JUAN ÁLVAREZ-SALA WALTHER
Notario de Madrid

Con la globalización de la economía, los flujos migratorios masivos y el dinamismo que impulsa la moderna sociedad de la información, asistimos a una creciente internacionalización de las relaciones jurídicas como hipótesis ordinaria y ya nada excepcional de aplicación del Derecho. En los juzgados, en los despachos de los abogados, las notarías, los registros, en cualquier dependencia u oficina de la Administración pública de casi ya también cualquier población española, cada día entran clientes, documentos extranjeros... El elemento de extraneidad que caracteriza, como tecnicismo jurídico, la situación privada internacional, ya no es nada extraño, sino habitual. Pero esa habitualidad de lo foráneo causa hoy una problematicidad jurídica mucho más intensa.
Casi cotidianamente, algún asunto nos obliga a acudir al estudio (o a los estudiosos) del Derecho internacional privado, convertido en uno de los sectores del ordenamiento jurídico más de moda. Pero la perplejidad del profano ante las dificultades que entraña, en ocasiones, la incidencia jurídica de un elemento de extranjería, sólo es comparable al estupor de quien se adentra en el laberinto de reglas, axiomas y excepciones del Derecho internacional privado. 
Con razón, la versión más clásica del Plan de estudios de las Facultades de Derecho relegaba el análisis de esta disciplina al último curso de la carrera. El alumno a punto de completar su licenciatura enseguida comprendía que con el estudio de esta asignatura se alcanzaba la quintaesencia del cientifismo jurídico, el escalón más alto en la abstracción y generalidad del pensamiento jurídico, por tratarse de un "Derecho sobre Derechos". No en vano el pandectismo inspiró la lógica del sistema antes de que esta disciplina, con la reciente euforia internacionalista, ensanchara sus límites y sus fuentes, con nuevos métodos, ante el actual panorama de realidades transnacionales, cooperación interestatal y, sobre todo, integración en instituciones supraestatales, como la Unión Europea, pese a sus vaivenes y retrocesos.

"La exigencia del notario español en la hipoteca supone, sobre todo, un espaldarazao a la banca española. También para la abogacía española de los pequeños y medianos despachos"

Este Derecho internacional privado, abierto al casuismo de innumerables reglamentaciones internacionales y, a la vez, encerrado todavía en una abstracta síntesis normativa de cuño nacional, ha generado el crecimiento espongiforme de una porosa masa normativa, llena de vacíos y vacilaciones. Cualquier interrogante puede tener aquí un respuesta imprevisible. Dar con la solución jurídica de una cuestión de derecho internacional privado puede ser, en ocasiones, casi una quiniela o una especie de juego de ruleta, ante el cúmulo de conexiones, mecanismos de reenvío o la desconcertante excepción de orden público, los puntos de conexión móviles y hasta flexibles, como el concepto de "ley más próxima" o "better law", ahora tan en boga. La misma justicia de la conexión pasa antes por una precalificación del conflicto muchas veces discutible. Incluso la determinación final de la ley material aplicable puede resultar una caricatura por la incidencia del Derecho extranjero como un mero elemento fáctico bajo el principio dispositivo dentro del proceso.
La aplicación del Derecho cuando aparece un elemento de extraneidad, exige a menudo un avance en zig-zag, conforme a un esquema de regla-excepción, con un alto grado de sofisticación (aunque también de incertidumbre). Por eso, el Derecho internacional privado es un "Derecho exquisito", fruto de la diversidad y la dispersión, sólo al alcance de expertos que sepan integrar sus normas en el juego superior de los principios, un "Derecho de profesores" capaces de explicar el verdadero funcionamiento del sistema, conforme al imperativo de la lógica (y nadie mejor que ellos para entenderla), sin que importe tanto la letra de la ley... Algo así ocurre también con el Derecho hipotecario, estructurado en principios más que normas, "un conjunto orgánico de principios racionales" dijo La Rica, que permite hablar (conforme a una profusa bibliografía registral ya casi inabarcable), más que de una reglamentación hipotecaria, de un sistema hipotecario, pues "los principios hipotecarios no son normas, son principios", que pueden operar incluso despositivizados, aunque no tengan formulación legal explícita, como un agrafos nomos, condicionando la actuación registral.
