ANTONIO DOMÍNGUEZ MENA
Notario de Madrid

El derecho de transmisión es el mecanismo previsto por el art. 1.006 del Código Civil para permitir a los herederos del heredero que ha fallecido sin aceptar ni repudiar una herencia que le había sido deferida, que puedan aceptarla o repudiarla. Es, por tanto, un supuesto en el cual el heredero llamado ha "posmuerto" al causante inicial sin ejercitar el "ius delationis", diferente al derecho de representación, que requiere una "premoriencia" al causante.
La aplicación del precepto citado conlleva algunas dificultades prácticas y, para ello es muy conveniente precisar con claridad los protagonistas. Tendrá lugar su aplicación cuando existan, al menos, tres sujetos: Un primer causante, cuya herencia se defirió a favor de otra persona, que es el segundo causante o transmitente, quien ha fallecido sin haber aceptado o repudiado la herencia del primero, pero que, a su vez, ha transmitido este derecho de aceptar o repudiar la herencia del primer causante a favor de sus propios herederos, llamados transmisarios o adquirentes del ius delationis. Estos tres protagonistas pueden identificarse, para mayor claridad, con la línea abuelo-padre-hijo.

"El usufructo sucesivo está plenamente admitido. No admitirlo perjudicaría claramente los derechos sucesorios del cónyuge viudo y desaprovecharía los recursos que ofrece nuestro Derecho"

Por tanto, para que el hijo (en realidad, nieto) pueda heredar a su abuelo en estos casos, es preciso que acepte la herencia de su padre, pues el derecho de aceptar/repudiar la herencia del abuelo es un valor patrimonial ínsito en la herencia del padre; el hijo (nieto) entrará en la herencia del abuelo a través de la herencia de su padre; ha de aceptar la segunda para entrar en la primera. Sin embargo, si repudia la herencia de su padre ya no podrá aceptar la del abuelo, pero si acepta la del padre, sí podrá repudiar la del abuelo.
Lo anterior conlleva que pueda el transmisario aceptar la herencia de su padre a beneficio de inventario y la del abuelo pura y simplemente y así lo ha admitido reiteradamente el Tribunal Supremo.
Sentadas estas bases, y prescindiendo de otras cuestiones, ¿cómo afecta este derecho al cónyuge viudo del segundo causante o transmitente -padre- Pensemos en un supuesto en el cual ha fallecido el abuelo -viviendo la abuela-, y, con posterioridad, ha fallecido el padre -viviendo la madre- sin haber aceptado la herencia del primero, y a su vez, con otro hijo, que es nieto del primer causante. Tanto en el testamento del abuelo, como en el del padre, se lega el usufructo universal a favor de sus respectivos cónyuges, y se instituyen herederos a sus respectivos hijos. Las viudas de uno y otro viven (la abuela y la madre). Por tanto, a la hora de partir los bienes del abuelo tenemos a tres comparecientes: Abuela, madre y nieto, y todos conservan intactos sus derechos sucesorios, si bien, en principio, parece que son incompatibles los derechos sucesorios de la abuela y la madre en cuanto al usufructo vitalicio, al recaer dos derechos simultáneamente sobre un mismo objeto, sin que exista una comunidad de bienes del art. 392 CC.
Este problema, en realidad, no es tal; la abuela conserva plenamente su legado de usufructo universal en toda su extensión, y con todas las facultades que al usufructuario le atribuye el Código Civil, como no podía ser de otra manera; sin embargo, es la madre quien recibe un derecho de usufructo absolutamente disminuido en sus facultades mientras viva la abuela. En realidad, recibe un usufructo sucesivo, para cuando se extinga el actual. Y esto, porque el derecho que ostenta la madre es sobre la herencia del padre, y en ella se incluyen los derechos sobre la herencia del abuelo que, al estar gravados con un usufructo, se concretan en la nuda propiedad; es algo así como tener un usufructo sobre la nuda propiedad, porque esto es lo único que le habría correspondido al padre en la herencia del abuelo si la hubiera aceptado.
El usufructo sucesivo está plenamente admitido en el art.  469 CC, cuando dispone que "podrá constituirse el usufructo en todo o parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias personas, simultánea o sucesivamente, y en todo caso desde o hasta cierto día ....". No admitir esta forma de constitución del usufructo, en nuestro caso, perjudicaría claramente los derechos sucesorios del cónyuge viudo y desaprovecharía los recursos que nos ofrece nuestro Derecho.
En este sentido se ha pronunciado recientemente la DGRN, en su Resolución de 24-XI-2.004 (B.O.E. de 1-I), estimando el recurso interpuesto por el Notario autorizante, afirmando lo siguiente: "...cuando se adjudica el usufructo de una finca que se tiene sólo en nuda propiedad, ... lo que se está adjudicando es un usufructo distinto, que nacerá cuando se extinga el actual, es decir, cuando se consolide en la nuda propiedad el usufructo actualmente existente a favor de un tercero; por ello, el actual usufructo no se ve afectado en absoluto, ni, por ello, existe una contravención del principio de tracto sucesivo. Lo contrario supondría, injustificadamente, demorar la inscripción del usufructo que ahora se adjudica hasta el momento en que se produzca la expresada consolidación".
Pero, ¿cómo se refleja documentalmente el supuesto que nos ocupa? Sin perjuicio de cualquier otra fórmula, podría redactarse así: "A la cónyuge viuda (abuela), se le adjudica el usufructo de la única finca inventariada, por un valor de ... A la cónyuge viuda del heredero posmuerto (madre), el "usufructo" de la nuda propiedad de la única finca inventariada, por un valor de ... Este derecho de "usufructo" -consecuencia de la sucesión por derecho de transmisión y del legado de usufructo universal ordenado en su favor por su difunto esposo (el padre)- no tiene contenido pleno actual, sino que permanecerá "latente o expectante" en tanto se mantenga viva la actual usufructuaria (abuela), quien tendrá el pleno disfrute de la finca inventariada; al fallecimiento de ésta (abuela), se hará efectivo este derecho, que cobrará virtualidad plena en la "usufructuaria" Doña (...la madre)".