MANUEL GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS
Notario de Madrid

El anuncio por el actual Gobierno de su propósito de promulgar una ley para reconocer la posibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo (propósito que ya se ha hecho realidad) ha dado lugar a un debate en la opinión pública en el que una voz que no se ha escuchado demasiado es la de los juristas¹. Y lo cierto es que algo tenemos que decir, teniendo en cuenta que el matrimonio es, en último término, una institución jurídica, y de lo que se trata es de una reforma del Código Civil vigente. En ese debate, la mayor parte de los que se han pronunciado públicamente en contra del proyecto han venido a decir que no se oponen ni a las uniones de homosexuales ni al reconocimiento legal de determinados derechos para las mismas o incluso la totalidad de los efectos jurídicos que son consecuencia del matrimonio, siempre y cuando a eso no se le llame "matrimonio". En un primer momento, semejante postura me resultaba bastante superficial, porque, puestas así las cosas, me parecía -y así lo han sostenido los partidarios del proyecto- que se quería hacer guerra por una mera quaestio nominis. Si de verdad se está dispuesto a reconocer todos los efectos del matrimonio, ¿qué más da cómo se le llame?. Y si los efectos van a ser los mismos del matrimonio, ¿no es más coherente que se llame así?
Sin embargo, si reflexionamos un poco, la cuestión es algo más compleja, porque aplicar el mismo nombre supone predicar una identidad conceptual para unas y otras uniones, y eso es algo que puede afectar no sólo al régimen jurídico de las uniones homosexuales (que es de alguna manera lo que se nos dice: ¿qué más les da a los heterosexuales que los homosexuales se casen, si nadie obliga a aquellos a casarse con un homosexual?), sino también al régimen jurídico de las uniones matrimoniales heterosexuales.
Pero no nos precipitemos y empecemos por el principio. A la hora de dar respuesta jurídica a esa realidad social consistente en la existencia de relaciones estables de convivencia homosexual caben, teóricamente, varias posibilidades:
En primer lugar, se puede pensar que este tipo de relaciones son reprobables moral y socialmente y que el derecho debe proscribirlas y en su caso reprimirlas con determinadas sanciones. Una segunda postura consiste en una absoluta neutralidad legal respecto de este tipo de relaciones. La ley tolera estas relaciones, de manera que nadie se ve perseguido ni sancionado por razón de participar en las mismas, pero tampoco se beneficia por ello de ningún efecto legal específico. En tercer lugar, yendo más allá de la mera tolerancia neutral, la ley puede preocuparse por que ninguna persona sufra discriminación alguna por razón de su orientación y prácticas sexuales.
Otra posibilidad es que la ley reconozca determinados efectos jurídicos positivos derivados de la propia existencia de una relación de este tipo: derecho a pensión en caso de fallecimiento del otro miembro de la pareja, determinados derechos sucesorios, aplicación de algunas normas propias de los regímenes económico matrimoniales, etc. Obsérvese que, respecto de la postura anterior, aquí nos encontramos con un verdadero salto cualitativo: porque no se trata de proteger al individuo homosexual contra las limitaciones que pudiera sufrir en sus propios derechos individuales por razón de su condición o conducta sexual, sino de favorecer jurídicamente a la propia relación de convivencia estable homosexual, de gozar de unos determinados derechos porque se es parte de una relación de este tipo. Ello supone, en definitiva, que la ley comienza a valorar positivamente este tipo de relaciones. La ley considera que en estas uniones hay un valor humano digno de protección y apoyo. El problema específico de política jurídica de esta posición consiste en determinar qué concretos efectos jurídicos se reconocen a estas uniones y cuáles no (por ejemplo, ¿se les reconoce la posibilidad de adoptar conjuntamente un niño?).

