El primer fin de semana de junio, buen número de notarios y algunos otros profesionales del Derecho acudieron al salón de actos del Colegio Notarial de Madrid para seguir las sesiones del Seminario organizado por la Asociación Joaquín Costa sobre un tema tan polémico y de actualidad como "La Libertad de Testar". El interés suscitado por las ponencias de Victorio Magariños, Isidoro Lora Tamayo, Xavier O'Callaghan y Rafael Leña se tradujo en una muy activa participación de los asistentes. Las sesiones y los prolongados coloquios fueron conducidos por Juan Vallet de Goytisolo.

Magariños: hacia una solución justa y equilibrada
En primer lugar, Victorio Magariños Blanco expuso la ponencia  "Propuestas de un nuevo sistema sucesorio en relación a las limitaciones de la libertad de testar". Comenzó indicando que en los despachos notariales se plantean cada vez con más reiteración problemas como los siguientes:1) Marido y mujer quieren otorgar testamento de modo que la propiedad plena de sus bienes, que la mayoría de las veces se reducen a la vivienda y el mobiliario, quede íntegra para el sobreviviente. Y se llevan una desilusión y frustración cuando se les dice que no pueden hacerlo, a pesar de que la han adquirido ambos con su trabajo, y que probablemente la vayan a necesitar para vender, y, con el precio, pagar el costo de una residencia. 2) Marido y mujer, que conocen el sistema civil que les ata, pretenden otorgar capitulaciones pactando el régimen de separación, con el objeto de tener cada uno su piso en propiedad, y evitar tener que contar con los hijos para la liquidación de sociedad de gananciales, por la inseguridad que ello les produce. Pues saben que con el sistema de legítimas tienen que compartir con los hijos los dos tercios de la herencia. 3)Una persona desea dejar sus bienes a otra que le cuida, pues sus hijos ya situados, le visitan protocolariamente de vez en cuando, pero no asumen su cuidado y atención afectiva. 4)Una persona, a la que sus hijos ya mayores e independientes ni le ayudan en su negocio ni se interesan para nada por el seguimiento del mismo, quiere o bien designar libremente al heredero que continúe la empresa, o simplemente que sus bienes, obtenidos con el esfuerzo de muchos años, pasen a una institución que le recoja y atienda en su vejez o simplemente constituir una fundación benéfica. 5) Un padre viudo con un negocio importante, tiene un hijo soltero, aficionado al juego y a las drogas. Pretende hacer testamente de modo que el hijo no pueda acceder más que a lo necesario para atender sus necesidades. 6) Una persona casada y sin hijos, cuyo patrimonio lo constituye la vivienda, o, a lo más, el negocio conjunto, adquiridos con su esfuerzo, no puede dejárselo íntegro a su cónyuge, pues la legítima de los ascendientes se lo impide.
En todos estos supuestos, y, generalmente casi siempre y en todo caso, los testadores se llevan una sorpresa al comprobar que la propiedad de lo que han ganando con el esfuerzo de muchos años está sometida a fuertes limitaciones, que la libertad de disponer de sus bienes, está gravemente restringida por el Estado, aunque sea en beneficio de sus parientes, pues el Código Civil impide a una persona disponer libremente de sus bienes para después de su muerte, imponiendo un sistema rígido de límites, el sistema legitimario.
Hemos podido comprobar, a través de la experiencia del despacho, que este sentimiento de rechazo esté  bastante extendido, quizás, como veremos, porque tal limitación ya no cuenta hoy con el soporte tradicional de una familia que se mantenía durante toda la vida de los padres como núcleo de protección recíproca y convivencia.
Por lo tanto, es conveniente una reflexión sobre el fundamento actual del sistema legitimario, y analizar las razones por las que una gran mayoría de ciudadanos manifiestan tal rechazo, y también, en su caso, si no habrá llegado la hora de modificar el sistema sucesorio del Código Civil, en el sentido de adaptarlo a las necesidades actuales y a la realidad social que está demandando un nuevo esquema sucesorio.
El sistema legitimario español es de los más variados por la confluencia del establecido en el Código Civil con el de las diversas Comunidades Autónomas, que adoptan soluciones desde la más rígida del Código civil hasta la más libre de la Legislación Navarra, como veremos a continuación, pasando por la aragonesa de amplia libertad pero dentro del colectivo de los descendientes.
En el CC triunfó la tesis de la legítima larga de dos terceras partes en favor de los descendientes, si bien con libertad de mejorar en un tercio a cualquiera de ellos. (art. 808 y 823 CC).
Se reconoce también la legítima de los ascendientes, en defecto de descendientes (mitad de la herencia o tercera parte, según concurran o no con el cónyuge viudo) Art. 809 CC.
Para garantizar las legítimas el CC dispone de normas protectoras que impiden burlar el freno a la libertad de testar que las mismas suponen. Estas normas se refieren la legítima misma (causas taxativas de desheredación: art. 813, y efectos de la preterición: art 814), la cualidad de la misma (no se pueden establecer gravámenes, condiciones o sustituciones (art. 813), garantiza la cuantía o extensión cuantitativa de la misma (art. 815, 817, 820).
La legítima se protege incluso frente a actos realizados inter vivos, como las donaciones que han de computarse y reducirse en su caso (art 819 CC)
El sistema de protección se cierra con la prohibición de pactos de renuncia  de la legítima (art. 816 CC).
Sin embargo, poco a poco, de manera tímida se han ido abriendo vías de libertad muy exiguas, que suponen el reconocimiento de que la legítima es en muchas ocasiones un impedimento serio para la equilibrada distribución del patrimonio y el inicio de un movimiento favorable a reducir el ámbito de aquélla.
Así, la validez de las cláusulas de opción compensatoria, la de la prohibición de enajenar en beneficio del propio legitimario hasta que alcance cierta edad, o referida al padre o madre que ejercen la patria potestad incluso con autorización judicial; la exclusión del padre o padre de la administración de los bienes que le correspondería designando otro administrador al amparo del art. 164 CC.
Especialmente la norma del art. 1056 CC que da una flexibilidad al sistema en beneficio de la conservación de la empresa, y las de los artículos 841 a 847 CC relativas al pago de la legítima en metálico extrahereditario.
Ultimamente se ha dado entrada (por Ley 41/2003 de 18 de noviembre), si bien limitadamente y con el único fin de proteger a los discapacitados  a normas que implican una libertad de decisión en perjuicio de la legítima tradicional. Así el artículos 808 párrafo tercero, que permite imponer sobre la legítima estricta una sustitución fideicomisaria a favor del discapacitado, y el 822 que excluye del cómputo de la legítima la donación del derecho de habitación  de la vivienda habitual.
También supone una extensión de la libertad de testar la norma especial y poco utilizada establecida en  el art. 831 CC relativa a la facultad que se concede al cónyuge viudo, en particular la innovación que introdujo la Ley 41/2003.
En Galicia rige el sistema legitimario del Código Civil. Pero existen algunas especialidades que amplían la libertad de testar. Así, el derecho de labrar y poseer, como supuesto especial de mejora, que conlleva el pago de la legítima en metálico a los demás herederos forzosos; y las apartaciones que permiten que el causante en vida adjudique a uno de sus legitimarios la plena titularidad de bienes determinados, quedando excluido el adjudicatario con carácter definitivo de su condición de legitimario, cualquiera que sea el valor de la herencia en el momento de deferirse.
