JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ
Notario de Madrid

¿Dices, pues, que una misma cosa puede ser bella y fea?. A esta pregunta de Aristipo respondería Sócrates, según Jenofonte, de la siguiente manera: Sí que lo digo y añado que puede ser a un tiempo buena y mala. Lo que es bueno para el hombre es malo para la fiebre... porque todo es bueno y hermoso en cuanto sirve a su fin, feo y torpe en cuanto no sirve, y así vemos que la casa que es buena para el invierno, es mala para el verano. Algo similar acontece en el terreno de las cláusulas contractuales: "no hay fórmula jurídica mala·, escribiría Don Ramón María Roca Sastre; y, en efecto, el mayor o menor acierto dependerá de su adecuación a una buena finalidad. Y a las veces este acoplamiento se percibe o salta a la vista; hablamos entonces de "buen gusto", el cual, si no es el fundamento del juicio moral, representa, en opinión de Gadamer, su realización más acabada.
Los intereses moratorios en los contratos de préstamo ofrecen un claro ejemplo de esta insinuante relación entre estética y ética, en realidad mucho más estrecha de lo que inicialmente pudiera parecer. El origen de esta reflexión obedece al contraste entre dos modos de precisar los referidos intereses: mediante la plausible agregación sobre los ordinarios de varios puntos porcentuales (tres, cuatro, hasta seis en ocasiones) o contrariamente por el expediente, de inferior pulcritud,  consistente en establecer un interés fijo, abstracción hecha de la naturaleza variable de los propiamente retributivos.
En este último caso se rompe la simetría entre las dos clases de intereses con la natural deriva, que conduce al establecimiento de un margen de seguridad añadido que arriesga una auténtica desproporción; así mientras los intereses retributivos en los préstamos hipotecarios oscilan en torno al tres por ciento, los moratorios brincan con facilidad por encima del dieciocho por ciento hasta porcentajes que alcanzan el veinticinco por ciento; ni que decir tiene que estas cifras se superan cuando el empréstito carece de garantías reales.
De esta suerte afloran responsabilidades hipotecarias que, incidentalmente, hieren nuestra sensibilidad, como cuando la concerniente a los intereses moratorios rebasa la mitad del principal, pues no hay que olvidar que estos intereses se descuentan del precio de remate en el caso de ganar la puja el propio ejecutante( vid. art. 670 LEC.), ni que, de existir una hipoteca preferente, los correspondientes a ésta se detraen para  evaluar el inmueble en  ejecución por la carga posterior ( art. 666 de la LEC.).
Pero la responsabilidad hipotecaria no deja de ser un límite dispuesto en beneficio de terceros, por lo que la cosa se agrava cuando la ejecución se entiende con el mismo deudor, ya sea el originario ya el subrogado en su lugar, circunstancia que puede reportar situaciones escasamente edificantes, verbigracia: préstamo de dos millones seiscientas ochenta y dos mil cuatrocientas cincuenta y cinco pesetas, precio de subasta cinco millones de pesetas y la cosa pasa a un tercero, lo que no es óbice para la ulterior reclamación judicial contra el deudor de seis millones ciento cincuenta y cinco mil cuatrocientas cuarenta y siete pesetas más, a fin de enjugar la diferencia por los intereses no cubiertos  con la ejecución ( A.P. de Madrid 13 octubre 2004).

"Un determinado interés, normal para las entidades de depósito, deviene extravagante en beneficio de particulares, que carecen de las responsabilidades y controles de aquellas y de los gastos inherentes a una organización"