"No se ha escuchado demasiado la voz de los juristas y lo cierto es que el matrimonio es, en último término, una institución jurídica, y de lo que se trata es de una reforma del Código civil vigente"

Este último problema se supera con la última posibilidad, que -al menos en apariencia- es mucho más simple: en vez de crear un estatuto jurídico particular para las uniones homosexuales, se modifica la regulación del matrimonio para suprimir el requisito de que el mismo esté integrado por un hombre y una mujer, de manera que estas relaciones de convivencia homosexual pueden tener cabida directamente en la institución matrimonial.
Esta última posición, que es por la que ha optado nuestro legislador (mientras que en el mundo occidental la inmensa mayoría de las legislaciones nacionales se mueven todavía entre las posturas 3 y 4), supone que todos y cada uno de los efectos jurídicos del matrimonio que conocemos pasan a predicarse de estas uniones de homosexuales que se formalicen como matrimonio: normas de régimen económico matrimonial primario, posibilidad de otorgar capitulaciones matrimoniales, régimen de gananciales, en su caso, derechos sucesorios viduales de legítima y ab intestato, reserva vidual, fiducia sucesoria a favor del cónyuge; y en el plano personal serán de aplicación todos los deberes conyugales de respeto, socorro mutuo, fidelidad, cohabitación, actuación en interés de la familia, etc. En particular, obsérvese, y esto es muy importante, que si estas uniones pasan a ser matrimoniales, también será de aplicación a las mismas todo el régimen legal relativo a la relajación o disolución del vínculo, es decir, la normativa sobre separación y divorcio, y por tanto el convenio regulador de sus efectos o las disposiciones judiciales supletorias sobre alimentos y cuidado de los hijos comunes, liquidación del régimen matrimonial, atribución del uso de la vivienda conyugal y su ajuar, y, por supuesto, pensión compensatoria, e incluso la posible ilicitud penal por abandono de familia.
Fíjense que una de las características más llamativas del matrimonio como institución jurídica es que no se admite su extinción por denuncia unilateral, y ni siquiera, como en la generalidad de los contratos, por mutuo disenso, sino que, en todo caso, la separación o la disolución -por mucho que ahora se quieran también facilitar- requieren un procedimiento con intervención de la autoridad judicial, procedimiento que, como es sabido, casi siempre suele conllevar un considerable coste emocional y económico.

"Aplicar el mismo nombre supone predicar una identidad conceptual para unas y otras uniones y eso puede afectar al régimen jurídico de las uniones homosexuales y de las uniones matrimoniales heterosexuales"

En relación con ello, es fácil constatar una cierta paradoja en que incurren los planteamientos "progresistas" respecto de las relaciones familiares: por un lado se tiende a la privatización, desregulación o desinstitucionalización de la familia, entendiendo, en definitiva, que los vínculos y formalismos jurídicos vienen a encorsetar la espontaneidad del amor, que, por definición, debe ser libre; pero, por otra parte, se pretende para estas formas de convivencia alternativas el acceso a la institución matrimonial con todo lo que la misma tiene de convencionalismo social, de rigor y de rigidez.
Y ello es así porque, en definitiva, en relación con estas uniones homosexuales lo que se busca no es tanto unos particulares efectos jurídicos como una determinada "legitimidad". Y eso -y no una concreta pensión o un determinado derecho sucesorio- es lo que realmente está en juego en esta cuestión: la legitimidad derivada de la institución matrimonial. Lo que se trata de conseguir con esta reivindicación es una absoluta normalización social de la homosexualidad. Por eso, muchos homosexuales que nunca se han planteado contraer matrimonio celebran esta medida como una gran conquista. Y en relación con ello, el tema del nombre pasa a ser crucial.
Así, hay que tener en cuenta que, de todas las relaciones o instituciones sociales y jurídicas conocidas, el matrimonio es aquella que secularmente ha gozado de la máxima valoración en eso que ahora se conoce como el "imaginario colectivo". En nuestra civilización, el matrimonio, como relación humana, tiene un significado ejemplar o modélico para el conjunto de la sociedad, y en particular, en el proceso de educación y socialización de los niños. Consciente o inconscientemente, todos somos educados en la idea de que el matrimonio es un valor absoluto, el umbral que marca el acceso a la madurez personal y a la plena respetabilidad social, el final feliz de todas las historias. 
De acuerdo con ello, que una convivencia homosexual se formalice con una boda y se llame matrimonio no es en absoluto baladí: lo que en último término significa esto jurídicamente es que para la ley ese tipo de relación humana ha pasado a merecer nada menos que la misma valoración ejemplar y modélica que las relaciones matrimoniales hasta ahora conocidas (obsérvese que, aunque la homosexualidad haya existido siempre, la idea de un "matrimonio homosexual" es algo históricamente desconocido). Podríamos decir -y perdónenme la forma de expresarlo- que ello supone la salida definitiva del armario y la entrada en la casa por la puerta principal y con todos los honores.

