EL CONTROL NOTARIAL DE LEGALIDAD

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 que declara nulos una serie de preceptos del Reglamento Notarial reformado por el RD 45/2007, de 19 de enero, ha causado una profunda conmoción no sólo en el ámbito de la profesión notarial, sino en la opinión pública en general, que ha debido quedar, como mínimo, bastante sorprendida ante la información, de trazo más bien grueso, que se ha difundido sobre el contenido y alcance de la misma. Según dicha información, los notarios habrían visto rechazada por el TS su pretensión de controlar la legalidad de los negocios ante ellos formalizados.
En realidad, no es exactamente eso lo que ha dicho el Supremo, sino que el Reglamento Notarial, por sí solo, no tiene rango normativo suficiente para establecer dicha potestad de control. En cualquier caso, el resultado, de momento, es que la resolución judicial en cuestión viene a afirmar que la pretensión notarial de controlar la legalidad o ajuste a derecho de los negocios por ellos documentados carece hoy de base legal.
Desde las páginas de esta revista, con todo el acatamiento y respeto que nos merecen las resoluciones de tan alto tribunal y desde una posición de serenidad y apertura al debate racional, no podemos dejar de manifestar nuestra más absoluta disconformidad intelectual con el criterio clave que sirve de fundamento a la referida sentencia.
Por supuesto que reconocemos que el RD 45/2007 adolecía de importantes defectos, de extralimitaciones reglamentarias y, en determinadas materias, de un voluntarismo bastante irreflexivo. No nos sirve de mucho consuelo, pero desde luego podemos decir que algunos de los preceptos que el TS ha rechazado ya fueron desde aquí criticados y con bastante antelación (el escaso apoyo para la puesta en marcha de un archivo notarial de poderes revocados, la limitación de vigencia temporal de las copias autorizadas electrónicas, etc.). En definitiva, bastaba con una lectura superficial de la norma para advertir -a la vista, simplemente, de la torpeza de su expresión lingüística- que en su elaboración había habido un exceso de precipitación, además de un desconocimiento de los propios límites, un defecto éste en el que también incurrió el RD 1.867/1998, de 4 de septiembre, que reformó el Reglamento Hipotecario, y que –vidas paralelas- protagonizó otro estrepitoso batacazo judicial.

"No es que los registradores se hayan convertido en unos abanderados y entusiastas de la libertad contractual sin ninguna cortapisa estatal, sino que, de forma muy interesada y además incongruente, parece que quieren fomentar el desorden y el caos en el tráfico jurídico, eliminando controles que ya existen y se ejercen, para a continuación presentarse ellos como los únicos restauradores y garantes del orden social y jurídico amenazado por la anarquía"

