IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid

LAS SUBROGACIONES HIPOTECARIAS EN ENTREDICHO. ¿SE PUEDE ENERVAR LA ENERVACIÓN?

La reciente ley 41/2007, de 7 de diciembre, de reforma el mercado hipotecario, introduce importantes novedades en el proceso subrogatorio que creó la ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. Esta ley 2/1994 supuso en su momento una importante dinamización del mercado hipotecario al permitir que los deudores hipotecarios pudieran “cambiar de banco” si encontraban otro que les mejorara las condiciones del préstamo, mediante la subrogación del segundo banco en el lugar del primero conservando el rango de la garantía hipotecaria que tenía este último. En realidad, tal cosa produjo más novaciones o mejoras en el mismo banco o caja que subrogaciones propiamente dichas, pero fue un arma eficaz para lograr que los ciudadanos que se habían embarcado en un préstamo al 17% de los de 1992 ó 1993, pudieran beneficiarse de las importantes bajadas del tipo de interés que a partir de ese momento empezaron a producirse, sin tener que pagar los gastos e impuestos de cancelación y constitución de una nueva hipoteca.
La norma de 1994 en realidad desarrollaba el artículo 1211 del decimonónico Código civil, que ya preveía la subrogación de un tercero en el crédito cuando el deudor tomara dinero a préstamo por escritura pública haciendo constar su propósito en ella y expresando en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada. Y tal subrogación podría hacerse “sin el consentimiento del acreedor”, como expresamente remacha el precepto. La ley 2/1994 estableció el procedimiento formal e introdujo el concepto de “enervación” que se interpretaba comúnmente, con la excepción de en una sentencia del TS de 25 de noviembre de 2003, como un simple “plazo de gracia” que se concedía a la entidad subrogada para negociar con su cliente una novación de las condiciones y así conseguir conservarlo. Pues bien, como ya ha sido comentado en esta revista (véase Fernando GOMÁ LANZÓN, en el número 17 y Manuel GONZÁLEZ-MENESES en el 18) la nueva ley 41/2007 supone en cierta medida una marcha atrás en este procedimiento, pues la enervación alcanza con esta ley la categoría de derecho o potestad de actuación de la entidad acreedora titular del crédito y que puede perderlo (que llamaremos entidad “subrogada”), que ahora puede paralizar la subrogación de la entidad competidora igualando o mejorando las condiciones.

"¿Qué ocurre si ejercitado el derecho luego no se paga el precio (en este caso, no se rebajan las condiciones)?"

Nada dice la Exposición de Motivos de la ley, que se extiende profusamente sobre los temas más nimios de la ley, sobre los que han llevado al legislador a esta decisión, no poco importante. Bien está, como dice el apartado VI, “seguir profundizando en la transparencia y reducción de los citados aranceles” (notariales y registrales, por supuesto), pero también estaría muy bien explicar por qué se le concede a la entidad subrogada el derecho, que no tenía, de vetar o impedir la subrogación, ofreciendo al menos las mismas condiciones, si el cliente, por cualquier motivo, no quiere seguir ya con la primera entidad.
Pues bien, esta nueva e insuficientemente explicada regulación de la enervación pone al notario en el centro de todo el proceso: notificación notarial de la oferta vinculante y declaración de la enervación; pero plantea al notario algunos problemas concretos de diversa importancia. Por ejemplo, si se puede enervar aunque no se haya entregado la certificación de saldo; si se puede hacer ante un notario distinto de aquel ante el que se haya hecho la notificación, cómo y a quién hay que hacer la entrega de la certificación del saldo, si basta con que se repitan las palabras de la ley, o hay que hacer una oferta concreta....
Son muchas las cuestiones plateadas y limitada esta tribuna, por lo que mi propósito es centrarme sólo en un problema y lanzar una propuesta de actuación, probablemente discutible. El problema de fondo más serio que se está planteando en este momento es que en muchas ocasiones la subrogación se enerva por la entidad acreedora manifestando, tal y como señala la ley, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante; pero luego, en algún caso, la entidad dificulta o aplaza la formalización de la modificación de las condiciones del préstamo, con lo cual el cliente se queda sin la posibilidad de subrogar a otra entidad pero tampoco obtiene, al menos a corto plazo, la mejora de las condiciones. Parece ser que tal situación ha motivado ya algunas quejas ante el Banco de España.
Lo cierto es que la cuestión tiene varias vertientes. Por un lado, es claro que se plantea un problema práctico y es que las ofertas vinculantes que hacen las entidades no son siempre una sencilla reducción del tipo de interés o modificación del plazo, sino que a veces son propuestas complejas que vinculan una bonificación en el diferencial aplicable sobre el tipo de interés a la contratación de determinados seguros, tarjetas de crédito o planes de pensiones, lo que dificulta que la entidad acreedora subrogada pueda igualar o mejorar la oferta, por no disponer de estos productos, o en todo caso, hace más subjetiva la cuestión de si la oferta es realmente una mejora o no.