"En relación con estas uniones homosexuales lo que se busca no es  tanto unos particulares efectos jurídicos como una determinada legitimidad derivada de la institución matrimonial"

Y a favor de semejante medida lo que se alega es: primero, que la misma supone un avance en la conquista de derechos civiles por las minorías, en concreto, se concibe como la superación de una discriminación que sufrirían las parejas homosexuales por no poder acceder al estatus jurídico más favorable de matrimonio; y segundo, que la resistencia a esta medida no es más que una manifestación más o menos disimulada de homofobia, por cuanto ¿en qué perjudica a los que gozan de unos determinados derechos el que otras personas puedan también gozar de los mismos?.
Con ello retomo la cuestión con la que empecé: ¿es cierto que la admisión del matrimonio homosexual sólo supone una ampliación del ámbito subjetivo de la institución?. Pues bien, en términos estrictamente jurídicos, creo que no es así. Que dos personas del mismo sexo puedan casarse entre sí no significa simplemente que se amplía el elenco de personas que pueden acceder al matrimonio, sino que cambia el significado jurídico del matrimonio², y no sólo para este tipo de pareja sino para todas, es decir, también para las formadas por un hombre y una mujer. Y ello básicamente por dos razones: primero, porque se altera la relación hasta ahora sustancial entre matrimonio y procreación natural de hijos; y segundo, porque se altera la relación hasta ahora también sustancial entre matrimonio y una determinada forma de sexualidad (la sexualidad basada en el tipo de unión carnal que es específica, por razones morfológicas, de la pareja hombre-mujer).
Me explico. Ni nuestra Constitución ni nuestra ley civil definen propiamente lo que sea el matrimonio, sino que presuponen un determinado concepto vigente en la sociedad procedente de una larga tradición social y jurídica. Así, cuando el Código civil en su artículo 45 dice que no hay matrimonio sin "consentimiento matrimonial", está remitiendo a una determinada concepción social acerca de lo que es un matrimonio, y por tanto lo que tienen que consentir los contrayentes, para que exista un consentimiento matrimonial. Pues bien, de acuerdo con una concepción social secular y hasta ahora mismo vigente, no existe matrimonio (me refiero al matrimonio civil y hablo en términos estrictamente jurídicos, porque, aunque el derecho canónico sea mucho más explícito, lo que digo es también derecho civil) si uno de los contrayentes excluye absolutamente el propósito de tener hijos por naturaleza con el otro o el propósito de practicar el sexo en la forma antes indicada. Y, evidentemente, como sabe cualquier civilista, no es lo mismo una nulidad que un divorcio (en el caso de nulidad matrimonial, no ha habido régimen económico matrimonial, ni habrá pensión compensatoria). Y, aunque no se hubiese excluido de principio (y por tanto no se pueda alegar nulidad), si uno de los cónyuges de forma sobrevenida se niega sistemáticamente a tener hijos o al coito, estaría incumpliendo un deber conyugal, lo que podría ser justa causa de separación para el otro conforme al art. 82.1.ª CC (lo que además podría tener consecuencias sucesorias y quizá en pensión compensatoria).