En BIZKAIA la libertad de testar se manifiesta en toda su amplitud dentro del ámbito familiar, al configurar la legítima como colectiva. No obstante, esta libertad sufre la limitación del art 66 que faculta a los descendientes que se encuentren en situación de pedir alimentos para poder reclamarlos de los sucesores, cuando no haya persona obligada a prestarlos, y de la protección del carácter familiar del patrimonio, a través de la troncalidad, que se extiende a los actos de disposición de los bienes troncales (art 17) y a la sucesión intestada y forzosa.
En los municipios en los que rige el Fuero de Ayala se produce la más amplia libertad de testar, señalando el Preámbulo de la Ley que resulta de absoluta actualidad al conectarse con el más moderno derecho sucesorio,  y que en los foros y legislaciones más recientes la evolución se fundamenta en la consagración del respeto a la libre voluntad del causante.
Rige en Guipúzcoa el sistema legitimario del Código Civil, si bien la Ley 3/1999 de 26 de noviembre establece una mayor amplitud de la libertad de testar en relación con el caserío guipuzcoano, pues permite al causante disponer, incluso por donación ( en este caso conservando el destino hasta el fallecimiento del donante), del caserío a favor de alguno o de algunos en proindivisión de los descendientes o ascendientes, en cuyo caso el valor del caserío y sus pertenecidos no se computará para el cálculo de las legítimas.
En Aragón, la Ley 1/1999 de 24 de febrero de sucesiones por causa de muerte, recoge la tradicional legítima colectiva, referida únicamente a los descendientes, que son los únicos legitimarios, y limitándola a la mitad de la herencia en aras de la mayor libertad de testar. De manera que el causante puede dejar los bienes a uno sólo (incluso nieto habiendo hijos), o distribuirlos de forma igualitaria. Basta para excluir a un legitimario sin que haya preterición la mención en el testamento o escritura en la que se ordene la sucesión, o cualquier atribución de carácter irrelevante o simbólico.
En Cataluña, el vigente Código de Sucesiones de 30 de diciembre de 1991 regula la legítima catalana, conservando su cuantía (una cuarta parte). Son legitimarios los hijos por partes iguales, y en su defecto el padre y la madre por mitad.
No se pueden establecer limitaciones a la misma, pero el heredero o personas facultadas para hacer la partición o distribuir la herencia pueden optar por el pago en dinero, y el causante puede disponer que la legítima no devengue interés, respondiendo el heredero personalmente del pago de la legítima o su suplemento.
En las Islas Baleares, Mallorca y Menorca recogen la legítima tradicional, pero con una particularidad al pacto de definición y de finiquito que permite la posibilidad de la renuncia de la legítima.
En Navarra se admite la libertad máxima de testar, al recoger solamente la necesidad de una legítima puramente formal.
Vemos pues que toda esta variedad produce un sistema legitimario verdaderamente curioso, como resultado de una evolución histórica que brevemente creo que conviene analizar.
Al sistema legitimario español, tan variado, como hemos visto, y tan rígido y severo en el CC, se llega después de una confluencia de diversos regímenes sucesorios a lo largo de nuestra historia.
En Derecho Romano, que tanto rigió e influyó en Europa, la libertad de testar sólo estaba limitada por la exigencia de la mención de los hijos en el testamento, pero podían ser desheredados sin necesidad de justificación alguna. El efecto de la preterición era la nulidad del testamento (testamentum iniustum) y la apertura de la sucesión intestada si es un hijo varón el preterido, si es una hija o un nieto o nieta tan solo debe ser rectificado para dar entrada al preterido en su cuota abintestato cuando concurre con otros sui, o en la mitad de la herencia  frente a herederos extraños.
El Derecho civil y pretorio defendían los derechos hereditarios de los hijos preteridos en el testamento paterno, pero no impedían la desheredación injustificada; su sucesión forzosa era puramente formal pero no se reservaba una determinada porción de bienes. Una reserva de parte de legítima se introduce a fines de la República, como reacción contra la decadencia de la antigua moralidad en el uso de la libertad de testar, por la vía de un procedimiento especial ante el tribunal de los centumbiri primero y, luego, extra ordinem: la querella inofficiosi testamenti. Como señala D´Ors, mediante este recurso, en el que dominaba el arte de la retórica más que la ciencia del derecho, se atacaba el testamento como injusto (contra el officium del afecto familiar) so pretexto de que el testador no estaba en su cabal juicio al disponer de sus bienes ( color insaniae).  Y así, sin principios fijos se fue sentando la práctica de que los hijos llamados a heredar abintestato debían recibir, si no habían dada causa que pareciere suficiente para desheredarlos, una porción de bienes que se fijó en la cuarta parte de lo que le correspondía abintestato (por influjo de la ley Falcidia).
Si el testador no había dejado por cualquier título esa legítima su testamento quedaba rescindido y se abría la sucesión intestada, aunque se acostumbró a salvar del testamento aquello que era compatible con el derecho del legitimario.
Justiniano fundió esa sucesión forzosa material con la antigua sucesión forzosa formal del descendiente preterido. El legitimario debía aparecer instituido heredero aunque fuera en una cuota simbólica o en una cosa determinada y podía completar su legítima con lo recibido con cualquier disposición directa del causante, y si los dejado por el testador no cubría la legítima se acudía a la acción para rectificar el testamento  y completar la cuota debida que aumentó a un  tercio, la actio ad supplendam legitimam.
Sin embargo, en ciertos ambientes provinciales ya eran frecuentes pactos de renuncia a la sucesión futura, en especial el que acompañaba a la dote. Por eso una constitución de Alejandro Severo del año 230 d.C. , que probablemente repetía otras anteriores a juzgar por un texto de Papiniano de igual tenor (entre el 206 y 212 d.C.), proscribió el pacto incluido en un documento dotal en que la hija renunciaba a recibir más en la herencia paterna.
La razón de tal prohibición estaba en que la renuncia atentaba al fundamento básico de la querella inofficiosi testamenti, que tenía la función social  de incentivar los comportamientos piadosos para con los parientes más próximos, ya que garantizaba a todos que van a ser recompensados, pues como señalaba Papiniano "el hijo debía ser recompensado por los méritos de su reverencia paterna antes que ser obligado por pactos"
Como señala LACRUZ  es de suponer que en el Derecho romano vulgar, vigente en España en la época de las invasiones, existía una libertad de testar bastante amplia, y que, aunque los visigodos practicaron originariamente un sistema de comunidad doméstica o propiedad familiar, sin embargo la regulación que conocemos representa una transacción entre los principios romanos  y los germánicos. Así la ley Dum inlicita de Chindasvinto establece la legítima de los hijos en los cuatro quintos, que comprende un parte de mejora de un décimo, posteriormente elevada a un tercio por Ervigio.
No obstante, como observa LACRUZ, en las fuentes generales se tiende a la libertad de testar y en algunos reinos o territorios se introduce por costumbre y luego por ley (Navarra y tierra de Ayala), si bien en Castilla se conserva la legítima visigoda en los términos vistos.
Vemos pues como la libertad de testar ha estado sometida a una tensión que se inicia con el officium pietatis del Derecho romano, pasando por la rigidez de la legislación visigoda, y la apertura que supuso la influencia de la Iglesia para favorecer las mandas a su favor, en paralelo con la conveniencia de mantener el poder de la tierra concentrado, mediante la institución de los mayorazgos por exigencia de estructura social y del estamento nobiliario.
El fundamento de las legítimas y de la libertad de testar ha sido uno de los problemas más discutidos en determinados momentos históricos. Lo fue entre los autores del derecho común, entre los juristas castellanos del siglo XVI y XVII, y especialmente interesante la polémica suscitada durante el periodo codificador.