Nosotros, en cambio, los notarios tenemos cierta falta de sensibilidad por los principios, quizá porque, conforme al artículo 1º de la Ley del Notariado, sólo podemos dar fe "con arreglo a las leyes" y se nos escapa que escrituras nuestras, aunque cumplan las normas, puedan merecer reparo por no ajustarse a los principios. Saber manejarlos, sin embargo, es ahora fundamental, no sólo para el acceso al Registro de los títulos inscribibles, sino también para la solución de los problemas de Derecho internacional privado.
No sería de extrañar que esta concomitancia entre ambos sistemas tan exquisitos, el Derecho hipotecario y el Derecho internacional privado, se hiciera pronto más visible y que la empatía de alguna ilustre Escuela de Derecho internacional privado con el Colegio Nacional de Registradores comportara los consiguientes frutos y una pródiga actividad doctrinal y editorial, con coloquios y seminarios donde abordar -siempre desde premisas científicas, claro- problemas de la práctica, como el que ha suscitado la reciente resolución de 7 de febrero de 2005 de la Dirección de Registros y del Notariado, con tanta polémica, por haber negado a un documento notarial alemán de venta inmobiliaria entrada en un Registro de la Propiedad español.

"La Bundesnotarkammer o Cámara Federal del Notariado alemán presentó un Informe ante la Confederación del Notariado de la Unión Europea (C.N.U.E.) tajantemente contrario a que se reconociera valor jurídico en Alemania a documentos notariales extranjeros. Se argumentaba que los notarios extranjeros no podrían realizar el control o filtro de legalidad (Filterfunktion) que incumbe en exclusiva a los notarios alemanes por su jurispericia (Sachkenntniss) en Derecho alemán"

En más de un foro universitario ha prorrumpido ya alguna acerba crítica contra esta resolución, acusándola de legeforismo retrógrado y de heterodoxia, nada menos que por atentar contra los principios del sistema de Derecho internacional privado (aparte de eclipsar la calificación registral). En medios registrales hay quien propone sencillamente ignorarla, alegando que carece de fuerza vinculante, por el peregrino argumento de que sólo viculan al registrador las resoluciones estimatorias del recurso contra su calificación y no las desestimatorias, como si la dependencia administrativa de un funcionario frente a su superior jerárquico permitiera hacer distingos según el contenido (positivo o negativo) de la decisión dictada, olvidando que la propia Ley Hipotecaria proclama sin salvedades "la vinculación de todos los Registros al contenido de las Resoluciones del Centro Directivo". Cualquier obstruccionismo o intento de desactivar esta resolución, pese a todo, ya no sorprendería, después de las trifulcas que ha habido en materia de poderes a propósito de la calificación registral. 
La disputa podría trasladarse ahora al ámbito del Derecho internacional privado, como nuevo escenario del conflicto. Cuál sea su desenlace, resulta aquí menos previsible. La aplicación de un sistema con principios que se imponen como axiomas y categorías asumidas por traspolación de heterogéneas fuentes internacionales, con lagunas y contradicciones, permitiría formular una solución extralegal, conforme a una ratio non scripta propia del sistema, pero contraria al más mínimo grado de seguridad jurídica. Toda controversia corre aquí el peligro de que un hábil experto pueda defender o descalificar cualquier postura. El simple modo de cómo combinar, conforme a los intereses en conflicto, las reglas conflictuales, puede preordenar tendenciosamente la justicia del resultado. Detrás de los conflictos de leyes juegan, en el fondo, conflictos de intereses (a los que, alguna vez, tampoco son ajenos los criterios más expertos). Todos lo sabemos, lo único que se pide es mayor transparencia a ese patrocinio de intenciones.