"Es cierto que la admisión del matrimonio homosexual solo supone una ampliación del ámbito subjetivo de la institución"

Pero ¿cómo queda esta cuestión de la procreación y la sexualidad para los matrimonios heterosexuales una vez que el concepto de matrimonio se amplía (y por tanto se diluye o adelgaza) para comprender también las relaciones de convivencia de parejas homosexuales?. Si, por definición, estas parejas no pueden procrear naturalmente y sin embargo pueden "casarse", ¿no debería quedar excluida una posible vinculación jurídica entre matrimonio y disponibilidad para la procreación natural?. ¿No deberíamos pensar que si en un matrimonio heterosexual uno de los cónyuges se niega a tener hijos o excluye la generación natural porque sólo está dispuesto a la adoptiva o a la fecundación artificial, ello no debería ser en ningún caso motivo de nulidad ni de incumplimiento de deberes conyugales?. Y si se nos dice que los homosexuales deben poder casarse porque ellos también pueden crear una familia con hijos adoptivos o por fecundación artificial, ¿la disponibilidad para estas formas alternativas de tener hijos pasa a ser de esencia en los matrimonios homosexuales?; ¿y para los heterosexuales?. En un matrimonio heterosexual, ¿puede pedir la nulidad o la separación con justa causa la esposa si el esposo se niega a la adopción o a la fecundación artificial?.
Y si las parejas homosexuales, que, por definición, tampoco pueden practicar la cópula vaginal, pueden casarse, ¿no debería quedar excluida una posible vinculación jurídica entre matrimonio y disponibilidad para esa concreta práctica sexual?. Aquí se podría entrar en observaciones un tanto escabrosas, pero me limitaré a señalar que, una de dos: o bien se diluye completamente el posible contenido sexual de la relación matrimonial en general, de manera que quede reducido a una mera disponibilidad sexual difusa (así, por ejemplo, la negativa sistemática de la esposa a la penetración vaginal sería intrascendente jurídicamente, siempre que no se niegue a otro tipo de contacto físico -¿cuál?-), o bien pasan a integrar el contenido sustancial del matrimonio -y por tanto integrarían el "débito conyugal", nunca coercible pero sí jurídicamente exigible so pena de nulidad o incumplimiento de deberes conyugales- determinadas prácticas sexuales alternativas.
Obsérvese que, si todas las modalidades de pareja son igualmente matrimonio, no vamos a poder hacer distinciones de contenido jurídico por razón de la condición sexual de los cónyuges, so pena de vulnerar el principio de igualdad, ¿o sí?. En definitiva, ¿tenemos claro qué concreto tipo de relación humana se está consintiendo cuando se celebre una boda (sea entre homosexuales o entre heterosexuales) una vez que entre en vigor la ley en cuestión?. ¿No supone la reforma una cambio de lo que se entiende a partir de ahora por contraer matrimonio?.
Por otra parte, esta incertidumbre y este desdibujamiento del concepto no pueden dejar de afectar, evidentemente, al tema de los impedimentos matrimoniales. Pensemos simplemente que si la prohibición del incesto se basa en gran parte en motivos eugenésicos, ¿por qué rechazarlo si en el matrimonio deja de ser de esencia la posibilidad o disponibilidad para la procreación natural?.
Pero además hay otro gran ámbito en el que la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo produce una sensible conmoción conceptual y jurídica: el ámbito de las relaciones de filiación. Al respecto, es sabido que una de las cuestiones fundamentales que ha centrado la controversia en torno al matrimonio homosexual es la de la posibilidad de adopción por parte de estas parejas. Hay que tener en cuenta que en la legalidad vigente la orientación o la conducta homosexual no suponen en sí mismas un óbice para la adopción. Lo que sucede es que un homosexual que no se haya casado sólo puede realizar una adopción "monoparental": según sea hombre o mujer, se convertirá en padre o madre adoptivo. Y si convive con otra persona de su mismo sexo, ese otro miembro de la pareja no ostentará ninguna relación de filiación con el adoptado en cuestión.

