MIRIAM HERRANDO DEPRIT
Notario de Yepes (Toledo)

A pesar de la importancia práctica y la trascendencia jurídica de la figura del autocontrato, lo cierto es que carece de regulación expresa o sistemática en nuestros textos jurídicos y por ello su examen debe realizarse desde una perspectiva judicial, y en concreto, en lo que respecta al tráfico inmobiliario, analizando el criterio seguido por la Dirección General de los Registros y el Notariado
En principio, en la Jurisprudencia, hoy en día, no hay razones para negar la posibilidad de que una persona represente a las dos partes de un mismo negocio jurídico, como forma lícita y simplificadora del propio negocio jurídico. Por tanto, y desde una perspectiva de derecho privado (recuérdese el artículo 1.255 del código civil), la figura del autocontrato debería estar permitida.
Sin embargo, la admisión de la autocontratación es excepcional, y ello es así, no por razones conceptuales (como ha puesto de relieve la Resolución de 21 de Mayo de 1993), sino por razones de estricta justicia, es decir, para evitar perjuicios a los intereses del representado, cuando el representante tiene que defender intereses contrapuestos.

"La admisión del autocontrato es excepcional, no por razones conceptuales, sino para evitar perjuicios a los intereses del representado cuando el representante tiene que defender intereses contrapuestos"