"Esta nueva e insuficientemente explicada regulación de la enervación pone al notario en el centro de todo el proceso: notificación notarial de la oferta vinculante y declaración de la enervación"

Por otro lado, la ley no establece plazo alguno para la formalización ni consecuencias para el caso de incumplimiento; ni siquiera estipula que en la enervación deba hacerse ya una oferta concreta de mejora (tal interés o tal plazo) o compromiso de igualación del ofrecido sino exige simplemente una manifestación vinculante de su disposición a formalizar una modificación de las condiciones del crédito que igualen o mejoren las condiciones de la oferta vinculante. La realidad práctica es que las entidades se limitan a repetir el texto legal y aplazan a un momento posterior la determinación de esas condiciones (y es de suponer que su entrada en vigor). Y de hecho, hay entidades que sistemáticamente enervan todas las subrogaciones, para parar el golpe, y posteriormente, según parece, se limitan a proponer la mejora o igualación de alguno de los conceptos mejorados (plazo o interés) pero no de todos. Y es posible que algún deudor lo acepte así, justificando el título del presente trabajo, enerva que algo queda.
Ante todo, habría que decir que tal actitud supone un manifiesto abuso de derecho, que podría dar derecho a exigir responsabilidades por daño moral, así como los gastos judiciales y extrajudiciales. Obsérvese que el art. 10 bis de la ley 26/1984 de Defensa de Consumidores y Usuarios considera abusiva la cláusula de los contratos por la que se reserve al profesional un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida, por lo que no cabe interpretar la ley de un modo diferente a como interpretaríamos los contratos.
Ahora bien, sin perjuicio de poder llevar a cabo actuaciones administrativas ante el Banco de España o judiciales, se me ha planteado la posibilidad de dejar sin efecto la enervación por incumplimiento de la obligación legal, por una vía civil y extrajudicial, mediante un requerimiento de los clientes afectados a la entidad acreedora enervante para que cumpla su obligación bajo la advertencia de que, caso de no hacerlo, procederá a llevar a cabo la subrogación.
He de confesar que la propuesta, de primeras, me pareció comprensible y justa; aunque no exenta de escollos importantes. Intentaré defenderla.
Lo primero que habría que hacer es buscar el verdadero sentido de la palabra y del concepto jurídico que se esconde detrás de la palabra “enervación”, pues ello nos ayudará a buscar comparaciones y a interpretar adecuadamente la figura ante la que nos encontramos. El Diccionario de la Lengua Española Real Academia Española, define enervar como “debilitar, quitar las fuerzas” como primera acepción, y como galicismo frecuente “poner nervioso”. En esta segunda acepción, el término utilizado es exacto y adecuado, pues no otra cosa conseguirá la entidad acreedora del cliente que ha iniciado el proceso de subrogación. Pero seguramente es la primera la que se ha querido utilizar, y esta ya nos da una esperanza, porque si con la enervación sólo se quitan fuerzas o debilita, pero no se paraliza definitivamente, no hay que excluir que la subrogación, con alguna intervención reanimadora, pueda recuperar las fuerzas que le ha quitado la enervación y lograr finalmente su objetivo.

