JOAQUÍN DELIBES
Notario

La sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid, por sentencia de 11 de mayo de 2005, resuelve en apelación acerca de la licitud o nulidad de diecisiete cláusulas generales típicas de la contratación bancaria. La demanda inicial fue presentada por la O.C.U. contra las entidades B.B.V.A., BANKINTER, CAJA MADRID Y S.C.H., dando lugar a una resolución del Juzgado de Primera Instancia número 44 de los de Madrid, de 24 de septiembre de 2003, que la estimó parcialmente.
Se consideran nulas, por abusivas, las cláusulas referentes a los siguientes aspectos:
1.- Información insuficiente acerca de comisiones y gastos de cuentas bancarias.- (Del tipo: "Las Tarifas generales de Comisiones y Gastos repercutibles del Banco se hallan a disposición del Titular en todas las Oficinas del Banco"): Se rechaza la cláusula por falta de concreción, claridad y sencillez, y por implicar reenvíos a textos o documentos que no se facilitan previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.
2.- Sumisión expresa a determinado fuero judicial territorial.- Son nulas las cláusulas de sumisión expresa contenidas en los contratos de adhesión (art. 54 LEC), incluso cuando la Ley permite un fuero alternativo (art. 51 LEC) por cuanto de hecho privan al consumidor de su derecho a elegir.
3.- Repercusión al cliente de los gastos y costas judiciales.- Estos pactos son contrarios al criterio objetivo de asignación de costas (art 394 LEC, 1168 CC) y sustituyen la aplicación que del mismo corresponde al tribunal por la de la propia parte (entidad financiera). No entra la sentencia en los gastos extrajudiciales. Se admite, sin embargo, la licitud de la garantía hipotecaria de costas (ver más adelante).
4.- Exención de responsabilidad de la entidad para el caso de pérdida, sustracción o manipulación de cheques.- Incluso en estos casos la entidad debe mantener una actitud diligente, de manera que corresponde a los Tribunales determinar y moderar en cada caso concreto las responsabilidades que procedan.
5.- Exención de responsabilidad de la entidad por fallos, averías o funcionamiento defectuosos de sus aparatos o terminales (cajeros) en operaciones con tarjetas. Imposición al cliente de aceptar como ciertos los datos registrados por impresión mecánica y grabación magnética. Exención de responsabilidad de la entidad por fallos debidos a causas ajenas en el sistema de banca electrónica.

"El notario debe limitarse a informar a las partes del alcance y contenido de las cláusulas, sin rechazar el otorgamiento del contrato que las incluya"

6.- Vencimiento anticipado del préstamo por incumplimiento de cualquier prestación del deudor.- Son nulas las cláusulas genéricas que imponen el vencimiento anticipado para el "...incumplimiento de cualquiera obligaciones, incluso accesorias ...; la validez de estas cláusulas exige que la obligación incumplida esté definida y tenga una especial relevancia en relación al contrato."
7.- Vencimiento anticipado del préstamo hipotecario para el caso de no inscribirse la escritura en el registro de la propiedad.- Con un razonamiento cuestionable, la Audiencia entiende que la entidad financiera puede asegurarse de la viabilidad de la inscripción antes de entregar el importe del préstamo, por lo que si omite esta comprobación debe asumir los riesgos y no puede imponer al vencimiento anticipado.
Por el contrario, la Audiencia declara válidas y lícitas las cláusulas siguientes: 
1.- Extensión de la garantía hipotecaria a las "costas procesales".- Revocando el criterio del tribunal de instancia se aceptan estas cláusulas que no implican un "pacto sobre costas" sino que se limitan a extender la garantía hipotecaria al pago de las costas judiciales que impongan los tribunales a los consumidores conforme a la legislación vigente y al margen de todo pacto.
2.- Prueba vinculante preconstituida por la propia entidad.- (Del tipo: "Se pacta expresamente que será prueba suficiente de la cantidad reclamada la certificación expedida por la entidad".): Se considera lícita esta cláusula, ya prevista por las Leyes ( art. 812, 550 LEC), entendiendo que no implica una renuncia o limitación a los derechos del consumidor, ni le impone la carga de la prueba, ni limita su derecho a valerse de cuantos medios tenga por conveniente a fin de desvirtuar la certificación presentada en contrario.
4.- Compensaciones entre cotitulares.- (Del tipo: "La deuda que resulta contra los Titulares por razón de este contrato, podrá ser compensada por el Banco con cualquier otra que los Titulares pudieran tener a su favor... con independencia de que el crédito a compensar con la deuda sea atribuible a uno, a algunos o a todos los titulares"). Estas cláusulas no pueden ser genéricamente anuladas en tanto nuestro ordenamiento permite a un tercero, debidamente informado, asumir voluntariamente la responsabilidad del cotitular deudor.
5.- Exención de responsabilidad de la entidad por incidencias y responsabilidades que puedan derivarse de la operación realizada entre el establecimiento y el titular de la tarjeta".- Se acepta que la responsabilidad de la entidad no puede extenderse a operaciones en las que no interviene, cuales son las llevadas a cabo entre el titular de la tarjeta y el establecimiento en el que se pretende usar como medio de pago.