A mayor abundamiento, la articulación de estas cláusulas suministra un amplio bagaje de condiciones diversas: las hay que limitan su exigibilidad a los devengados a raíz de la reclamación judicial de los importes debidos, pero no faltan otras menos benignas que predican su  exacción automática, o las que sin más rodeos cultivan el anatocismo. Todo esto desemboca en una tensión, de la que da prueba una espiral creciente de resoluciones judiciales, que conviene examinar con el propósito de remediar aquella en lo posible. Efectivamente, esta jurisprudencia denota una cierta preocupación por sentar las fronteras entre los dos tipos de intereses, ordinarios y  moratorios.
La doctrina de las Audiencias Provinciales refleja con claridad la problemática de que se trata, cuando por ejemplo concluye que los moratorios prescriben a los quince años, sin que tenga aplicación el plazo de cinco años, previsto en el artículo 1966-3 del Código civil tan sólo predicable para los retributivos (A.P. de Valencia 22 julio 2004, A.P. de Murcia 22 de septiembre 2004, A.P. de Madrid de 25 de febrero 2003 ). Este plazo se atempera de vez en cuando con una reducción de los intereses moratorios  a través del llamado "retraso desleal", que inspirado en la doctrina alemana de la "verwikung", va cobrando carta de naturaleza entre nosotros de la mano del artículo 7 del Código civil ( A.P. de Barcelona 11 noviembre de 2004,  la de Lérida de 20 junio 2002, o la de Murcia de 22 de septiembre de 2004).
Con todo la faz más dramática se presenta siempre que impugnan por causa de usura, ya que sale a la palestra la peliaguda cuestión de si el préstamo en tal caso es o no válido a la luz de la vieja ley de Azcarate, todavía vigente, a excepción de los artículos 2, 8, 12 y 13, derogados por la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La aplicación de aquélla aparejaría la nulidad del préstamo. No hace falta, por lo tanto, encarecer la gravedad de sus consecuencias. Piénsese que  esta nulidad arrastraría la de las garantías accesorias, hipotecas y prendas, de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de veinte de junio de dos mil uno, que rectifica así otra de catorce de junio de mil novecientos ochenta y cuatro, porque mal pueden subsistir si se tiene en cuenta que la obligación de restituir el principal no nace del contrato inicial, declarado nulo, sino que deriva de un imperativo legal.
Verdaderamente esta nulidad, extensiva a la totalidad del préstamo, en la mayor parte de las ocasiones sería excesiva, ante el hecho de que los intereses moratorios se originan eventualmente y están destinados, no tanto a compensar el uso del capital, cuanto a paliar los perjuicios inherentes a la tardanza o retraso en su devolución.
Hay que partir de esta clara distinción, al menos como regla general, aunque sin perder nunca de vista el análisis del caso concreto, en el que no cabe descartar, por rara que sea la posibilidad, de que los intereses ordinarios se solapen en los moratorios, así cuando se conceden por un prestamista de los especializados en prestatarios en situación de necesidad, desplazados del circuito bancario por su alto riesgo, cuya situación permite entrever el impago como una consecuencia natural y corriente ( vid. S.A.P. de Salamanca de 30 de julio de 2001). 
No es, sin embargo, el caso de los bancos. El Tribunal Supremo aprecia la diferencia en la resolución antes citada de veinte de junio de 2001, ponente Don Antonio Gullón Ballesteros, cuando considera que un determinado interés, normal para las entidades de depósito, deviene extravagante en beneficio de particulares, que carecen de las responsabilidades y controles de aquéllas, y de los gastos inherentes a una organización con las cargas contables y financieras consiguientes. Argumentación que evoca la desarrollada por nuestro Domingo de Soto en " Iustitia et iure" relativamente a los montes de piedad, y a la posibilidad de que reclamaran intereses, en base a  reflexiones similares , aunque finalmente superara  "la razón de dudar" para avalar la solución contraria.
La necesidad de atemperar una ineficacia de porte tan radical, induce al Tribunal Supremo a la conclusión de que tales intereses no deben motejarse ni como leoninos ni usurarios, sino a la manera de una cláusula penal susceptible de moderarse judicialmente, sentencias de 2 de octubre de 2001 ( Ponente don Román Garcia Varela) y de 17 de marzo de 1998 ( Ponente don Jesús Marina Martinez Pardo). Esta facultad correctora se encuentra en sintonía con lo prescrito en el artículo 10 bis de la ley de 19 de julio de 1984, protectora de consumidores y usuarios.
Se trata desde luego de dar salida con habilidad a una situación conflictiva de la manera menos traumática y más equitativa posible. Pero plantea un problema de lugar u medios. Asistimos a un proceso del que dan cumplida cuenta determinadas resoluciones de las Audiencias Provinciales, predispuestas en algunos casos a su aplicación de oficio ( A.P. de Murcia S. 31 de marzo de 2000, A.P. de Asturias S. de 28 de octubre de 2000, A.P. de Tarragona S. 10  de mayo de 2004). Ahora bien, esta intervención judicial exige un proceso declarativo, ya que escapa del ámbito propio del juicio ejecutivo según la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencia de la A. P. de Pontevedra de 23 de junio de 2003).
Nos hallamos ante una realidad que requiere soluciones, sin que basten medidas fragmentarias como la contenida en la ley cambiaria en su artículo 58, ni resoluciones al estilo de la muy reciente de la Dirección General de 28 de marzo de 2005, que restringe la extensión de la hipoteca cambiaria  a los que se ajusten al máximo estatuido en la citada ley especial. Tampoco resultan satisfactorias, por acertadas que sean ,las soluciones quirúrgicas impuestas judicialmente, las cuales nos muestran la necesidad de seguir vías propedéuticas a la hora de redactar los contratos y la conveniencia, por lo tanto, de sugerir o recomendar la estipulación de los intereses moratorios de forma coordinada con los compensatorios, normalmente variables, mediante el sistema de adición de puntos porcentuales que asegura una más adecuada proporción; y es que, a la postre, conviene insistir en que una cierta elegancia contribuye al logro de la equidad y se revela no solo buena sino también muy práctica.