"De hecho, no deja de encajar, con ciertas adaptaciones, en la definición de retracto legal que contiene el Código civil en el artículo 1521 cuando dice que el retracto legal es el derecho de subrogarse"

Pero ¿qué es jurídicamente la enervación? ¿Qué tipo de potestad de actuación es la que tiene la entidad acreedora?  
En mi opinión, guarda un parecido, con los derechos de adquisición como los tanteos y retractos legales, en cuanto la enervación permite al acreedor que va a perder un préstamo conservarlo si  iguala o mejora la oferta que hace el competidor que pretende adquirir el crédito, del mismo modo que en la cesión de créditos litigiosos el deudor tiene derecho a extinguir la deuda  reembolsando al cesionario el precio que pagó (art. 1535 CC), o el comunero o colindante puede adquirir la finca o cuotas transmitidas reembolsando el precio de la  venta y los gastos del contrato y los necesarios y útiles hechos en la cosa vendida (arts. 1522 y 1523 CC), o el arrendatario en el caso de venta de la finca arrendada (art. 25 LAU) y tantos otros.
De hecho, no deja de encajar, con ciertas adaptaciones, en la definición de retracto legal que contiene el Código civil en el artículo 1521 cuando dice que el retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato en el lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago. Y así, la entidad acreedora tiene derecho no a subrogarse sino a conservar (porque sería no un retracto legal sino un tanteo legal), en el lugar del que pretende adquirir el préstamo por pago, igualando o mejorando el “precio”, que serían las nuevas condiciones ofrecidas.
Por otro lado, no creo que la ley haya querido atribuir directamente de un derecho subjetivo a las entidades de crédito, un “blindaje” de sus derechos: sería demasiado descarado que el interés jurídicamente protegido fuera precisamente el del acreedor; más bien parece que debería interpretarse como un derecho potestativo o de modificación jurídica, que permite actuar sobre situaciones jurídicas existentes que es lo que ocurre en los tanteos y retractos legales. En efecto: la ley, al crear un tanteo o retracto legal no mira al interés privado, sino al público, aunque utiliza aquél para obtener éste, concediéndole una prerrogativa. No es para beneficiar al comunero por lo que se concede el derecho de retracto, pero lo cierto es que lo beneficia. Se asemeja esa situación a la que DE CASTRO llamaba “efecto reflejo de las normas” aunque aquí la iniciativa corresponde al particular, que tiene un derecho potestativo, que no se integra en su patrimonio (véase José Enrique GOMÁ SALCEDO, Instituciones de Derecho Civil, Común y Foral, Bosch, 2005, Tomo II, página 448). La finalidad de la norma en los retractos suele ser evitar situaciones incómodas como la cotitularidad o la excesiva parcelación de la tierra; y en el caso estudiado, aunque Exposición de Motivos no lo dice, la situación incómoda debe de ser la “excesiva movilidad bancaria” de los préstamos y no tanto beneficiar directamente al banco o caja acreedor. Y también significa que, en cuanto efecto reflejo de las normas y no derecho subjetivo, ha de interpretarse de la manera que mejor favorezca el bien común y no sólo al acreedor.

"Por ello, en mi interpretación, la entidad de crédito sujeto pasivo de la subrogación debe, si quiere enervar, desde el primero momento, “consignar el precio”, es decir, igualar en el siguiente recibo las condiciones de tipo de interés en relación al plazo"