 En Las Partidas se decía que algunas legítimas son de derecho natural "E a esta parte legitima dizen en latín, parte debita jure naturae", pero los autores entendieron, unos que era debida por derecho natural, en cuanto subrogada en la obligación alimenticia, si bien el abad Panormitano objetó que, en ese caso, el ascendiente sólo debería la legítima al descendiente a quien en concreto le debiera alimentos; y así no se deberían viviendo el padre en las herencias de la madre ni de la abuela, ni tendría derecho a ella el hijo industrioso. Otros la estimaron debida sólo por mandato del Derecho civil, por lo cual tanto la ley como los estatutos podían desconocer la legítima. Y otros que era debida por Derecho natural "quod in materia" y por Derecho civil "quod ad quantitatem".
En los siglos XVI y XVII, la mayoría de los autores españoles consideraron que, si bien del Derecho natural resultaba el derecho a la legítima, el Derecho positivo podía reducirla incluso a un mero derecho a recibir alimentos en caso de precisarlos. Así, GREGORIO LÓPEZ, siguiendo a BALDO, consideró que el Derecho municipal para favorecer al primogénito podía autorizar la cuasi desheredación de los otros hijos, pero pudiendo el juez enmendar la disposición cuando alguno de los hijos quedare perjudicado en los alimentos, que deberá graduarlos por la calidad de las personas, el valor del patrimonio y demás circunstancias; y que por licencia regia puede autorizarse, sin la nota de iniquidad, la total exclusión de la legítima en la fundación de un mayorazgo, siempre que se salven los alimentos, como es costumbre.
Como señala VALLET todo el período codificador del Código civil español vivió en un clima polémico en torno a qué régimen sucesorio debía ser elegido entre los sistemas de legítimas o de legítimas y mejoras, de una parte, y el de libertad de testar, más o menos absoluta, de otra; y que su estudio, sin duda, es uno de los más instructivos y formativos que pueden ofrecerse a un jurista.
En parte, la polémica tuvo su causa próxima en las distintos sistemas legitimarios existentes en España y la conveniencia de unificar la legislación.
1.-A favor de la libertad de testar argumentaron JOAQUIN COSTA, DURAN Y BAS, AZCARATE, GINER DE LOS RIOS y SANCHEZ ROMAN entre otros. Los argumentos son los siguientes:
 a) Tiene poco sentido que la libertad y el derecho de propiedad tengan un contenido máximo en vida y que se restrinjan para después de la muerte. b) Robustece la autoridad paterna, garantiza el acierto en la elección del heredero y el reparto equitativo, estimula el esfuerzo y cooperación de los hijos, conserva las familias manteniendo el espíritu y tradiciones de las mismas y es escuela de cumplimiento de los deberes familiares. c) Desde el punto de vista político señaló DURAN Y BAS que la libertad de testar se justifica aún más, si cabe, que bajo el Derecho privado. La libertad civil es la verdadera condición de los pueblos libres. Los derechos políticos no son sino su garantía; aquella es la libertad esencial. Con relación a los bienes, el mejor testimonio de que la disfruta un pueblo está en la libertad de la propiedad y en la libertad de la contratación, porque es el reconocimiento, si no de la primera, de una de nuestras más preciosas libertades, la del empleo de nuestras facultades y de nuestras fuerzas con relación al mundo exterior. Cuanto más libre es un pueblo, más libre es la propiedad."  d) La utilidad social y económica de la libertad de testar, que permite conservar la propiedad de la tierra y de la industria de manera adecuada para su mayor rentabilidad.
2.-A favor de las legítimas destaca, sobre todo, ALONSO MARTINEZ,  quien argumentó:
Que la naturaleza ha hecho esencialmente iguales a los hermanos y les hace violencia la ley que les otorga derechos diversos, refiriéndose a la utilización de la libertad de testar para designar heredero a uno solo de los hijos. A lo que objetaron MORET Y SILVELA señalando que la ideal igualitaria de la legítima  encierra en sí una monstruosa desigualdad en la familia, pues la ley desconoce las verdaderas necesidades, pues tiene que ser por fuerza ciega.  JOAQUIN COSTA subrayó que se trata solo de una apariencia de igualdad, pues para repartir entre varios individuos  de una familia  una herencia con verdadera igualdad hay que tomar una base de datos tal que apenas alcanza a lograrla la discreción del padre. Y GINER  señaló que no hay principio alguno de justicia que autorice semejante igualdad mecánica y abstracta
Que no es justo y bueno un sistema que permite enriquecer a un extraño a expensas de la familia. A lo que replicó GINER, que querer sustituir la libre acción de la persona por temor al abuso equivale a sustituir una injusticia posible por otra segura. Y GARCIA GOYENA que ni los fueros ni otra ley han querido autorizar abusos a su sombra, por el contrario, han creído innecesaria la intervención del legislador para que el padre se mostrase tal hacia sus hijos en la distribución de sus bienes.
Conviene considerar, como lo hace VALLET que en las legislaciones forales las normas suelen estar elaboradas partiendo del buen padre , mientras las disposiciones del Derecho común y mucho más las emanadas del modernamente del poder central, piensan en primer término en la posibilidad de abusos, en los casos patológicos, aunque sean excepción. Y el excepcional mal uso no puede afectar al buen uso normal, en el cual debe inspirarse la norma común.
Por otra parte, como ya señaló SANCHEZ ROMAN, la experiencia confirma la perfecta estabilidad de las familias en los países donde rige la libertad de testar, en los que los litigios son poco frecuentes, mientras que en los de legítimas agotan los caudales.
Es contrario a la unidad de la familia, pues puede dar lugar a abusos e injusticias del padre, y es origen de envidias entre hermanos a la vez que fomenta los pleitos. A lo que replicó SANCHEZ ROMAN que en igual estado de costumbres el régimen de legítimas aumentaría el mal, pues la distribución forzosa de los bienes, que representa una esperanza alimentada por la ley en los hijos, les puede llevar a más probables sentimientos encubiertos de codicia o apremios de necesidad  que les haga menos sensibles a la pérdida de sus padres, cuya muerte anticipa la deseada y necesitada legítima.
Que los padres no pueden desentenderse de los deberes con los hijos y que la familia es el medio de la que deriva el derecho de alimentos, conservándoles los medios de subsistencia proporcionados a su fortuna. A lo cual objetó AZCARATE que el derecho de alimentos depende de las circunstancias y se gradúa según el fin a que responde, y procede o no según los casos y no alcanza por igual a todos los hijos. Y COSTA que ello supone confundir dos instituciones irreductibles entre sí, pues cuando se juntan en una misma persona la cualidad de padre y la de propietario, como estas cualidades no son incompatibles, no es lícito desconocer y vulnerar los derechos que como tal propietario le corresponden, a pretexto de las obligaciones paternas, que ciertamente no se extinguen con la muerte.
El sistema de legítimas favorece la movilización de la propiedad, mientras que la libertad de testar la impide, y se aumenta el número de pequeños propietarios. Como observa VALLET, el mantenimiento de los latifundios corresponde más al régimen de mayorazgos o vinculaciones que al de libertad de testar; que es objetivo deseable la movilización de la propiedad inmueble, y que la multiplicación del número de pequeños propietarios tiene el límite de conveniencia que marca la muy variable medida óptima de la explotación, en el cual no puede detenerse  el sistema de legítimas  y sí el buen juicio del testador.