"La normativa sobre adopción permite la adopción conjunta en los casos de matrimonio, con determinación de la filiación adoptiva respecto de los dos miembros de la pareja adoptante. La adminisión del matrimonio entre personas del miso sexo produce el efecto de que una persona tenga al mismo tiempo dos padres o dos madres"

Pues bien, como la normativa sobre adopción permite la adopción conjunta en los casos de matrimonio3, con determinación de la filiación adoptiva respecto de los dos miembros de la pareja adoptante, la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo produce el efecto -que no se puede calificar mas que de prestidigitación legal- de que una persona tenga al mismo tiempo "dos padres" o "dos madres". Al respecto, no pretendo entrar a valorar si desde el punto de vista psicológico o ético es conveniente o no ser educado en un tipo u otro de familia, y si es mejor esto que estar abandonado en un hospicio. Aquí me limito simplemente a llamar la atención sobre el dato estrictamente jurídico de que admitir el matrimonio homosexual afecta muy sustancialmente al concepto hasta hora existente acerca de la relación de filiación. Por supuesto que la filiación adoptiva en sí misma no puede dejar nunca de tener algo de artificial, de convención legal. Pero de alguna manera este artificio pretendía ser una imagen o remedo de la filiación natural. Ahora, sin embargo, la filiación adoptiva puede dar lugar a relaciones que nunca producirá la naturaleza por sí misma.    Con ello, podemos pensar que lo que sucede es que la institución jurídica de la adopción cambia de significado: deja de ser exclusivamente un mecanismo para conseguir una familia de sustitución para un menor huérfano o cuyos progenitores naturales no pueden desempeñar la función de padres, y, de alguna manera, se lleva al terreno de la experimentación social para convertirse, en determinados casos, en un mecanismo para fabricar familias alternativas. Pero la cuestión aún va más allá, porque las parejas homosexuales femeninas tienen otra posibilidad a su alcance, además de la adopción, para formar una familia con hijos: las técnicas de "reproducción asistida". El acceso a estas técnicas no está actualmente restringido a mujeres casadas; pero, en cualquier caso, jurídicamente sólo dan lugar a una madre (siempre la gestante, aunque sea otra mujer la que aporte el óvulo). En cuanto a la filiación paterna, caben varias posibilidades, según el semen proceda o no de donante anónimo. La cuestión -ya en el régimen actual- es extraordinariamente compleja desde el punto de vista jurídico (y discutible, porque la prohibición de investigación de la paternidad o maternidad biológicas en los casos de aportación de gametos o embriones por donantes anónimos no deja de chocar con el principio constitucional de libre investigación de la paternidad y con el derecho de toda persona a formar su propia identidad), pero aún lo va ser más si la mujer que hace uso de estas técnicas está casada con una persona de su mismo sexo, es decir, con otra mujer.
Así, ¿cómo funcionan las reglas legales de determinación de la filiación cuando la madre está casada con otra mujer?; ¿qué va a suceder en el plano jurídico cuando una mujer casada con otra mujer se quede embarazada?. Donde el Código civil o la Ley de técnicas de reproducción asistida de 1988 hablan del "marido", ¿debemos entender "cónyuge", aunque se trate de una mujer?; ¿puede operar también para estas parejas la tradicional presunción de paternidad del "marido", que no se fundamentaría en tal caso en una presunción de que el hijo en cuestión es fruto de relaciones sexuales con la cónyuge, sino en la presunción de que es fruto de una fecundación artificial con gametos de donante anónimo con el consentimiento de la cónyuge?. ¿O la determinación de una filiación respecto de la cónyuge de la madre sólo puede tener lugar en estos casos vía adopción?. No debe olvidarse, por otra parte, que el embarazo podría ser también resultado de una relación extramatrimonial natural con un varón, en cuyo caso cabría la reclamación y determinación de una filiación paterna. ¿La determinación de esa filiación paterna excluiría la filiación determinada por adopción o directamente por matrimonio respecto de la esposa de la madre?, ¿o podría seguir teniendo el hijo "dos madres" y además un padre? etc., etc. Todo esto puede ser muy almodovariano, pero quizá en la vida real no resulte especialmente divertido.