Centrada en esta institución del tanteo legal la enervación, es quizá más fácil acometer sus efectos, y sobre todo las consecuencias de su incumplimiento. Es decir, ¿qué ocurre si ejercitado el derecho luego no se paga el precio (en este caso, no se rebajan las condiciones)? Los retractos legales han de ejercitarse mediante demanda judicial, presentando los documentos que acrediten haber consignado, si fuese conocido, el precio de la cosa objeto de retracto (cfr. artículo 266.3 LEC). En nuestro caso, el ejercicio no es judicial, sino extrajudicial, pero sí parecería, por analogía de situaciones, que debiera “consignarse el precio” de la subrogación; así ocurre en un tanteo legal muy parecido, como es el arrendaticio, en el que, aunque también han mediado previamente actas notariales de notificación, el Tribunal Supremo tiene señalado que es requisito esencial la consignación del precio a abonar, debiendo realizarse ésta dentro del plazo legal (STS 27 de noviembre de 1994 o 16 de marzo de 1992)
Por ello, en mi interpretación, la entidad de crédito sujeto pasivo de la subrogación debe, si quiere enervar, desde el primero momento, “consignar el precio”, es decir, igualar en el siguiente recibo las condiciones de tipo de interés en relación al plazo, poner por delante la mejora de las condiciones, sin perjuicio, de que luego, en la correspondiente escritura pública (que se podría hacer o no), puedan mejorarse todavía más las condiciones o simplemente reconocerse las ya aplicadas. Otra interpretación sería un manifiesto abuso de derecho de la entidad.
Ahora bien, incumplida la obligación por la entidad de crédito ¿sólo queda la vía administrativa o la judicial?
Me atrevería a hacer la siguiente proposición: practicar una notificación y requerimiento a instancias de los clientes-deudores hipotecarios a la entidad acreedora indicándole que, una vez cobrado el recibo siguiente a la enervación, no se ha cumplido en este la obligación de igualar o mejorar y que de no hacerlo en un determinado plazo, entenderán  resuelta la enervación y procederán a realizar la subrogación.
Ahora bien, una vez practicada esta notificación ¿podría el notario autorizar la escritura de subrogación dadas estas circunstancias, a pesar de que la ley le exige que examine el acta notarial de notificación de la oferta vinculante “de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el efecto de enervar la subrogación”?.

"Tesis que asimila la enervación a los tanteos legales, la enervación debería entenderse recaída por incumplimiento de sus requisitos esenciales"

Si la entidad acreedora se allana, no debería haber ningún problema, porque debe interpretarse como una renuncia a la enervación; si se opone formalmente, me parece que en este caso no sería posible tampoco proceder a la subrogación (por aplicación analógica de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la reinscripción a favor del vendedor en el caso de la condición resolutoria del art. 1504 del CC), sin perjuicio de las mayores responsabilidades administrativas o civiles que pudiera tener.
La cuestión clave se plantea en el caso de que nada diga la entidad acreedora. En mi opinión, habría que admitir la subrogación. Si la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, conforme al art. 1124 y esta resolución, de acuerdo con lo que tiene  declarado el Tribunal Supremo, se produce desde que es declarada por la parte, sin perjuicio de su revisión judicial posterior en caso de impugnación (STS 14 de junio de 1988, 11 diciembre de 1993, 30 de marzo de 1993), también debería ser posible tener por no hecha la enervación en caso de que la entidad acreedora no cumpliera lo que le incumbe, dando entrada al nuevo acreedor, sin necesidad de que se acuda a los tribunales. Máxime cuando, si se atiende a mi tesis que asimila la enervación a los tanteos legales, la enervación debería entenderse recaída por incumplimiento de sus requisitos esenciales.
Es más, si el cliente-deudor hipotecario puede cancelar anticipadamente el préstamo, pedir uno nuevo con otra entidad e hipotecar el inmueble a su favor ¿qué sentido tiene que no pueda hacerlo directamente y sin pagar los gastos e impuestos de la nueva hipoteca –que en definitiva eso es la subrogación? Si el notario autorizara la subrogación en la que se incluye la transferencia o le entrega del cheque a la entidad acreedora, ésta poco podrá oponerse, porque ya tendrá la totalidad del importe adeudado, los intereses y las costas a su disposición: se tendrá que limitar a dar carta de pago, haciendo cierta “la presunción de lealtad entre las entidades de crédito”, de que habla la Dirección General (RDGRN 16 septiembre 2004).
Otra cosa será que el registrador, y en su caso la Dirección General o el juez, y la Hacienda Pública, acepten la inscripción de la subrogación sin pasar por el trámite de la previa cancelación y nuevo préstamo, pero en mi opinión, la buena fe y la protección de los derechos de los consumidores aconsejarían su admisión.