PEDRO A. ROMERO CANDAU
Notario de Sevilla

El resumen que se ofrece de esta resolución pudiera acusarse de "parcial": La calificación registral había planteado siete defectos a una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, en materias como cláusula de restricción a la transmisión de participaciones sociales, exigencia de mayor quórum para determinadas modificaciones estatutarias, cooptación en sociedades de responsabilidad limitada, arbitraje o protocolo familiar: en el resumen ofrecido les destaco solo el derecho de información de los consejeros. Ello es así porque es en ese punto donde la resolución entra mas a fondo en una cuestión societaria de indudable relevancia para las sociedades de capital en particular y para todas las sociedades, mercantiles o no, en general: ¿Hasta qué punto se puede limitar el derecho de información de los administradores cuando las leyes tienden a reforzar los parámetros de exigencia de diligencia en el desempeño de su cargo y su responsabilidad?.
Antes de responder a esta pregunta conviene hacer un breve repaso de esas otras cuestiones que la resolución tiene ocasión de examinar.
Así, se rechaza la cláusula estatutaria en la que, en caso de discrepancia sobre el valor asignado a las participaciones, se regula un procedimiento por el que el auditor de la sociedad podía llegar a identificar valor contable y valor real. El derecho del socio a obtener el valor de su participación en la sociedad se quiebra cuando se arbitran medios en los que éste se reduzca al valor contable o se pretenda identificar a éste con el real. La protección del derecho del socio exige cláusulas claras y no contradictorias.
Los Estatutos también habían incrementado el  quórum para adoptar el acuerdo de disolución, cualquiera que fuera su causa, para exigir el 80% del capital social. Pero si no hay objeciones a que esa mayoría proceda cuando se trata de la disolución basada en el acuerdo de la Junta, no es lo mismo si el acuerdo de la Junta se limita a constatar la existencia de una causa objetiva de disolución. Entonces, el acuerdo de la Junta es meramente declarativo de la situación y de ahí que cuando la causa de disolución se funde en alguna de las situaciones previstas en el 105.1, no es posible exigir un quórum mayor, por lo que no cabe admitir la cláusula estatutaria que no distingue a cual de los supuestos de disolución se refiere para exigir, siempre, mayoría del 80 % de la Junta..
Que no es posible la cooptación en las sociedades de responsabilidad limitada, máxime en la legislación actual donde cabe la designación de un administrador suplente, también se confirma por el Centro Directivo, pues frente a la norma legal, que el nombramiento de administradores es competencia de la Junta General, cualquier excepción requiere del amparo de una ley, que no existe para las limitadas.. 
El defecto relativo al arbitraje es el único que revoca la resolución aunque con la interpretación que del precepto estatutario hace no cabe hablar de  triunfo, ya que se hace eco de la exclusión que en el mismo se contiene respecto de las materias excluidas de la libre disponibilidad con lo que poco será entonces el ámbito de un posible arbitraje pues el conflicto puede surgir, precisamente, sobre el ajuste o desajuste de la cuestión que se plantee al régimen legal.
Más lo verdaderamente relevante de la resolución es el examen de la cláusula estatutaria que permite que el Consejo, por mayoría de 2/3 de sus miembros, suprime el derecho de los consejeros a tener acceso permanente a la documentación social y a obtener copia certificada de la misma. Con ello vuelvo al comienzo de este comentario cuando la modo de pregunta planteaba la posibilidad de limitar el derecho de información de los consejeros.
En los sistemas dualistas, que diferencian en el órgano de administración, entre Consejo de Gerencia y de vigilancia, esto es, en el derecho alemán y en el Proyecto de Quinta Directiva, la exclusión o limitación del derecho es mas factible que en los sistemas monistas, como el español, donde todos los administradores son responsables de la gestión y de ahí que la diligencia debida les obligue a procurarse la necesaria información para el ejercicio adecuado de sus competencias. Se puede pecar por omisión y así lo reconoce la propia LSA cuando regula las causas de exclusión de la responsabilidad de los consejeros.
El Registrador invoca para rechazar la cláusula estatutaria los arts. 127 y 133 LSA. Es decir, mantiene la línea que apuntamos de relacionar el derecho de información del administrador con la responsabilidad del cargo y la diligencia exigible.
Pero la Dirección profundiza mucho más en el sentido de la limitación establecida al poner en relación de modo inseparable la responsabilidad en el ejercicio del cargo con el derecho de información. Resulta contundente su razonamiento cuando afirman que "si...los administradores han de actuar con la diligencia de un ordenado empresario y un representante legal difícilmente puede exigírseles que se atengan a ese mandato legal si se les hurta la posibilidad de consultar la documentación social y tomar, en base a la misma, las decisiones más adecuadas"
Hasta aquí, esas afirmaciones igual podrían valer para el órgano de administración como tal, que cuando es colegiado lo constituye el Consejo de Administración, como para cada miembro del mismo. Pero la Dirección es consciente de que el legislador español optó por el sistema monista y de ahí que concrete ese derecho a la información como propio de cada consejero pues propia es también su responsabilidad.
No alcanza la resolución a  fijar los límites de ese derecho de información, vaya en su descargo que no se planteaba este extremo. Pero no se limita a decir que es un derecho individual y propio de cada consejero sino que, como correlato de su responsabilidad  -que también es individual-estima que se trata de un derecho  inderogable por la decisión mayoritaria de los restantes consejeros o por los propios Estatutos al configurar el contrato social pues la alternativa de los socios, expresados en Junta General, es establecer otro sistema de administración.
Lo contrario nos acercaría al prohibido y  romano pacto leonino pues mal se le puede exigir diligencia y responsabilidad a quien no se deja informar.
Es, además, un derecho de información del administrador que se puede referir a cualquier caso concreto, de la misma manera que la responsabilidad le es exigible en el ámbito de toda su actuación.
Sobre el cauce para su ejercicio, en el caso no se afirma que haya de serlo a través del órgano social pues de lo que se trataba era de rechazar la eficacia del acuerdo mayoritario de exclusión de información. Pero de este rechazo mismo se infiere que el consejero tendrá que usar de su derecho por los cauces que le son propios, con ocasión de las reuniones del consejo o a propósito de las cuestiones a tratar de él y no se afirma que se esté ante un derecho ilimitado.
Y si se ha citado el límite del pacto leonino, propio de la teoría general de sociedades, es porque el razonamiento que la Dirección ofrece termina conduciendo a una conclusión de carácter general: Si la información es trasunto de la diligencia que es propia del cargo de administrador y de su responsabilidad, ¿no estamos mas bien ante un principio general del derecho de sociedades? A nadie se le puede exigir diligencia si se le priva de información, nadie puede rendir cuentas de lo que se le hurta conocer en definitiva que como el pacto de exclusión de ganancias es norma general prohibida por abusiva, abusiva también resulta la previsión mayoritaria de cualquier órgano colegiado responsable de la gestión o administración de intereses colectivos que priva de información al consejero o minoría de consejeros que no va con la mayoría. La imposición de la mayoría, cercenando los derechos de la minoría, desemboca en tiranía. La traducción estatutaria de una regla de ese tenor además de rechazable llena de dudas ese loable propósito de dotarse de un protocolo familiar y de un código "deontológico".