"Los roles de esposo o marido y de esposa o mujer, como los roles de padre y madre, con su ineludible contenido sexual, se diluyen y desdibujan en concepto neutro, polivalente y asexuado de cónyuges y de progenitores"

En cualquier caso, me interesa llamar la atención sobre dos datos: primero, en estos casos, el fundamento legal expreso de este tipo de técnicas  resulta desbordado, porque la citada Ley de 1988 está pensando en una esterilidad que podríamos calificar como "patológica", mientras que la "esterilidad" de una pareja integrada por dos mujeres no es patológica, sino algo consustancial a ese tipo de relación, con lo que realmente no se está supliendo una deficiencia natural, sino haciendo un uso instrumental de estas técnicas para fabricar una familia con hijos donde naturalmente nunca la habría; y segundo, consecuencia de la posibilidad de matrimonio homosexual es que también por vía de aplicación de estas técnicas se pueda determinar la filiación respecto de las dos mujeres integrantes de la pareja (y quizá sin tener que acudir a la adopción), de manera que una persona tenga legalmente "dos madres"⁴. Obsérvese, además, que en este caso no se trata de una situación sobrevenida porque falló la filiación natural (como en el caso de la adopción), sino que desde su origen un ser humano ha sido "fabricado" premeditadamente para no tener nunca padre varón. Aquí también hay un importante salto cualitativo: nos encontramos con una persona a la que de raíz se ha privado de la paternidad de varón por satisfacer el "derecho" de dos mujeres a formar una familia que sea de ellas dos. Con ello no estoy cuestionando la capacidad de estas dos mujeres para amar a un niño y para rodearle del más entrañable clima familiar, sino que quiero poner de manifiesto cómo la voluntad de estas dos mujeres de formar una familia se impone absolutamente, sin que la Ley tenga en cuenta el posible o hipotético interés de cualquier ser humano a tener un padre varón.   
Si reflexionamos un poco, la consecuencia jurídica última de todo esto es que las relaciones jurídicas de filiación cambian extraordinariamente de significado. Pasan a ser relaciones neutras sexualmente, como sucede con la propia posición de cónyuge. Los roles de esposo o marido y de esposa o mujer, como los roles de padre y de madre, con su ineludible contenido sexual (marido y padre remiten a varón, y esposa y madre remiten a mujer) se diluyen y desdibujan en un concepto neutro, polivalente y asexuado de "cónyuges" y de "progenitores". De hecho, no deja de ser muy significativo que el contenido sustantivo de la Ley aprobada se agota en la reforma de un solo artículo del Código Civil: el artículo 44, al que se añade un párrafo segundo. El resto de los preceptos de la misma están destinados a expurgar el articulado del Código de las palabras "marido", "mujer", "padre" y "madre", que parece que han sobrevenido políticamente incorrectas, como sucedía en Brave new world de Huxley.
En definitiva, la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo no es, jurídicamente, una mera cuestión nominal, ni algo que atañe o afecta sólo a los derechos civiles de una determinada minoría, sino al conjunto de la sociedad, en cuanto que afecta al significado jurídico de instituciones muy básicas en las que todos estamos involucrados. Y a la vista de ello, ¿realmente es suficiente una coyuntural mayoría parlamentaria para introducir una reforma de tal entidad?.

¹ Especial interés tiene el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Ley.
² Así lo entiende el Consejo de Estado en su Dictamen, pero no termina de explicar por qué. 
³ También por una pareja unida de forma permanente por una relación de afectividad análoga a la conyugal siempre que sean hombre y mujer (disposición final 3.ª de la Ley 21/1987), de lo que no parece haberse dado cuenta el proyecto de ley, pues las parejas del mismo sexo sólo pueden adoptar conjuntamente si están casadas, como advierte el Dictamen del Consejo de Estado. 
⁴ Aunque tampoco es descartable que incluso biológicamente haya dos madres, si una aporta el óvulo y otra es la gestante.