Complejos conflictos de intereses inciden, desde luego, en el trasfondo de esa resolución de tintes tan polémicos. Una resolución que ha cerrado las puertas del Registro a la comercialización inmobiliaria exterior, si no pasa por el control legal preventivo de un notario español. Hay en ello una previsible reacción cautelar ante los riesgos de deslocalización del mercado inmobiliario. El tráfico de inmuebles en territorios distintos del lugar en que radican, al margen del conflicto de soberanía entre Estados y los problemas de prevención de fraudes y tutela de consumidores, enfrenta el interés de los países receptores de esa macroinversión inmobiliaria con el de aquéllos de donde proviene, sobre todo, en el modo de articular mecanismos de funcionamiento de un mercado capaces de reconducir sus flujos económicos y financieros.
Ese recelo que pone reparos al comercio inmobiliario exterior, pese a la libertad de circulación intracomunitaria, sigue patente, no sin referencias ambivalentes y sinuosas, en la propia normativa conflictualista europea. La excepción frente a la ley aplicable a las relaciones contractuales que introduce el artículo 9.6 del Convenio de Roma, admitiendo la vis atractiva de la lex rei sitae en las transacciones inmobiliarias, con todos los matices e interpretaciones que se quiera,  protege, precisamente, el interés nacional de Estados receptores como España, a diferencia de Alemania, cuya inversión en la cuenca mediterránea no desmerece ya a la propia inversión inmobiliaria alemana en Alemania. No es casualidad que haya sido, precisamente, un documento notarial alemán la manzana de la discordia en la resolución de marras.
El acierto de la resolución al defender el interés nacional consiste en precalificar el conflicto de la compraventa inmobiliaria hecha en el extranjero fuera del ámbito contractual, limitando la cuestión registral exclusivamente al problema de existencia o no de una situación jurídico-real, para buscar el punto de conexión determinante de la ley aplicable en el lugar de situación del inmueble, con independencia de las circunstancias y la ley del contrato. No se trata así de un problema de forma de exteriorización de la voluntad contractual y su posible valor transfronterizo, sino sólo de exigencias legales impuestas por el Estado en que radica el inmueble para el reconocimiento de un derecho real oponible erga omnes (condición indispensable para que sea inscrito) que están por encima de la autonomía de la voluntad de los contratantes.
Aparte del conflicto entre Estados, otros intereses menos abstractos giran también en torno a esta resolución. La exigencia del notario español en la hipoteca supone, sobre todo, un espaldarazo a la banca española, al impedir que se desplace fuera del territorio nacional el patio de operaciones de una masa colosal de préstamos hipotecarios, con el previsible disgusto de las entidades financieras extranjeras sin igual grado de implantación en nuestro país. También ha caído un maná del cielo para la Abogacía española de los pequeños y medianos despachos, desde el momento en que el cierre jurídico de operaciones inmobiliarias en España diseñadas por gabinetes extranjeros no va a poder completarse en el exterior. El sesgo localista del mercado inmobiliario, como efecto reflejo de sus formalidades legales, puede derivar en un baile de clientela que no va a agradar a esos bufetes extranjeros, si no cuentan, al menos, con alguna ramificación o corresponsalía en España, cuya dotación además habrá de cobrar en adelante, guste o no a su casa matriz, mayor peso e importancia.