Empresa familiar

En cuanto a la creación de determinados órganos y reglas para caracterizar la sociedad como empresa familiar, la resolución trata conjuntamente los defectos quinto y séptimo de la nota para comenzar afirmando que el carácter familiar es sólo un rasgo fiscal, sin virtualidad sustantiva. Extremo un tanto discutible si consideramos la reforma que en su día ha experimentado el art. 1056 CC y la indudable corriente sociológica, a la que el Derecho debe estar atento, en pro de la protección de la empresa familiar, su sucesión y protocolo. Respecto de este último cabe decir que hoy podrá tratarse de una figura atípica pero no innominada. Dos eran las normas estatutarias en cuestión:
La primera, la que preveía la existencia -potestativa- de un Consejo de Familia y de una Asamblea de Familia. Pero como esa previsión era cuando la sociedad "lo estimara  pertinente" y sus funciones serían consultivas o decisorias, según cual la mayoría de la Junta General que acordare su creación, a mas de no precisar cuales eran exactamente sus competencias y sus relaciones con los demás órganos sociales, los legales, la Junta General y el órgano de administración, se propicia que la Dirección las rechace y afirme que si bien  no se pueden descartar a priori, es necesario que los estatutos reflejen adecuadamente su composición, nombramiento, funciones ... y todo ello "dentro del margen que la norma legal permite, el respeto a las leyes y a los principios configuradores del tipo social". La expresión entrecomillada resulta excesivamente abierta si de lo que se trata es de fijar una pauta normativa pero fija desde ahora un primer límite cual es la necesidad de coordinar esos órganos con los legalmente existentes y la conservación de las competencias propias de éstos.
La segunda previsión estatutaria era demasiado difusa pues bajo el epígrafe "la sociedad como empresa familiar" establecía que la interpretación y aplicación de los Estatutos debería respetar la finalidad de conservación de la empresa y patrimonio familiares, que los socios podrían aprobar por determinada mayoría un código deontológico así como las normas de desarrollo del protocolo familiar que supongan pactos obligatorios y afecten al funcionamiento de la sociedad. No se rechaza abiertamente la inscripción de esas cláusulas pero se tildan con razón de indeterminadas e incompletas. 
En ambos casos se echa de menos el verdadero esfuerzo que supone la aprobación de un "protocolo familiar" y la dotación al mismo de carácter obligatorio. Ese esfuerzo es su definición y concreción. Cuando la familia propietaria, los socios, establecen un determinado régimen de transmisión de participaciones, de objetos sociales, de acceso y cese en los cargos sociales, es posible su incorporación estatutaria, con las debidas adaptaciones. Lo que no es posible es prever su realización sin definirlas pues, en ese caso, surgen las objeciones de que se hace eco acertadamente la resolución.