Se esgrimieron también  otros argumentos, como el de la participación de la familia en la obtención del patrimonio, creando el ámbito adecuado para que se produzca a modo de una copropiedad familiar. O el del fideicomiso tácito, entendiendo que el padre en relación con los bienes heredados de sus mayores los recibe no para él solo sino para sus descendientes, pues así está en el ánimo del que los transmite ( a modo de un mandato tácito); pero incluso respecto de los bienes que ha adquirido por su industria o trabajo, ya que será mérito no de él sino de las enseñanzas y herencia genética de sus antecesores.
Curiosamente, después de publicado el CC la polémica desapareció, quizás porque su origen estaba más bien en la rivalidad entre foralistas y partidarios de un CC único, o porque se consideró que respondía a las costumbres más arraigadas en el país. Lo cierto es que los juristas no se plantean el problema; a lo más a él se refieren de pasada y se limitan a estudiar rigurosamente los problemas técnicos que se derivan de la regulación de la legítimas.
Sin embargo, ya VALLET en su obra citada, analiza el problema y consideró que lo fundamental en el régimen sucesorio es la adecuación del sistema al fin pretendido y al objeto de que se trate, por lo que hay que valorar el clima moral y social de la época, las costumbres y usos vividos e incluso el mismo objeto o contenido de la herencia influido por la geografía física y económica en la que se hallan ubicados. Y distinguió entre patrimonios dinámicos o de producción  y estáticos o de ahorro, prefiriendo para los primeros el sistema de continuidad para mantener viva la explotación, y para los de ahorro el sistema igualitario. Y que el problema de los patrimonios dinámicos se da no sólo en los patrimonios agrarios, sino también en la empresa individual artesana, industrial o comercial e incluso en el caso del hogar como único bien familiar en el que conviven los padres ancianos y un hijo o hija que subviene a todas las cargas del hogar.
En los últimos tiempos, aunque de modo tímido, se empieza a notar una cierta inquietud o preocupación por el problema de las legítimas y se oyen algunas voces partidarias de una mayor libertad de testar. Así, en DE LA ESPERANZA RODRIGUEZ se manifiesta claramente a favor de la libertad de testar, cuando dice que negarla nos llevaría a tener que negar libertades que hoy reconocemos como esenciales y sin las cuales la convivencia sería inimaginable.  ADOLFO CALATAYUD SIERRA, en una conferencia pronunciada en la Academia Sevillana del Notariado en el año 1995, defendió con profundidad y sencillez la supresión de las legítimas y propuso un sistema de libertad de testar de amplio alcance, en el que al lado de la supresión de las legítimas material y formal  razonó sobre la restricción de las causas de ineficacia del testamento por razones formales, admisión del testamento mancomunado, integración de la voluntad del testador, combinado con un derecho de alimentos. Y MARTIN GARRIDO MELERO después de observar que cada vez más en nuestros despachos comparecen personas que no entienden por qué es obligatorio "reservar" una parte de nuestro patrimonio a un determinado familiar con el que nada nos une en la actualidad, y de reconocer que aunque el Derecho sucesorio catalán se encuentra mucho más preparado para responder a las nuevas necesidades (legítima corta de un cuarto, la desheredación por incumplimiento de pensiones establecidas en convenio judicialmente aprobado en los casos de separación divorcio o nulidad de matrimonio) es insuficiente para responder a las crisis entre padres e hijos distintas de la típicas de desheredación, pues en la mayoría de los casos la crisis no es más que el olvido y la falta de relación afectiva y efectiva, y se plantea hasta cuándo se deberá mantener es status quo en un área históricamente tan consolidada.
En las conclusiones del Congreso Notarial celebrado en Barcelona el 14 de mayo 2005, sobre el patrimonio familiar, profesional y empresarial, se propone acometer reformas legislativas que, partiendo del principio de libertad civil, faciliten mecanismos de autorregulación jurídica, y que a tal fin se considera muy útil revisar las rigideces derivadas del sistema de legítimas y desarrollar fórmulas jurídicas encaminadas a ordenar la creación y transmisión de empresa familiar, como testamentos mancomunados, pactos sucesorios e instituciones fiduciarias que se ajusten al orden público económico.
Oigamos ya la propuesta que planteó.
En el momento actual, sobre todo en el ámbito del Derecho común, existe, a nuestro juicio, un choque entre el sistema acogido por la regulación civil sobre las legítimas y la realidad social, que está demandando un cambio radical en el régimen sucesorio en orden a la libertad de testar.
 Si ya en el siglo XIX, en el que las circunstancias sociales y económicas eran muy distintas, juristas tan prestigiosos defendieron con razones muy fundadas, tal como hemos visto, la libertad de testar, hoy es preciso meditar acerca de si los cambios operados en la estructura de la familia y en sus relaciones afectivas y económicas, explican y justifican la reacción de rechazo que nuestro sistema legitimario empieza a provocar, así como la necesidad de plantearse una modificación sustancial del sistema.
En aquella época, las relaciones familiares eran intensas. Los hijos vivían normalmente en una situación de acercamiento constante  a sus padres y también de dependencia  económica y profesional. Tales relaciones se centraban físicamente en torno a la casa paterna, que constituía el centro referencial de la vivencias personales, y que se transmitía de generación en generación. La casa era la insignia de la familia, que le daba su nombre y por él era conocida (la casa de la familia ...). Pero no sólo la casa paterna era elemento físico de cohesión, sino también el patrimonio empresarial básico, ya fuese la finca o fincas rústicas de cuyas rentas y productos vivían, o la empresa industrial, o el local en donde se desarrollaba la profesión artesanal, los cuales eran conocidos por su adscripción a una familia, a un nombre, y se transmitían de generación en generación, y los hijos contribuían a esa perpetuación continuando el trabajo o la empresa de sus padres y velando por la conservación del nombre y del prestigio añadido al mismo.
Desde otro punto de vista, los padres eran respetados y atendidos por sus hijos hasta la muerte, que acaecía en el entorno y bajo el calor de la familia y en la casa paterna, en la que se velaba al difunto y de la que salía para la tumba también familiar.
Veamos ahora los cambios operados en la configuración económica y en las relaciones afectivas de la familia, para comprobar si los mismos han de afectar al sistema legitimario, o desde otro punto de vista, si sigue teniendo fundamento limitar la libertad de libre disposición del patrimonio por causa de muerte.
a.- La casa ya no es el elemento físico referencial en el que se concentran las relaciones personales y afectivas. Hoy ya no pueden ir referidas a ella las vivencias más importantes de una persona. Pues tanto en la ciudad, en la que la vivienda suele radicar en un piso en régimen de propiedad horizontal, como también en los pueblos y en las zonas residenciales de las ciudades, en los que si bien perdura la vivienda unipersonal, ésta ya no es "característica",  no es referencia de una familia. La vivienda se ha hecho fungible, y las personas cambian generalmente varias veces de vivienda a lo largo de su vida, bien sea por razones de trabajo o porque su situación económica ha mejorado, o simplemente por acercamiento al sitio de trabajo, o para acomodarse a una nueva etapa vital como la de la jubilación, por ejemplo.
En todo caso, en una época como la de hoy, caracterizada por el cambio continuo, la comunicación rápida que facilita la movilidad geográfica, lo cierto es que la casa ya no es elemento referencial de la familia. Se ha fungibilizado.
Pero no sólo la casa sino también las finca rústicas, que han perdido su carácter principal en la consideración económica, y se han convertido en un elemento más del patrimonio, en una empresa agraria, no ligada a un nombre y con una acentuada fungibilidad. Que se venden para comprar otras más productivas o para invertir la contraprestación en otro tipo de bienes definitivamente fungibles (fondos, valores, etc) o desaparecen diluidas por una parcelación como consecuencia de una calificación urbanística.
