FERNANDO RODRÍGUEZ PRIETO
Notario

Se ha venido considerando como uno de los rasgos esenciales de nuestra regulación de las garantías reales (excepto en el Derecho navarro) la no admisibilidad del llamado pacto comisorio, en cualquiera de sus dos variantes básicas.  Ni en la  maximalista  que faculta directamente al acreedor para apropiarse de la cosa en caso de  incumplimiento,  ni en la minimalista  que le facultaría  para ejecutar la garantia  en forma privada y no controlada por la autoridad a fin de cobrar con el importe de lo obtenido en la ejecución. 
La generalidad de la doctrina, basándose en preceptos relativos a la prenda, la hipoteca y la anticresis,  consideraba que el pacto comisorio estaba prohibido en todas sus variantes.Incluso esta prohibición se calificaba de principio general, aplicable también como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la S de 4-12-2002, a las llamadas garantías atípicas donde precisamente más se utiliza,  pues en todos los casos la prohibición tiene el mismo fundamento: evitar la posibilidad de empobrecimiento injusto del deudor con el correlativo enriquecimiento tambien injusto del acreedor,  al poder ser enajenada la cosa apropiada por un valor inferior al real, riesgo que el deudor se podría haber visto obligado a aceptar por encontrase en una situación angustiosa. También se alega en su contra  que el pacto comisorio es innecesario para que la garantía despliegue correctamente su función, y a mayor abundamiento que su  prohibición responde  a la necesidad de proteger el interés de los demás acreedores, pues ese empobrecimiento del deudor que disminuiría su garantía patrimonial, también les perjudicaría. En el mismo sentido se pronunció también reiteradamente la DGRN, entre otras en las resoluciones de 10-6-1986 y de 29-11-1987.
Pero un  sector importante de la doctrina, basándose en el estudio del fundamento de la prohibición,  empezó a matizar, a mi juicio acertadamente, el alcance de  prohibición tan absoluta.

"La única razón sólida de la prohibición no es otra que la necesidad de evitar que, a través de esa aprobación, el deudor sufra un empobrecimiento injusto a favor del acreedor si éste adquiere la cosa en un precio inferior al del mercado"

Efectivamente, la razón de la prohibición del pacto comisorio no está en que se deba evitar en todo caso la adquisición de la garantía por el acreedor pues esto no tiene por qué ser necesariamente perjudicial para el deudor. Si éste, en efecto,  ha constituido sobre el bien una garantía que funciona como un derecho de realización de valor, está ya admitiendo al constituirla  la posibilidad de que el bien trabado pueda salir de su patrimonio en caso de incumplimiento, y para él ha de ser lo mismo ya que lo adquiera el acreedor o que lo adquiera cualquier tercero.
La única razón sólida de la prohibición del pacto comisorio no es otra que la  necesidad ya señalada  de evitar que, a través de esa apropiación, el deudor sufra un empobrecimiento injusto a favor del acreedor si éste, mediante este pacto,  adquiere la cosa en un precio inferior al del mercado. Y esto se evitaría si se establece un procedimiento objetivo y justo de valoración de la adquisición, de forma que si dicho valor supera el de la deuda garantizada e impagada, el acreedor deba abonar al deudor la diferencia correspondiente, evitándose asi el enriquecimiento injusto. En este caso, en realidad, más que ante un ilícito pacto comisorio, estaríamos ante el llamado pacto marciano, a favor de cuya admisibilidad se ha pronunciado ya históricamente el TS. En sentencias  de 1-3-1895 y  27-3-1926 entre otras.
Hay que advertir, no obstante, que esta posición aperturista no era compartida, como ya hemos dicho, por la generalidad de la doctrina. En contra se había dicho que con el pacto marciano no se salvaguardarían los intereses de los otros acreedores, que sí se protegen, en cambio,  mediante los procedimientos en los que es trámite obligado la publicidad de la subasta, pues sólo con dicha publicidad pueden los demás acreedores  tomar las medidas adecuadas, como por ejemplo solicitar la retención del sobrante para el cobro de sus créditos. Sin embargo entendemos que la finalidad del procedimiento legal de enajenación  no es la publicidad, sino la obtención de un precio justo y próximo al de mercado. Asi lo demuestra el hecho de que la regulación de la ejecución de la prenda sobre valores cotizables que regula el Código de Comercio no incluye   publicidad, y que si lo fundamental de la ejecución fuera siempre proteger a los otros acreedores, nunca podría el deudor hacer convenios con un acreedor particular, como ocurre con  la dación en pago. El  objeto de la publicidad del procedimiento no es, pues, a nuestro juicio,  proteger a los demás acreedores, sino  conseguir la máxima concurrencia de postores para obtener un precio justo.
Afortunadamente la más reciente jurisprudencia y, sobre todo, la normativa introducida por el reciente Real Decreto Ley 5/2005 de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad, han venido a resolver, de forma tal vez definitiva, esta disputa a favor de la línea aperturista o flexible, defensora de la posibilidad del pacto marciano, que hemos venido defendiendo.
En el mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sus sentencias  de 19-4-1997 y de 7-10-1997 y, más recientemente, en la de 10-3-2004, en todas las cuales fue ponente Antonio Gullón,  admite la validez de la ejecución de la prenda sobre imposiciones bancarias a plazo (vulgarmente conocidas como depósitos a plazo) mediante la aplicación directa de la compensación por parte de la entidad de crédito acreedora. No hace falta explicar que dicha compensación supone, en realidad, la apropiación del saldo a favor de dicha entidad. Dejan muy claro, por cierto, estas sentencias que en sus supuestos de hecho no rige la prohibición del pacto comisorio, pues tratándose de un valor dinerario objetivo no hay riesgo de lesión para el deudor. Pues bien este mismo criterio podría aplicarse a otros supuestos de bienes con un valor dinerario objetivo perfectamente determinable, como sería el de los títulos cotizables o fondos de inversión.
Decisivo esta siendo en la linea aperturista el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública que antes citabamos y que desde estas mismas páginas Manuel González-Meneses ha calificado de verdadero terremoto. Muchas  de las  novedades que introduce son merecedoras,  sin duda,  de una crítica contundente que Gonzalez Meneses ya ha iniciado, pero aquí vamos a limitarnos a la cuestión que venimos tratando de la admisibilidad del llamado pacto marciano.
El Real Decreto establece un régimen particular para las que denomina "garantías financieras", que se concierten entre cualesquiera de las entidades típicas del mercado financiero, como bancos, cajas de ahorro, entidades aseguradoras o empresas de servicios de inversión, o entre alguna de ellas y una persona jurídica de cualquier naturaleza.
No se trata, por tanto, de un régimen general, pero la amplitud de su ámbito es indudable, en una sociedad como la nuestra, donde con los empresarios individuales en franco retroceso, la mayor parte del tráfico mercantil se realiza entre sociedades mercantiles.
La garantía financiera puede realizarse a través de lo que el artículo sexto denomina "la transmisión de la propiedad del bien dado en garantía". A pesar de que el precepto insiste en que "el garante transmite la plena propiedad", creemos que esta figura ha de interpretarse conforme al artículo 3 CC, en un ordenamiento causalista como el nuestro, con el alcance que la mayoría de la doctrina, desde la obra del profesor De Castro, reconoce a la tradicional fiducia cum creditore. Es decir, sin plena eficacia traslativa, por ser la causa insuficiente para ello. Sin embargo, esta precisión, que difumina la diferenciación de esta figura con la prenda, tal vez no tenga tanta importancia, dado el alcance que en esta figura pueden alcanzar ciertos pactos de ejecución que no son sino modalidades del marciano.

