ALMUDENA ZAMORA IPAS
Notario de Talavera de la Reina (Toledo)

A pesar de los quebraderos de cabeza que a todos nos ha producido alguna vez el intentar acomodar al Ordenamiento jurídico la voluntad -a veces farragosa y complicada- de quienes acuden a nuestros despachos para otorgar testamento, frente a lo sencillo y fácil que a primera vista se presenta la firma, por citar un ejemplo, de la compraventa de un inmueble, es bien cierto que los problemas que nos surgen en la práctica a la hora de realizar la partición de una herencia, dependen en gran medida de que el testamento que sirve de base a la misma esté redactado con precisión y recoja claramente la voluntad real del testador, sin que sea necesario acudir a interpretaciones de una voluntad que realmente no ha sido manifestada (a los llamados "medios extrínsecos").
Hace poco llegó a mi Notaría toda la documentación necesaria para redactar una escritura de partición de herencia en la que la causante había fallecido en estado de casada, careciendo de descendientes y de ascendientes y bajo testamento que tenía el siguiente tenor literal:
"...PRIMERA.- Instituye y nombra heredero universal de todos sus bienes, derechos y acciones a su esposo, Don A.
SEGUNDA.- Caso de premoriencia del instituido heredero, nombra herederos a su hermano de doble vínculo, Don B, en cuanto a una mitad de toda su herencia y a sus sobrinos, Don C y Don D, en cuanto a una cuarta parte cada uno de ellos"...
Se daban las circunstancias añadidas de que el esposo, Don A y el hermano, Don B, habían premuerto a la testadora.

"Los problemas que surgen a la hora de realizar la partición de una herencia dependen en gran medida de que el testamento esté redactado con precisión y recoja claramente la voluntad real del testador"

A primera vista la escritura me pareció tremendamente sencilla y sin ningún problema práctico importante, ya que al haber premuerto a la testadora el instituido heredero, entraba en juego la cláusula de sustitución ordenada en su testamento, y como se daba el caso de que también había premuerto a la testadora uno de los nombrados sustitutos, como no dispuso otra sustitución para el caso de premoriencia en favor de los descendientes,, pudiendo haberlo hecho, estaba claro que la parte del sustituto premuerto acrecía al resto de los sustitutos nombrados.
Pues bien, redactado el borrador de escritura, cuál fue mi sorpresa cuando recibí una llamada del abogado del resto de los sobrinos de la causante,  "amenazándome" con la impugnación judicial de la partición si autorizaba dicha escritura, ya que al haber premuerto Don B a la causante, afirmaba que no jugaba el derecho de acrecer por haber sido instituido en cuanto a una mitad de la herencia y los dos sobrinos, Don C y Don D, en cuanto a una cuarta parte cada uno de ellos (artículos 982 y 983 del Código Civil), sino que la porción de Don B quedaba vacante y tendría que acudirse a las reglas de la sucesión intestada respecto a dicha parte de la herencia que había quedado sin heredero (artículo 912.3 del Código Civil), llamando a los herederos abintestato de la testadora.
La interpretación a la que había llegado en un principio por lógica jurídica, y que me había parecido tan evidente a primera vista, empezaba a no estar tan clara.
Código Civil en mano, leí atenta y pausadamente los artículos 982 y 983 del Código Civil para intentar buscar explicación a la anterior postura.
Según estudié durante la oposición, he llegado a varias conclusiones:
a) Que el derecho de acrecer es una consecuencia del llamamiento solidario de varios instituidos, valorando, no una voluntad presunta del testador, sino una voluntad real del que llama solidariamente a varios herederos a toda una herencia.
b) Que los requisitos que exige el artículo 982 del Código para que juegue el derecho de acrecer son:
- Que exista una conjunción de llamamientos o lo que es lo mismo, un llamamiento de dos o más personas.
- Que esas personas sean llamadas a una misma herencia o porción de ella, sin especial designación de partes.
- Que uno de los llamados muera antes que el testador o que renuncie a la herencia o que sea incapaz de recibirla, sin que el testador haya ordenado cláusula de sustitución.
c) Que el artículo 983 del Código Civil, al intentar aclarar y precisar el artículo 982, no hace otra cosa que suscitar más dudas, ya que al decir que se entiende hecha la designación por partes si el testador determina una cuota para cada heredero, pero teniendo en cuenta que las frases por mitad o por partes iguales u otras que aunque designen parte alícuota no fijen ésta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer, puede llevar a interpretar que si las partes alícuotas fijadas son desiguales, como en el supuesto del testamento objeto del presente artículo, queda excluido el derecho de acrecer, porque de una institución desigual, al suponer una delación distinta para cada llamamiento, podría entenderse que la voluntad del instituyente es contraria a que los que sucedan reciban la parte de los que no sucedan.
En mi opinión, nada más lejos de la realidad y de la verdadera voluntad del legislador. La institución en partes desiguales, por el sólo hecho de ser en partes desiguales no excluye el derecho de acrecer, ya que lo que importa al Código Civil para que exista o no derecho de acrecer, no es la igualdad o desigualdad de las partes, repito, sino que al hacerlas atribuya a cada instituido un cuerpo de bienes separado, cosa que no ocurre por el hecho de que la institución se haya hecho en partes alícuotas desiguales. La desigualdad sólo significa diferentes cuotas en el todo, pero no exclusión del llamamiento de todos al todo, es decir, no excluye que la delación sea solidaria. Lo decisivo es que lo dispuesto a favor del instituido le haga dueño de un cuerpo separado de bienes.
Tendría poco sentido hacer depender la apertura de la sucesión intestada al quedar vacante una porción hereditaria, cuando no está prevista sustitución alguna, del hecho de que la institución sea en partes iguales o desiguales. No hay por qué pensar que el deseo de excluir la sucesión intestada se da menos cuando se instituye en partes desiguales que cuando se instituye en partes iguales.
En cualquier caso, la postura que aquí se defiende (el derecho de acrecer también existe en el caso de institución en partes desiguales que no hacen dueño de un cuerpo de bienes separado) viene avalada por el T.S. y la D.G.R.N., y así, citemos algunos pronunciamientos:
- La Sentencia del T.S. de 6-XI-1.962 subraya la idea de que no excluye el derecho de acrecer el simple hecho de que, dividida la herencia en varias partes, se asignen a continuación las mismas a los diferentes llamados.
- La Resolución de la D.G.R.N. de 4-IV-1.903 entendió que se daban los requisitos del derecho de acrecer en un supuesto en el que la institución se hizo "por partes alícuotas, no numéricas, no señalando tampoco bienes determinados".
El problema en el fondo deriva de la imprevisión de la testadora ante la premoriencia de algunos de los herederos instituidos, al no otorgar un nuevo testamento, ya que todo lo que se ha planteado en estas líneas habría quedado sin sentido, si la cláusula segunda del citado testamento hubiera dicho lo siguiente:
"SEGUNDA.- Caso de premoriencia del instituido heredero, nombra herederos a su hermano de doble vínculo, Don B, en cuanto a una mitad de toda su herencia y a sus sobrinos, Don C y Don D, en cuanto a una cuarta parte cada uno de ellos, con acrecimiento en su caso".