Y ya no digamos la empresa familiar, en la que el nombre de la familia suele eludirse para no que no resulte dañado por posibles avatares económicos adversos, refugiándose en el anonimato de una sociedad de responsabilidad limitada, atomizada en partes imaginarias, que todo lo más se materializan en títulos llamados acciones o en participaciones (meras referencias documentales en un escritura o en el libro de socios) o en una simple anotación.
Finalmente, hemos asistido a la extinción de los oficios artesanales y cualificados de transmisión familiar, basados en un aprendizaje muy largo y minucioso, que sólo la convivencia constante y el apego o afección adquirida desde muy joven permitió que sobrevivieran. Los hijos ya no trabajan en el taller u oficio de sus padres, de cuya dedicación resultaban lógicas la expectativas hereditarias respecto de los bienes a cuya conservación o adquisición habían contribuido. La mecanización y después la robotización han ido desplazando los oficios artesanales, basados en la experiencia de un maestro. En la actualidad, en la que preside el afán de enriquecimiento y logros rápidos, han desaparecido prácticamente, porque los jóvenes son reacios a continuar en situación de dependencia y en un trabajo cuyos resultados se manifiestan a muy largo plazo y los rendimientos insuficientes.
b.- Desde otro punto de vista, el de la relación personal y afectiva entre padres e hijos, el cambio ha sido también profundo. Frente al acercamiento que caracterizaba la familia antigua, hoy predomina el distanciamiento físico y afectivo, que termina en soledad y abandono en muchos casos; especialmente cuando los padres se hacen mayores y se convierten en un carga, que los hijos, atareados en el quehacer múltiple y absorbidos y envueltos en el vertiginoso ritmo de vida actual, no están dispuestos a asumir.
Los hijos ya no viven la cercanía física con sus padres, con los que compartían ilusiones, alegrías, desgracias y vivencias múltiples. Buscan la independencia máxima, incluso eligiendo profesión u oficio distinto del de los padres, como hemos visto.
Además, los padres, en la mayoría de los casos, ya no son útiles para ayudar profesionalmente a los hijos, los cuales prescinden generalmente de su asistencia y enseñanzas, produciéndose un distanciamiento profesional e intelectual que repercute también o se añade al afectivo y personal.
Han dejado de ser "maestros" en el oficio pues las nuevas tecnologías, en continuo cambio y progreso les sitúa en una posición a la aquella en la que la acumulación de experiencia era la única fuente de sabiduría y dominio de un oficio o profesión.
Cada vez es mayor el alejamiento físico, afectivo y asistencial de los hijos. De modo que la nota característica es hoy la soledad y el distanciamiento. Sin embargo, y resulta paradójico y muy revelador,  en tal situación los hijos mientras permanecen solteros, continúan, en muchos casos, viviendo con sus padres o mejor dicho utilizando la vivienda y los servicios gratuitos de sus padres, sin contribuir para nada al sostenimiento de los gastos comunes.
El alejamiento que estamos analizando se hace más patente cuando los padres se jubilan. Estos pierden, entonces, la compañía de las personas con la que trabajaban, y al apartamiento familiar se une el social. Con lo que la jubilación se convierte en la mayoría de los casos en causa de un apartamiento de la vida civil, la cual queda seriamente disminuida. Es notorio el desinterés familiar y social por la persona jubilada, que queda desintegrado, teniendo que acudir a centros de la llamada eufemísticamente tercera edad en los que la relación se produce únicamente con personas que se hallan en la misma situación, y, por tanto, sin el enriquecimiento y vitalidad que supone la comunicación entre generaciones.
Por otra parte, no podemos olvidar que cada vez son más las personas con familias diversas, como consecuencia de divorcios y nuevas relaciones. Entonces el distanciamiento de algunos de los hijos puede ser todavía mayor, sobre todo cuando la separación se produjo a edades muy tempranas.
Además, la vida cada vez más acelerada, las múltiples ocupaciones de ambos cónyuges, la desaparición progresiva de la diversidad de funciones dentro de la familia, las dificultades de comunicación física, por el tráfico intenso, sobre todo en las grandes ciudades, dificultan seriamente la asunción de funciones asistenciales, para las cuales la cercanía física y afectiva resulta esencial.
c.-Las circunstancias sociales y económicas de la familia han cambiado sensiblemente. Habrá que preguntarse entonces, si en la nueva situación tiene sentido seguir limitando la libertad de testar impidiendo que el propietario pueda disponer libremente a favor de las personas que, a su juicio, le han atendido y querido, que no sea la mera inercia de una norma por muy consolidada que esté históricamente.
En efecto, la legislación civil ha impuesto sobre el derecho de propiedad una limitación que afecta a su contenido esencial cual es la facultad de disposición en su manifestación mortis causa, en contradicción con el principio de libertad. No se puede olvidar que la propiedad constituye el soporte básico el ámbito jurídico mínimo para que la libertad pueda desarrollarse plenamente. Si la persona necesita el derecho de disponer libremente de sus bienes y puede hacerlo por actos intervivos y a título oneroso, habrá que preguntarse qué impedimento razonable existe para que no pueda hacerlo para después de su muerte.
El hombre necesita independencia económica para poder desarrollar su proyecto vital, en cuyo proyecto está incluido el destino de sus bienes para después de la muerte. La libertad de testar se manifiesta así como una proyección de la libertad del hombre, principio o valor fundamental para que pueda realizarse el de libre desarrollo de la personalidad, y del cual es derivación el derecho de propiedad.
La consideración de la propiedad como una manifestación de la libertad nos lleva a afirmar que cualquier limitación a la facultad de disponer del patrimonio que una persona ha creado, consustancial a aquel derecho, ha de tener un fundamento  muy serio basado en la utilidad y la paz social.
Hoy no se pueden esgrimir razones de cohesión familiar, cuando no existe, ni la necesidad social y económicas de evitar la concentración de riqueza, ni la conveniencia de aumentar el número de pequeños propietarios, consecuencias todas que se achacaban a la libertad de testar. Hoy, por el contrario, las limitaciones legitimarias constituyen un serio inconveniente para la continuación de la empresa familiar y unas expectativas desincentivadoras del trabajo y esfuerzo personal. 
Tampoco la igualdad de los hijos que nada tiene que ver con la libertad de testar, como ya sostuvieron con muy fundados argumentos ya analizados prestigiosos juristas, entre los que destacó JOAQUIN COSTA y SANCHEZ ROMAN. Al contrario, lo que su limitación provoca son expectativas injustas dado el comportamiento desigual de los familiares favorecidos por la ciega y rígida limitación legal.
Es curioso que un jurista como JOAQUIN COSTA que aprovechando la ida krausista que considera que el individuo y los demás círculos de vida son también Estados,  que consideró que la familia es un Estado de derecho tan soberano en su límite como el Estado nacional en el suyo y que el padre ejerce en su casa la misma autoridad que el rey en la nación, y que desde su "liberalismo" consideró la familia como ámbito necesario de integración del hombre, defendió de modo radical el principio de la libertad de testar.
Hoy, desaparecidas las circunstancias propias de aquella época (comunidad intensa de esfuerzos comunes, dependencia, etc), que hacían de la familia un ente comunitario objetivado, al margen de los afectos y desafectos, la familia es sencillamente un grupo íntimo con base en el amor y la atención recíproca, que se proyecta jurídicamente de modo más intenso e independiente en las obligaciones de los padres respecto de los hijos no emancipados, pero que decae cuando fallan los afectos y prima la desatención y el abandono.
