor situación económica para afrontarlo,  entramos en un terreno vedado, de aroma fiscal, que debe recibir el tratamiento y las garantías que establece nuestra Constitución para imponer tributos. En el fondo sería un caso más de injuria, como lo son las subvenciones cruzadas que generan los precios políticos en los aranceles por ejemplo, o, entrando en un debate de rabiosa actualidad, con el pago del canon digital que no deja de ser otra forma inicua de distribuir los costes de una carga social.
Se trata en fin de una doctrina que, aunque sea tradicionalmente aplicada por jueces y tribunales y aceptada sumisamente por los justiciados por carecer de recurso ulterior, adolecía de fallos demasiado burdos como para persistir.

"La mayoría de los atropellos ocurren de noche y como consecuencia de la circulación de vehículos a motor, produciéndose una confluencia de responsabilidades objetivas, la cinegética y la del vehículo"

Había además una circunstancia que tal vez no se había valorado suficientemente que dejaba al descubierto facetas ocultas del problema. La mayoría de los atropellos ocurren de noche y como consecuencia de la circulación de vehículos a motor, produciéndose una confluencia de responsabilidades objetivas, la cinegética y la del vehículo, y no se advierte que sea de mayor alcance el riesgo que crea un coto cinegético que el que crea la circulación de un vehículo a motor, sino todo lo contrario, argumento que evidencia que las presunciones “iuris est de iure” a favor de los conductores de vehículos cuando topan con fauna salvaje están fuera de lugar y no pueden tener otro fundamento que la mayor presión de las compañías aseguradoras de vehículos que suelen estar detrás de las reclamaciones hechas por los conductores perjudicados, en general asistidos en juicio por los propios letrados de aquellas. No cabe duda de que la creación de un coto de caza genera cierto riesgo del que hay que responder, pero mayor riesgo crea la circulación automotora que no puede esconderse detrás del anterior, muy al contrario, porque en estos casos de atropellos de animales salvajes no estamos realmente ante un accidente de caza sino ante un accidente de circulación.
De ahí el acierto del legislador al cambiar la sede de la normativa  aplicable a estos conflictos de responsabilidad objetiva doble o confluyente, trasladándola desde la legislación sobre caza a la normativa reguladora del riesgo mayor, el de la circulación vial. La Ley de Tráfico, ley 17/2005, de 19 de julio, incluyó una Disposición Adicional, la 9ª, que cambia radicalmente el enfoque y la regulación del problema. Elimina las presunciones iuris et de iure contra el titular del coto o de la finca, quienes a  partir de la entrada en vigor de esta Ley  solo responderá de los daños causados cuando el accidente sea consecuencia directa de la acción de cazar o de una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado. Es un cambio radical. Aunque sigan operativas las consecuencias ordinarias de la responsabilidad objetiva derivada de los riesgos desplegados en cada caso --creación de coto de caza y  puesta en marcha de un vehículo a motor--, jurídicamente supone el retorno a los principios del sistema tradicional de la culpa, sin presunciones absolutas o imputaciones ciegas.  
Ha venido así la Ley de Tráfico a poner sentido común en una materia que, al haber quedado a la decisión última de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, había llegado a soluciones dispares y, en ocasiones, injustas. Su mayor acierto está, sin duda, en el cambio radical de enfoque de la cuestión, desplazando el riesgo cinegético a un segundo plano y dejando en primer plano el riesgo mayor –y en consecuencia la mayor responsabilidad-, el derivado de la circulación automovilística, con la ventaja añadida de que, al tratarse de una ley estatal amparada en los arts. 21 y 149, 8ª Constitución Española, se antepone a la legislación cinegética de las CC.AA. y da una solución uniforme al problema cada vez más recurrente de estos atropellos.
No obstante, no deja de causar asombro que este giro copernicano, necesario y en consonancia con los tiempos, de la ley, no haya sido siempre secundado por la Jurisprudencia, y que sean las Audiencias de provincias poco cinegéticas las más reacias a aceptar este cambio de criterio. Así, la Audiencia Provincial de Salamanca,  en sentencia de 27 septiembre de 2006, dictada después de haberse modificado la ley autonómica de caza por la Ley 13/2005 de 27 de diciembre que se remite en este punto a la estatal, decía que la Ley de Tráfico “no puede suponer un giro de 360 º(sic) respecto al sistema de responsabilidad de la Ley de Caza de Castilla y León…antes bien, la nueva norma debe interpretarse como una simple dulcificación del estricto sistema de responsabilidad objetiva, imponiendo al demandado la carga de la prueba sobre el incumplimiento de las normas de circulación por el demandante o de una diligencia suficiente por su parte en la conservación del terreno cinegético de su titularidad…., se trate de especies cinegéticas incluidas o no en el plan de aprovechamiento del coto de caza”.

"La Ley de Tráfico cambia radicalmente el enfoque y la regulación del problema. A  partir de la entrada en vigor de esta Ley  solo responderá de los daños causados cuando el accidente sea consecuencia directa de la acción de cazar o de una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado"

En el fondo es una añoranza del criterio de la responsabilidad objetiva basado en esas absurdas presunciones que solo pueden ser destruidas mediante pruebas imposibles a cargo del imputado. También algunas sentencias de 1ª Instancia, dictadas con posterioridad a la Ley de Tráfico,  aunque aporten soluciones correctas, arrastran en sus fundamentos vestigios de las ficciones antes denunciadas, una de ellas por ejemplo, ganada por Leopoldo Marcos, exime de responsabilidad al titular del coto “porque lo tiene bien vallado” y pudo demostrarlo con prueba notarial, lo que indica que cualquier fallo en la cerca hubiera desatado las consabidas presunciones sin constatar para nada el nexo causal imprescindible en cualquier imputación de responsabilidad. ¿Por qué los sembrados acotados de caza que no tienen valla son responsables de los daños que los jabalíes salvajes que merodean de noche causen en su proximidad? ¿Dónde está el nexo causal entre imputado y daño causado si los animales salvajes que lo causan ni proceden, ni tienen cabida ni protección, ni siquiera un hábitat razonable en los terrenos colindantes aunque estén acotados de caza menor por fines diferentes de los cinegéticos?
Venturosamente en otros fallos el nuevo rumbo instaurado por la Ley de Tráfico se va abriendo camino. La Audiencia Provincial de Palencia, en sentencia de 28 de septiembre de 2006, reconoce que la Ley de Tráfico “ha retornado al sistema de responsabilidad por culpa” y el numero correspondiente al mes de Enero de  2008 de la revista La caza y su mundo referencia una sentencia del un Juzgado de 1ª Instancia de León que reconoce que el atropello es “un accidente de tráfico, no de caza” y que la Ley estatal de Tráfico supone un retorno al sistema de responsabilidad por culpa. Pero quizá lo más llamativo de esta sentencia sea, --¡dónde habíamos llegado!--, que “no se puede hacer a nadie responsable de especies que no explota, pues en este caso no ha creado el riesgo para terceros”, apelando novedosamente al nexo causal que hasta ahora habían olvidado los defensores de la responsabilidad objetiva de los cotos.
El nuevo rumbo legal ha sido acertado. La Ley de Tráfico, ley estatal, amparada en el art. 149. 8º de la Constitución Española debe ser de aplicación preferente en  estos casos de atropello de animales salvajes. Está justificado. Superior es el riesgo creado por los vehículos de motor y superior debe ser la responsabilidad por los daños causados. La responsabilidad cinegética debe quedar sujeta a las normas procesales ordinarias sobre prueba. Sin privilegios pero también sin presunciones  injustas.