"La negativa al otorgamiento del contrato en algunos casos puede causar un perjuicio mayor e irreparable al propio consumidor, que se encuentra protegido por el principio general que proclama la ineficacia de las cláusulas abusivas no obstante haber sido aceptadas por las partes"

 6.- Exención de responsabilidad de la entidad por extravío o sustracción de la tarjeta o libreta, o por uso fraudulento del número secreto, antes de su notificación.- Destaca la Audiencia que, normalmente, la entidad no tiene otro medio de conocimiento de la sustracción o extravío que la propia comunicación de su cliente. 
7.- Vencimiento anticipado del préstamo por impago de una sola de las cuotas.- Revocando el pronunciamiento de instancia y con apoyo en el art. 693.2 de la LEC se declara la validez de esta cláusula, sin perjuicio de que "pudieren apreciarse casos en los que la especial importancia de la cuota impagada, ponderando las circunstancias concurrentes, permita al Tribunal  declarar excepcionalmente su nulidad".
8.- Vencimiento anticipado del préstamo por embargo de bienes del prestatario o disminución de su solvencia por cualquier causa.- La causa del vencimiento es concreta, lícita y de suficiente relevancia para producir dicho efecto.
9.- Prohibición de arrendar la finca hipotecada salvo respetando ciertos mínimos en cuanto a fijación de la renta.- No estamos ante una prohibición unilateral de disponer; el pacto es válido por cuanto el arrendamiento de la finca disminuye  y afecta a la garantía.
10.- Prohibición de enajenar la finca hipotecada si la transmisión conlleva la subrogación del préstamo, salvo expresa autorización de la entidad.-  La sentencia aclara que esta cláusula no somete a la autorización del acreedor cualquier enajenación, sino tan solo aquella que comporta la subrogación en el préstamo, lo que es plenamente acorde con el articulo 1205 CC y no implica prohibición de disponer.
11.- Renuncia por el deudor de su derecho a notificación para el supuesto de cesión del préstamo por la entidad a favor de un tercero.- Revocando el criterio del tribunal de instancia, y con apoyo en los artículos 242 RH, 1205, 1.198. 1.527 y 1.887 CC, así como en la evidencia de que la cesión no afecta a la posición contractual del consumidor, la audiencia declara válida esta cláusula.
Respecto a la actuación notarial debe recordarse que la legislación específica sobre Protección al Consumidor y Condiciones Generales reserva la apreciación de la nulidad o validez de las cláusulas contractuales a los Jueces y tribunales (ver la exposición de Motivos Ley 7/1998 de 13 de abril) y limita los supuestos en que los Notarios y Registradores de la Propiedad deben negarse a autorizar e inscribir respectivamente los contratos o negocios jurídicos a aquellos excepcionales supuestos en que se pretenda la inclusión en ellos de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el registro de condiciones generales (art. 10.6 Ley 26/1984 de 19 de julio), circunstancia que no se da respecto de las examinadas por cuanto la sentencia  aún no es firme.
En consecuencia y mientras no se produzca la mencionada inscripción, el Notario deberá limitarse a  informar a las partes del alcance y contenido de las cláusulas de referencia sin rechazar el otorgamiento del contrato que las incluya, negativa que en algunos casos puede causar un perjuicio mayor e irreparable al propio consumidor, máxime si se tiene en cuenta que éste también se encuentra protegido por el principio general que proclama la ineficacia de tales cláusulas - nulas por abusivas -  no obstante haber sido aceptadas por las partes).