Desde esta perspectiva, la libertad de testar resurge como una defensa de la intimidad y consecuentemente de la personalidad, y el sistema legitimario impuesto desde el Estado, que pudiera estar justificado si se parte de que la familia es una comunidad objetivada, carece de base cuando está desorganizada, cuando han desaparecido el amor, la colaboración, la atención personal, e incluso las posibles adherencias patrimoniales que pudieran justificar un aspecto retributivo de las legítimas.
En estas circunstancias es la libertad de testar, precisamente, la que asegura la cohesión y, probablemente, el estímulo para la recomposición afectiva de la familia. Y la injerencia del Estado en la libertad de disposición del causante sólo podría sostenerse desde una concepción, apropiada quizás para la familia antigua, como institución jurídico social que prescinde de las relaciones interpersonales por considerarlas jurídicamente irrelevantes.
Y no se aprecian razones de peso que justifiquen la limitación legitimaria a libertad de testar. Pues el merecimiento, es aspecto retributivo de la colaboración en su caso, el distanciamiento, la desatención y desaparición de los lazos afectivos, han ser valorados por el titular del patrimonio, e impedirán que se tengan en cuenta como elementos sentimentales que pudieran dar fundamento psicológico a cualquier base jurídica para mantener tales limitaciones legitimarias.
El Estado no puede imponer limitaciones o restricciones a la libertad de disposición de la propiedad vulnerando el contenido esencial de un derecho básico. El Estado no puede imponerse a la voluntad  del propietario señalando ciegamente qué tiene que hacer y cuál deber ser el reparto de sus bienes, en beneficio de unas personas que probablemente estén desvinculadas del grupo familiar, y cuyas cualidades y merecimientos  sólo el propietario puede sopesar.
Por eso existe cada vez más rechazo e inquietud cuando a la hora de testar, se comprueban las restricciones impuestas por el legislador, y poco convence el argumento de que ha sido siempre así históricamente. Rechazo mayor y más justificado todavía cuando se trata de bienes gananciales generados con el esfuerzo del sobreviviente, y que se encuentra ante la injusticia de que ha perdido parte ganancial del patrimonio del causante conseguido a lo largo de toda su vida gracias a su esfuerzo y capacidad emprendedora.
Conviene tener en cuenta lo dispuesto en el art. 33 de la CE cuando establece que "se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia" y que sólo la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. El cual debe ponerse en relación con la norma del art. 10 cuando dispone que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo e la personalidad, son fundamento del orden político y de la paz social.
Es preciso recordar que el art 33 CE es una derivación de la libertad, de la cual la propiedad y la herencia no son más que consecuencias lógicas para su pleno y vital desarrollo. Que cualquier límite a la libertad de disponer, que constituye contenido esencial del derecho de propiedad, ha de tener un fundamento en una función social. Que el libre desarrollo de la personalidad impone la libertad de elegir el sucesor o sucesores, libertad que también constituye el contenido del derecho a la herencia.
Sólo la falta de capacidad de una persona será el impedimento para poder ejercer aquella libertad.
El quid está pues en la función social que pueda delimitar el contenido de la propiedad y de la herencia. Y, por tanto, si las legítimas cumplen esa función social delimitadora. No puede negarse que pese a la polémica que suscitó siempre el fundamento de las legítimas, pudieron cumplir una función de equidad en un momento histórico en el que el poder del padre de familia condicionaba sustancialmente el porvenir de sus hijos, en la que éstos contribuían con su esfuerzo al mantenimiento y desarrollo de la economía familiar.
En la actualidad, las relaciones de los hijos con los padres están presididas por la independencia de los hijos desde edad muy temprana, y por la realización de una trayectoria vital autónoma, desentendida y desprovista de relación continua con los padres hasta llegar a la despreocupación total por ellos cuando se convierten en una carga. Por otra parte, en la mayoría de los patrimonios están constituidos por la vivienda y a lo más un fondo de previsión que los padres van creando precisamente para atender a sus necesidades, cuando ya carecen de energía para generar nuevos recursos que permitan continuar su nivel de vida. Patrimonio generado durante muchos años de esfuerzo personal o compartido con el cónyuge con el destino o fin de asegurar una vida digna durante la vejez.
En tal situación la legítima no sólo no cumple función social alguna, sino que se ha convertido en un grave escollo para el desarrollo libre e independiente de la persona en el momento más delicado de su vida, que es el de la vejez, en el que la libertad de disposición de su patrimonio cumpla la función primordial para la cual fue creado personalmente, que es subvenir a las atenciones que su vida reclama, sirviendo de substrato económico para que la persona pueda desarrollarse plena y dignamente hasta el momento mismo de su muerte. En el caso de la empresa creada por el padre o la madre, en el caso de la empresa creada por el padre o la madre, además, la de que alguien con calidades suficientes pueda continuar y posibilitar la subsistencia de esa obra intelectual y vital, además de económica, que significa la empresa individual.
Todo lo cual ha de entenderse, sin perjuicio de los deberes respecto de los hijos a que se refiere el art. 39 de la CE cuando dice que -los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos- durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, y de asistencia a los ascendientes, reconocido en el art. 50 CE cuando dispone que los poderes públicos, con independencia de las obligaciones familiares, promoverán bienestar de las personas de la tercera edad, en relación con las atenciones de salud, vivienda, cultura y ocio, que se traducirán en derecho de alimentos de alcance sucesorio.
La libertad de testar no puede ser causa para eludir los deberes derivados de la filiación y familiares.
Magariños concluyó su intervención señalando que parece razonable considerar que el tratamiento de un patrimonio familiar en relación con la sucesión no puede ser el mismo que el de un patrimonio adquirido por el esfuerzo y trabajo del causante. Sin embargo "añadió" "consciente de que las propuestas afectan seriamente a la estructura social y familiar, sólo me propongo hoy aquí que estas reflexiones se sometan al contraste con la experiencia y reflexión de todos y sirvan para abrir un debate más amplio, en busca de una solución justa y equilibrada".

Lora Tamayo: una perspectiva universal de la legítima
Dio comienzo su intervención Lora Tamayo refiriéndose a la publicación presentada sobre la legítima en derecho comparado. "La hemos hecho sobre el estudio de 19 legislaciones de Europa, igual número de Iberoamérica, la de Estados Unidos, también de América y para darle un poco de color, tres de Asia y un pequeño escarceo muy breve sobre el derecho musulmán". Son en total 43 legislaciones que nos pueden servir para tener una panorámica de la materia. Voy a intentar sintetizarlo al máximo y viendo dos bloques, el europeo y el americano y agrupándolos por concepto de legitimario, cuantía y algo de la naturaleza de la legítima. En Europa se puede decir que existe el sistema legitimario en todos los países, excepto en el Reino Unido. Sin embargo, no podemos hablar con ligereza de lo de Gran Bretaña porque tiene algún matiz en el que conviene insistir.
¿Quiénes son legitimarios en Europa? Son legitimarios siempre los descendientes, es decir, los hijos por cabeza, los demás por estirpe. En defecto de los descendientes no son legitimarios los padres, y por tanto tampoco son los ascendientes, es decir, que son exclusivamente legitimarios los descendientes en Luxemburgo, en Irlanda, en Noruega, Dinamarca y Finlandia. Son legitimarios en defecto descendiente exclusivamente los padres y no los demás ascendientes, en Alemania, Austria, Hungría, Polonia y Rumania. En los demás países, como Bélgica, Francia, Grecia, Italia, Holanda y Portugal, nunca me voy a referir a España, son llamados los ascendientes en general del efecto de ... El cónyuge viudo es legitimario en todos los países, salvo en Francia, Luxemburgo, Holanda y Finlandia. En este último también haremos algunas matizaciones interesantes. Y a la pareja de hecho registrada también se le considera legitimaria en Alemania y en Eslovenia, cuando lleven un cierto tiempo de convivencia.