Nunca llueve a gusto de todos... Una resolución, como ésta, tan modélica y encomiable para el notariado románico meridional, puede parecer acaso reprobable a algún notario más septentrional. Sin embargo, al margen de francotiradores individuales (que siempre los hay), lo cierto es que, a nivel institucional, el Notariado alemán, años atrás, había enfocado el problema desde una perspectiva muy similar. En 30 de junio de 2000 la Bundesnotarkammer o Cámara Federal del Notariado alemán presentó un Informe ante la Confederación del Notariado de la Unión Europea (C.N.U.E.) tajantemente contrario a que se reconociera valor jurídico en Alemania a documentos notariales extranjeros en materia inmobiliaria, en el ámbito de la constitución o modificación estatutaria de sociedades o como títulos susceptibles de acceder a registros públicos cuyos asientos tuvieran atribuida una presunción legal de exactitud. Se argumentaba que los notarios extranjeros no podrían realizar el control o filtro de legalidad (Filterfunktion) que incumbe en exclusiva a los notarios alemanes por su jurispericia (Sachkenntniss) en Derecho alemán, nunca compartida al mismo nivel por otros notarios extranjeros. La admisión en Alemania de documentos notariales extranjeros sobre esas materias podría valer -concluía el Informe- como "una exótica muestra de turismo documental (Beurkundungstourismuss), pero no como circulación de documentos notariales portadores de legalidad".
La circulación de documentos notariales en el extranjero conforme a la llamada "teoría de la equivalencia de las formas" fue, precisamente, una aportación de la doctrina notarialista española de posguerra, al liderar los primeros Congresos de la Unión Internacional del Notariado Latino, donde se acuñó esa frase eufónica con un valor emblemático que contribuía a reforzar entonces las razones de una alianza supranacional entre notariados con intereses y riesgos similares (como funcionarios de arancel), que buscaban en esa concomitancia supranacional una legitimación recíproca. Entre los méritos de la Unión enseguida se trató de contabilizar su posible incidencia beneficiosa para el tráfico internacional, al facilitar la circulación transfronteriza de documentos notariales equivalentes, supuestamente por razón de esa analogía institucional. Pero, en la práctica, esa zona franca de libre circulación documental siempre quedó relegada al ámbito de poderes, autorizaciones o consentimientos, donde también campeó, la verdad, casi con la misma soltura el apoderamiento de corte anglosajón.
En un país semicerrado al exterior por la autarquía franquista, sin amenaza de competidores externos y con una legislación que imponía la indispensable intervención de fedatario público español en toda inversión extranjera, esa abstrusa teoría de la "equivalencia de las formas" (y, en el fondo, más bien del "parangón imposible"), al Notariado español, en todo caso, no le costaba ningún riesgo y tenía empero la utilidad política subliminal de legitimar el sistema por su correspondencia con un modelo de notariado análogo ampliamente generalizado en el orden internacional.
La pretendida "equivalencia de las formas" fue, por ello, cuando se forja, una categoría dogmática más política que científica, que se retomará, sin embargo, algunas décadas después, a principios de los ochenta, precisamente para conjurar otro gran peligro corporativo, el de la libertad de establecimiento en el marco de la Comunidad Europea. Es entonces cuando otra vez se enarbola por algunos insignes notarios (no sin cierta precipitación) el mismo tópico de la libre circulación de los documentos notariales conforme a la tan cacareada equivalencia de las formas, con el propósito de presentar un sucedáneo o fórmula sustitutiva que permitiera obviar o entender cumplida "por equivalente" la exigencia comunitaria de libre de circulación de profesionales, sin tener que confiar todo a la carta incierta del artículo 45 del Tratado de Roma, que excluye del principio de libre circulación a quienes participan del poder público, como pudiera ser el caso de los notarios de la Europa continental, funcionarios públicos, sin embargo, a la vez que también profesionales. 