"No cabe seguir contemplando el pacto marciano como una figura aberrante, el único problema se plantea en relación a su posible extensión a bienes que no tengan un valor dinerario objetivo"

Es en la regulación de las garantías financieras pignoraticias donde se abre la puerta con toda claridad al pacto marciano. El objeto de estas garantías, conforme al artículo séptimo, ha de ser o bien "efectivo, entendiendo por tal el dinero abonado en cuenta en cualquier divisa", o bien "Valores negociables y otros instrumentos financieros" definidos por la Ley del Mercado de Valores. Por tanto, bienes dotados de un valor objetivo, o bien directo, o bien a través de la cotización en mercados secundarios oficiales. Se establece al respecto en el artículo decimotercero que "las valoraciones y cálculos se habrán de ajustar al valor actual de mercado de los valores negociables aportados como garantías".
El artículo undécimo permite en caso de incumplimiento, o bien la compensación directa, si se trata de efectivo, o, si se trata de valores negociables, la venta o apropiación directa del acreedor, si se hubiera pactado así, con la compensación en último caso de su valor. Y esta forma de ejecución no puede supeditarse "a su aprobación por un tribunal, un funcionario público u otra persona, ni a que deba efectuarse mediante subasta pública o de cualquier otro modo regulado normativamente..."
Queda claro, a la vista de lo expuesto,  que ya no cabe seguir contemplando el pacto marciano como una figura aberrante e inadmisible en nuestro ordenamiento. El único problema se plantea en relación a su posible extensión a  bienes que no tengan un valor dinerario objetivo que por si mismo excluya la posibilidad del empobrecimiento injusto en la venta o apropiación. En algunos países iberoamericanos, como Méjico y Argentina, se han utilizado para ello como instrumento los llamados "fideicomisos de garantía", que suponen la recepción en dichos ordenamientos de la figura anglosajona del trust de garantía, en el que se contempla la intervención de un tercero imparcial en el negocio al que se encomienda en caso de incumplimiento o bien la realización del valor mediante la enajenación del bien, o bien la determinación del valor de adquisición en caso de apropiación por el acreedor. En nuestro Derecho, puede que este campo haya quedado abierto a la creatividad de los operadores jurídicos, en la que históricamente tanto han destacado los protocolos notariales.