Por salir de Europa y así hacemos alguna indicación, en Japón si que existe el sistema legitimario que es el cónyuge descendiente y ascendiente.
Más difícil es la determinación de la cuantía de las legítimas. Yo no me voy a meter en lo de los ascendientes porque nos perderíamos. Me voy a referir al descendiente y al cónyuge. A veces es fija y otras veces es variable. Pues bien, es muy frecuente que la legítima se establezca en relación con un porcentaje de la sucesión. Esto es lo que ocurre en Alemania, Austria, Grecia y Hungría y algunos otros países. La mayor cuota legitimaria que hemos encontrado en Europa ha sido en Bélgica, Francia, Luxemburgo y Rumania. Que la establecen en la mitad de la herencia si solo sobrevive un hijo, dos tercios si sobreviven dos y tres cuartas partes si tres o más, o sea que es una legítima importante. La menos cuantiosa es en Dinamarca que es una tercera parte. La más cauta. por así decirlo, es la irlandesa, que dice que será una parte de los bienes hereditarios razonables en relación al valor total de los bienes. Y la que está fijada con términos más económicos es en Noruega, que son dos terceras partes de la herencia, pero establecimiento un límite.
La legítima del cónyuge también es variable. Hemos encontrado atribución de legítima en usufructo, en Bélgica, sobre la mitad de la herencia, y en Hungría. En Hungría es indeterminada, en el sentido que el usufructo será el que sea el adecuado para las necesidades del cónyuge. La legítima más sólida de todas es en Noruega y en Dinamarca, dónde al cónyuge viudo tiene derecho a que el patrimonio común permanezca indiviso a menos que el causante en testamento hay dicho lo contrario. Esta indivisión comprende no sólo el patrimonio que tenían en común sino también puede llegar a ser el patrimonio que tenían privativo o en separación de bienes. Y en esta situación de indivisión el cónyuge tiene todas las facultades del propietario, salvo la de donar inmuebles y hacer otras donaciones importantes. Incluso puede proceder a la división de los bienes enteros fijos, aunque respetando como es lógico las cuotas hereditarias. Y en cualquier enajenación que realizara se produciría una subrogación real. En los demás países la cuota legitimaria se atribuye en propiedad siguiendo el sistema de la mitad. Lo más que puede haber sería la mitad de la herencia cuando el cónyuge va exclusivamente como heredero, por no existir dependientes a descendientes. La legítima más corta que he encontrado es un sexto, y es frecuente de un tercio en propiedad, por ejemplo en Irlanda y en Italia.
¿En que sistema en que se reconoce la libertad de testar? En Gran Bretaña, pero lo curioso es que existe una ley del año 1975, que tiene sus antecedentes en esas disposiciones tan antiguas que hay en Inglaterra, en el que se aplica a las personas fallecidas en Inglaterra. Consiste en que el juez a petición de parte puede ordenar el pago de una cantidad fija o de cantidades periódicas a cargo de los herederos del causante, tanto si se trata de herencia testada o intestada, cuando dicho causante no ordenó por disposición razonable, a favor de ciertas personas. Pero incluso en estas atribuciones razonadas podrá el juez llegar a ordenar la transmisión de un inmueble a favor de ellos. Libertad de testar, sí, pero algo menos. Y además las personas que pueden tener este derecho son el cónyuge sobreviviente, el ex cónyuge en caso de divorcio siempre que no se volviera a casar, los descendientes del causante... Y una referencia más amplia: una persona que sin ser hijo estuviese tratado por el causante como parte de su familia y aquellas personas que sin ser tampoco familia, fuesen asistidas por el causante financieramente en todo o en parte inmediatamente antes de su fallecimiento. Todas estas personas, por así decirlo, podrían solicitar la protección.
En Estados Unidos, normalmente en todos los Estados, tienen libertad de testar, pero es un privilegio que el Estado puede limitar en cualquier momento. También en casi todos los Estados suele existir una protección al cónyuge, que es muy variada, a veces es un derecho de viudedad, pero a favor exclusivamente de la esposa, en otros el cónyuge sobreviviente tiene incluso derecho a una porción en propiedad, que puede llegar a ser desde la tercera parte la mitad.
En Iberoamérica prácticamente existe un sistema legitimario en la mayoría de los países, pero en lo que es México, la zona centroamericana, existe un sistema de libertad de testar. En Costa Rica, existe libertad de testar. En Panamá, también en el momento en que se meten en Centroamérica, se sigue este sistema de libertad de testar. Y sin embargo en el Caribe no. En Puerto Rico y en República Dominicana el sistema también es el legitimario. Desde Colombia y Venezuela hacia Tierra del Fuego existe el sistema legitimario parecido al nuestro. ¿Quiénes son legitimarios? En todos estos países los descendientes y en su defecto los ascendientes. No hay otras matizaciones. El cónyuge es legitimario en todos los países a excepción de Brasil, República Dominicana y Uruguay. En Argentina también es legitimaria la nuera viuda que al morir su suegro o su suegra permanezca viuda y no tuviera hijos. Se considera como legitimario también al conviviente que sea cónyuge de hecho o pareja de hecho en Bolivia, con los mismos derechos que el cónyuge viudo si existiera. Concretando también de los descendientes y el cónyuge lo mínimo que hemos encontrado en los descendientes es la mitad de la herencia y lo máximo es de cuatro quintas partes en Argentina, Bolivia y Paraguay.
Existe la institución de la mejora en Chile, Colombia, Ecuador y Puerto Rico, que es un juego de la mejora muy parecido al nuestro, porque se puede incluso realizar la mejora a los nietos, viviendo los padres. Normalmente en estos países viene a ser la mitad la legítima estricta, aquí nos dicen dos cuartos, un cuarto de mejora y un cuarto de libre disposición. En Puerto Rico es casi emocionante leer porque es literal nuestro Código Civil en toda la regulación de la mejora y en su redacción más antigua. Puerto Rico es un bastión frente a toda la invasión anglosajona. Allí están manteniendo un Código Civil con las mismas disposiciones, idénticas a las nuestras. La legítima del cónyuge es en propiedad. 
Un minuto, finalmente, para el derecho musulmán. Simplemente destacar que está fuertemente influenciado por el Corán, se considera todo el derecho sucesorio establecido por la voluntad de Dios. Por consiguiente la voluntad del hombre va a jugar en el derecho sucesorio un papel inferior y lo más que se le permite es algunas liberalidades que se le dejan hacer, liberalidades de uso, liberalidades necesarias y no pasan de ahí. En cierto sentido se podría decir que son normas de orden público las que van a regular todo el tema sucesorio y además son herederos forzosos y llamados de inconcurrencia, no como aquí, no como en nuestro sistema, los padres del causante, los hijos y el  cónyuge, todos ellos como digo, conjuntamente. Y la mujer tiene los derechos que se le atribuyen, la mitad.