"El control y la consiguiente presunción de legalidad, inexcusable e irrenunciable, inherente a la intervención de un Notario español, que impregna el título público inscribible y se traslada al Registro, no se dan en el documento notarial extranjero. La preocupación por la exactitud del Registro, con el consiguiente rechazo de los documentos notariales extranjeros, por carecer de una presunción legal de exactitud, debiera ser la actitud generalizada entre registradores"

El problema es que esa formulación de la equivalencia de las formas resulta ahora mucho más comprometida y puede ya no salir gratis, en el marco de un mercado intracomunitario liberalizado, si con ella se da pie, en efecto, a la posibilidad de una libre exportación del producto o del servicio notarial más allá de las fronteras, algo mucho más peligroso que la libertad de establecimiento, dado el sedentarismo idiosincrásico, casi insuperable, del Notariado europeo continental. En este punto, la resolución de marras ha aparecido, de pronto, como una especie de deus ex macchina para el Notariado español, con un efecto salvífico y una argumentación impecable, al resaltar el carácter más funcionarial que profesional del Notario y descalificar la supuesta equivalencia de las formas (de consecuencias tan perversas) allí donde falta una equivalencia entre autoridades. Y no hay parangón que valga entre notarios españoles y extranjeros, precisamente, cuando se trata de controlar la aplicación de la legalidad española. El control y la consiguiente presunción de legalidad, inexcusable e irrenunciable, inherente a la intervención de un Notario español, que impregna el título público inscribible y se traslada al Registro, no se dan en el documento notarial extranjero, "al no estar -dice la Resolución- la autoridad extranjera bajo la dependencia o sujeción de ningún otro Estado que no sea el suyo ni serle tampoco exigible el conocimiento ni la aplicación cabal de un ordenamiento jurídico foráneo, ajeno a su competencia".
La preocupación por la exactitud del Registro, con el consiguiente rechazo de los documentos notariales extranjeros, por carecer de una presunción legal de exactitud, debiera ser la actitud generalizada entre registradores, y probablemente sea ése el sentir de la mayoría. Si la resolución comentada ha podido dictarse, ha sido (no se olvide) porque antes ha habido una calificación registral denegando la inscripción de un documento extranjero. Sin embargo, no deja de haber también detractores de la Resolución entre los propios registradores, algunos con cierto liderazgo corporativo. Su razón es también fácil de entender. El sistema de doble calificación notarial y registral está probablemente en crisis y entre notarios y registradores hay una lucha por la hegemonía de la calificación. Se ha visto claramente en materia de poderes, donde el mandato inconcuso del legislador y tantas resoluciones administrativas han topado con una defensa numantina de la calificación registral. La accesibilidad al Registro de los documentos notariales extranjeros, conforme a esa supuesta equivalencia de las formas, hubiera revalidado la califación registral, restituyéndole una situación de hegemonía quizá ya irreversible y absoluta. El juicio de legalidad que incorpora el documento notarial español hubiera empezado a declinar, si se se hubiera admitido la asimilación a él, como títulos inscribibles, de documentos notariales extranjeros, donde la forma notarial sólo atestigua la autenticidad y exteriorización del consentimiento negocial, sin ningún control de legalidad, que hubiera quedado encomendado exclusivamente al Registrador.
Nada excluye, pese a la resolución dictada, en este complicado juego de intereses, que no pueda cambiar la situación actual. Toda una batería de argumentos y dictámenes de expertos podrían hacer girar ese cuerpo poliédrico del Derecho internacional privado hasta conseguir el encaje adecuado de cualquier afilada crítica contra la decisión dictada. Algunas descalificaciones se han escuchado ya... Que ha sufrido el principio de proporcionalidad (al duplicar trámites burocráticos innecesarios) o el espíritu de Bruselas I, actual Reglamento comunitario sobre ejecución transfronteriza de actos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil (olvidando el significado institucional del propio Convenio y la excepción de su artículo 22 relativa a inmuebles, sociedades y registros públicos), ...que va en contra de los tiempos que corren con un retorno a oscuras épocas del pasado...
Pero, por muchas vueltas que se le de, la resolución no ha hecho más que aplicar sencillamente la ley y garantizar la legalidad de los títulos inscribibles, con igual rigor para los documentos del foro que los del extranjero, sin privilegios ni discriminaciones.