Por ello, existirá autocontrato prohibido por Ley en aquellos negocios o actos jurídicos en los que una sola  persona  pone discrecionalmente en relación económica dos o más patrimonios distintos, cuya titularidad o representación ostenta en virtud de una única declaración de voluntad (o, si se prefiere, de dos declaraciones de voluntad provenientes de una sola persona) siempre que exista un conflicto de intereses  real o potencial entre dichos patrimonios.
Según el criterio seguido por la D.G.R.N., para que la autocontratación no dé al traste con el negocio jurídico es necesario:
1) O bien la autorización expresa por el representado, (y esto último no sólo para la representación voluntaria, sino tambien para la orgánica).
2) O bien ausencia de conflicto de intereses.
Así, por un lado, la  autocontratación es válida y eficaz cuando viene precedida de licencia o dispensa del poderdante.
Respecto a dicha licencia, y dejando a un lado el caso de autorización del mandante, (supuesto indiscutible de autocontrato permitido) la Dirección General ha entendido que no es preciso que tal licencia o dispensa reúna especiales requisitos de forma (Resolución 15 de Junio de 2004) y que, tanto en la representación orgánica como en la voluntaria,  la dispensa de autocontratación puede ser genérica ( Resolución de 3 de Diciembre de 2004, entre otras).  Asímismo, la  Dirección General (Resoluciones de 1 de Enero de 1943 , 1 Junio de 1999) afirma que hay autocontratación permitida  cuando el poderdante, sin dar licencia expresa de autocontrato, concede al apoderado una serie de facultades con la vista puesta  en el posible conflicto de intereses.
Pues bien,  vamos a centrarnos en el análisis de  algunos  de los supuestos en los que la Dirección General entiende que hay autocontrato prohibido, si bien debemos advertir que aquí, como en tantas otras ocasiones, la D.G.R.N. sigue una interpretación ciertamente rectrictiva,  atendiendo al criterio de justicia material del caso concreto sujeto a Resolución, y por tanto no generalizable a otros supuestos.
Así nos encontramos con numerosas Resoluciones en las que para analizar si ha habido conflicto de intereses la Dirección General examina si ha habido independencia en el proceso de formación de la voluntad del apoderado (cuando actúa como tal), exigiendo, en caso contrario, ratificación posterior.
Así la D.G. ha entendido que hay autocontrato no permitido en los siguientes casos:
1.- Escritura de constitución de hipoteca en garantía de deuda ajena.
Si comparece un apoderado que representa a la vez  a la sociedad deudora y a la sociedad hipotecante no deudora, es decir, si una misma persona representa  al deudor y al hipotecante no deudor.
La Dirección General en Resoluciones como  la de 20 de septiembre de 1989, ha entendido que la hipoteca con fianza es un triple negocio jurídico, y no  permite que dos de sus partes (en este caso deudor e hipotecante no deudor)  estén representadas por la misma persona , salvo, evidentemente que en los poderes se haya salvado el autocontrato.
Sin embargo, si la múltiple representación se produce en la posición de hipotecante no deudor,  es decir, si hay dos hipotecantes no deudores representados por una misma persona que no es deudor,  no hay conflicto de intereses. Así la Dirección General, en este supuesto,  en Resolución de 5 de Mayo de 2005  entiende que no existe vinculación entre patrimonios llevados a cabo por la misma persona.
2.- Escritura en la que el representante establece solidaridad pasiva entres sus propias deudas y las del representado.
En este supuesto, en Resolución de 21 de Junio de 2001, la DGRN entiende que hay conflicto de intereses y autocontratación, ya que al pactar que ambas deudas (la del poderdante y la del apoderado) se conviertan en una sola deuda solidaria respecto del acreedor, el representante está estableciendo una relación interna entre ambos deudores y poniendo en contacto ambos patrimonios desde el momento en que, en función de quien realice el pago, uno de los dos deudores  se convertirá en  acreedor del otro, sin necesidad  de que haya mediado por cualquiera de las dos partes ninguna nueva declaración de voluntad.
3.- Escritura  de constitución de sociedad en la que uno de los comparecientes interviene en nombre propio y en nombre  y representación de otra entidad.
Resoluciones de la Dirección General de 9 de Mayo de 1978 y de 14 de mayo de 1998.
La Dirección General afirma que aunque en los contratos de tipo asociativo no es tan patente la presencia de una contraposición de intereses entre las partes como en los onerosos con obligaciones recíprocas, no  por ello queda excluida la posibilidad de que exista conflicto de intereses.
No obstante, la D.G.R.N. entiende que el poderdante asume el posible conflicto de intereses cuando las facultades conferidas  son tan precisas que lo excluyen. Así, el supuesto en que la parte representada otorgó un poder especial para ser representado por otro de los socios en la constitución de una concreta sociedad, con fijación de su capital, las participaciones en las que habría de estar dividido y las que el apoderado habría de asumir, señalando igualmente cual habría de ser el desembolso y el medio de realizarlo (Resolución de la Dirección General de 14 de Mayo de 1998) . En esta situación el que el apoderado pase a ser parte en el contrato como socio fundador en modo alguno supone un riesgo  para el representado, pues aunque en otros extremos del mismo negocio como fijar el contenido de los Estatutos o el nombramiento del Administrador, las facultades conferidas eran genéricas, son éstos parte del contenido negocial donde no puede apreciarse de entrada  un riesgo para el apoderado desde el momento que no tienen el carácter de pacto contractual irrevocable, sino que forman parte  de su contenido organizativo, que queda supeditado a la voluntad social a través de los acuerdos  de la Junta General.
4.- Escritura de compraventa en la que una misma persona es apoderado de los vendedores y a la vez administrador-poderdante  de la sociedad compradora.
Es decir este sería el caso en que una misma persona es el apoderado del vendedor y el  administrador único del comprador, y, para evitar el autocontrato, otorga un poder, como administrador de la sociedad vendedora, para que a ésta le represente un tercero y así excluir, aunque sea externamente el autocontrato; pues bien, la Dirección General, en Resolución de 21 de Mayo de 1993, aplica su doctrina sobre la autocontratación y el conflicto de intereses y señala que no cambia el régimen de la operación si la persona en la que  concurre el doble carácter interviene sólo como apoderado de una de las partes, y como poderdante de la otra, ya que ese poder (que da como poderdante) depende de él en su origen (otorgamiento), en su mantenimiento (revocación) y en su ejercicio (instrucciones).
5.- Escritura de concesión por parte de un administrador único de una sociedad  de un poder a favor de si mismo.
La D.G. (Resolución  27 de febrero de 2003) consideró que el administrador único no puede otorgarse un poder a sí mismo, y ello, por un lado porque  en ese poder sería ilusoria revocabilidad de la representación y por otro, por  la difícil exigencia de responsabilidad que al administrador, como representante orgánico, correspondería frente a la actuación del apoderado.

"La DGRN entiende que el poderdante asume el posible conflicto de intereses cuando las facultades conferidas son tan precisas que lo excluyen"

Asimismo la D.G. entendió que el administrador no puede otorgarse a sí mismo poder con facultades de autocontratación, ya que en su condición de administrador carece de ellas.
Respecto  a la SANCION aplicable al autocontrato con conflicto de intereses no salvado por el poderdante la D.G. sigue el criterio de nulidad ratificable. Nuestro Centro Directivo en numerosas Resoluciones  ha considerado el autocontrato no autorizado como  un acto nulo por falta de poder , siendo posible la ratificación por parte de las personas en cuyo nombre y representación se otorgó, si bien la ratificación ha de proceder de ambas partes.
Este criterio parece el adecuado dado que lo que se protege tanto en la representación voluntaria como en la orgánica, no es una razón de orden público, sino los intereses del titular del patrimonio afectado por la autocontratación.