O'Callaghan: suprimir de cuajo la legítima de los hijos
El seminario inició la jornada del sábado con la ponencia del magistrado del Tribunal Supremo Javier O'Callaghan Muñoz, catedrático de derecho civil. El título de la ponencia, "Crítica a las legítimas", motivo algunos comentarios irónicos tanto del presidente de la Mesa  -"por si ayer no los hubiéramos criticado suficientemente"-, como del primer ponente, Victorio Magariños -"Volvemos a más de lo mismo"-. El magistrado O'Callaghan empezó por agradecer que una asociación notarial invitase como ponente a alguien que no es del cuerpo "un poco para que nos demos cuenta de que no solamente los notarios piensan lo mismo". Tenemos tal sensación de la realidad social de la vida, que yo creo que cualquier jurista es consciente de que, por el paso del tiempo, hay algo que está en el Código y que creemos bastantes que debe ser revisado. Ayer ya se criticó la legítima. La postura de los dos ponentes creo fue bastante clara. La mía es yo creo que incluso más radical. Por los temas que he vivido y que he visto creo que la legítima es una cosa un tanto medieval, si no es algo peor.
Quiero empezar hablando de un antecedente, no de un antecedente medieval, un antecedente muy reciente, luego plantear un poco la pragmática y pasar a la dogmática. El antecedente que quiero comentarles, que yo esperaba que saliera ayer, fue el II Congreso Jurídico Catalán de 1972. Las cinco ponencias -se llamaban secciones- eran ponencias colectivas. Yo estaba en la cuarta ponencia y ¿saben cuál era el título de la ponencia? Literalmente: "La libertad de disposición mortis causa".  No había presidente, pero de hecho presidía, por el respeto que le teníamos todos y su ciencia que era indiscutible, Raimundo Noguera Guzmán, hombre de un sentido jurídico extraordinario. Siempre decía: "yo de los artículos no me acuerdo". Y los demás decíamos: "si no hace falta que te acuerdes". Su sentido jurídico era algo que nos impresionaba. En aquella ponencia, la conclusión era ser partidarios de la legítima del cuarto, y me sorprendió porque recuerdo que en las conversaciones que teníamos en la ponencia y el congreso y en los coloquios había mucho más ambiente partidario de la libertad absoluta de testar. Pero no se recogió como conclusión de la ponencia.
Hace unos años, en  una una entrevista a Vicente Monpert, Catedrático de Civil y nombrado Magistrado en la Sala Primera, hablando de la legítima dice que "la primera cuestión es si tiene que ser la legítima tan fuerte y de tanta extensión", y luego se pregunta si los hijos que ya han recibido una educación conservan la legítima como derecho incondicionalmente. ¿Es correcta la drástica asignación de los bienes a los hijos? ¿No sería mejor que si el padre puede favorecer a un hijo u otro, hiciera la asignación de los bienes en función del merecimiento? Cuando ayer el ponente y común amigo Victorio habló de todos los cambios sociales creo que ni uno solo puede ser objeto de discusión. El cambio social está ahí y nadie lo discute porque es evidente.
¿Cuáles son los problemas que yo he visto en la realidad en el tema de la legítima? Me refiero a casos reales. Primer caso real. El caso de la familia, aplicable a cualquier familia, incluso de nivel bajo. En una de las múltiples urbanizaciones de los alrededores de Madrid, uno de los chalets que valía en aquel momento unos 150 millones, se muere el padre que es un empresario, un negociante, y no deja fortuna digamos ajena.  Alguna posible pensión, pero no mucho más. De las dos hijas, una no plantea problemas y la otra es muy problemática. Teniendo en cuenta que la casa de 150 millones es ganancial, la mitad, dos tercios, la estricta, todo, la madre no puede soportar el pago de la legítima y tiene que vender la casa y marcharse a un apartamento que busca en Madrid. Si esto lo aplicamos (éste es un caso real) a la familia que lo único que tiene es un pisito que puede estar en Carabanchel o fuera de Madrid, puede estar en Castellón y cuando muere el padre, la madre -el hijo, los hijos, exigen la legítima- no es capaz de pagarla más que vendiendo su hogar familiar.
Otro tema real: el matrimonio sin hijos. Afortunadamente, los dos habían hecho testamento a favor del otro, porque si no, la herencia intestada va a los padres antes que al cónyuge. El marido muere de un infarto y ella conoce a la amante de su marido, cuya relación extramatrimonial estaba aceptada y consentida por los padres de él. Lo cuento no como anécdota, sino para darnos cuenta del enfrentamiento que había entre la viuda y los suegros, solamente que los suegros exigen la legítima. El negocio  familiar, que era un negocio bastante rentable, pero que llevaba el marido que murió, se cedió a los suegros en pago de legítima, porque veían inviable continuar un negocio familiar con los suegros peleados. Se quedó solamente con el piso y un apartamento, bienes inmuebles, y el negocio lo perdió completamente por el tema de legítima.
Vamos a la dogmática. En la legítima de los hijos yo recuerdo siempre aquel dicho gitano que es "no me deis dinero, dime dónde lo hay", es decir, añadiendo algo a los cambios sociales que ayer comentaba Victorio, lo que estamos viviendo es, el tema de que los padres (el tema, la idea), que los padres queremos para nuestros hijos no es dejarles dinero para que vivan sin trabajar, sino darles una educación para que les permita ganar dinero trabajando. Esto es una perogrullada, hoy sí que lo es, pero hace unos siglos no, hace unos siglos la idea del mayorazgo, el fideicomiso, el dar unos bienes a los hijos y una dote a las hijas, que hoy nos suena a algo inconcebible, inviable.
A todo esto hemos de añadir algo que ayer creo que no se comentó,  la longevidad de la vida humana. Entonces ¿qué pasa con la legítima de los hijos? Que cuando se produce el tema de la legítima, los hijos pueden ser señores de 60 años, o de 50, se supone que están colocados. Con lo cual, ya no tiene razón de ser el derecho, que se consideraba derecho inviolable, intocable, irrenunciable, de la legítima de los hijos. No cumple función social. No satisface el interés ni de los padres ni de los hijos y sobre todo, ya no se puede cumplir, tanto más cuanto más amplia sea la legítima la función auténtica del padre (cuando digo padre, me refiero a la madre, del páter familias) de distribuir lo que ha ganado en vida o lo que tiene en vida entre sus allegados por razón de merecimientos y por razón de necesidades. ¿Y respecto a los discapacitados? La libertad permitiría al padre de familia poder atribuir mucho más, todo, o casi todo, al pobre discapacitado que lo necesita muchísimo más que los demás.
¿Cuál es la propuesta que yo creo que los ponentes debemos hacer?  La legítima de los hijos yo entiendo que debe ser suprimida, de cuajo, absolutamente. Y sigo manteniendo, no beneficia a los hijos, no beneficia a los hijos en el sentido de que lo que beneficia al hijo no es lo que herede de legítima, sino que sus padres le hayan educado correctamente para ganarse la vida. Perjudica o puede perjudicar mucho a los padres el tema de gratitud no en el sentido jurídico, sino en el sentido humano de la palabra. Luego, posibilita el reparto más justo, pensemos en el discapacitado. La legítima de los padres yo creo que también se debe suprimir, que no tiene hoy sentido alguno.
Y la legítima del cónyuge yo creo que algo se tiene que mantener. en el sentido no tanto de legítima como de una institución o una protección del derecho de familia. A mí se me ocurre que el cónyuge, si está necesitado y no puede mantener el nivel de vida que tenía antes, pueda exigir a los herederos la cuarta parte de los bienes hereditarios y tiene que demostrar la necesidad. Pienso que podría mantenerse ese sistema pero invirtiendo la carga de la prueba, esto es, que si no reclama sean los herederos los que prueben que no está en necesidad de reclamar esa cantidad.
Tras la intervención de O'Callaghan, el moderador del seminario, Juan Vallet, llamó la atención sobre los casos de muerte prematura que dejan hijos pequeños y los de matrimonios que no funcionan bien.