También tenemos que señalar que, en definitiva, lo que pone de manifiesto un episodio judicial como el que comentamos es la urgente e ineludible necesidad de una ley de seguridad jurídica preventiva. Y no se trata de un mero prurito corporativo. Simplemente, a estas alturas no es admisible que un ámbito tan importante de la vida jurídica en general de este país, como es el ámbito de la seguridad jurídica preventiva en cuanto se refiere a la actuación de uno de sus elementos básicos, que es la función notarial, pivote sobre una norma como la Ley Orgánica del Notariado de nada menos que 1862 –que cuenta con un articulado brevísimo y en su mayor parte anacrónico y que sólo recientemente ha sido objeto de algún parcheo coyuntural-, o sobre un artículo 1218 del Código civil de 1888-89, cuya expresión clave -“los documentos públicos hacen prueba… del hecho que motiva su otorgamiento”- todavía no terminamos de saber lo que significa después de más de un siglo de discusiones, mientras todo el desarrollo del sistema sigue encomendado a normas de simple rango reglamentario, sujetas a avatares o incidencias como la que ahora nos ocupa. Frente a esto, es imprescindible, no para los notarios, sino para los ciudadanos en general, que todos sepamos claramente a qué atenernos. Que sepamos qué significa otorgar una escritura pública, qué eficacia tanto en el plano procesal como en el ámbito extrajudicial tiene o no tiene un documento público.  
 Pero, reconociendo de partida todo esto, tenemos también que decir que la sentencia en cuestión supone un retroceso de siglos en el entendimiento de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva.
En primer lugar, es importante que se sepa que la misma ha sido alentada nada menos que por el Colegio de Registradores de España, pues la Sentencia resuelve, estimándolo en su mayor parte, un recurso interpuesto a instancia de dicha entidad. De manera que es la máxima representación corporativa del otro polo del sistema de seguridad jurídica preventiva la que ha aportado el combustible argumental y ha encendido la mecha que ha terminado en esta deflagración que ha sacudido hasta sus cimientos el edificio común que compartimos notarios y registradores.
Y la razón de semejante impulso se encuentra en la pretensión de que todo control extrajudicial de legalidad negocial se agote en la calificación registral. Siendo tan valioso, conveniente y necesario ese control de legalidad preventivo y desempeñándose en exclusiva por los registradores, la posición institucional de los mismos resultaría fortalecida. Así, no es que los registradores, promotores de la declaración judicial de nulidad de los preceptos del Reglamento notarial reformado que hacían más explícito el deber de los notarios de controlar el ajuste a derecho de los negocios que autorizan o intervienen, se hayan desmelenado y convertido de repente en unos abanderados y entusiastas de la libertad contractual, del ejercicio de la autonomía de la voluntad por los ciudadanos sin ninguna cortapisa estatal, sino, más bien, que, de forma muy interesada y además incongruente, parece que quieren fomentar el desorden y el caos en el tráfico jurídico, eliminando controles que ya existen y se ejercen, para a continuación presentarse ellos como los únicos restauradores y garantes del orden social y jurídico amenazado por la anarquía.
Y para ello el notariado debe quedar como un mero convidado de piedra en el sistema, un simple proveedor de materia prima documental, para que los registradores desarrollen su providencial función defensora de la legalidad, unos proveedores de papel perfectamente sustituibles por cualesquiera otros proveedores más eficientes y económicos.
No es argumento que el TS haya tenido en cuenta, ni refrendado en absoluto (por cuanto la ratio decidendi de la sentencia es otra: el RN no tiene rango suficiente para limitar la libertad negocial de los ciudadanos con un control preventivo de legalidad a cargo de los notarios que no se apoye en una habilitación legal expresa), pero no parece ocioso detenerse en uno de los argumentos que alega explícitamente la representación registral contra la potestad notarial de controlar la legalidad de los negocios ante ellos formalizados: el control de legalidad es incompatible con un ejercicio profesional en régimen de libre competencia y de elección del profesional por el cliente. Según esta tesis, no se trataría de un simple problema de rango normativo del RN –que es como lo plantea el TS-, sino de una característica estructural del sistema notarial que lo inhabilitaría para el ejercicio de ese pretendido control de legalidad, que sólo estaría al alcance del cuerpo registral, protegido de la perversa influencia de la libre competencia por su sistema de competencia territorial.  

"La función pública que el notario tiene encomendada es autorizar documentos públicos negociales. En esa función que le es propia, como sucede con cualquier otra función pública encomendada a un funcionario, el notario está sujeto a la ley. Y para ello no hace falta que lo diga ninguna norma legal expresa. Ya lo dice la Constitución"

Semejante afirmación no sólo es falsa, sino que además es absolutamente incongruente con las normas más elementales –y no contradichas por nadie- que determinan la eficacia mínima de los documentos notariales. De ser atendible semejante argumento, resultaría absolutamente injustificado, por ejemplo, todo el valor probatorio que la ley atribuye y los tribunales reconocen cotidianamente a las actas notariales. Las actas notariales, por definición, se autorizan a instancia de parte y sirven para preconstituir una prueba que esa parte requirente, también por definición, va a emplear contra un tercero que no ha elegido al notario interviniente. De la misma manera, la fehaciencia que la ley reconoce a las fechas afirmadas por los notarios como de otorgamiento de los negocios por ellos autorizados o intervenidos es algo que, por supuesto, afecta a terceros, y no sólo a otros sujetos particulares, como elemento clave determinante de la prelación sustantiva extrarregistral de los derechos (no olvidemos que la vida jurídica y negocial no se agota en lo que llega a acceder a los registros de la propiedad y mercantiles), sino incluso frente al propio Estado, a efectos, por ejemplo, del cómputo de la prescripción tributaria. ¿Qué sucede entonces?, ¿que el notario, en cuanto agente sometido a competencia, no es de fiar para emitir con objetividad un juicio de legalidad de fondo, pero sí para certificar hechos o fechas con plena eficacia frente a terceros? ¿Es menos peligrosa -de cara a unos acreedores- la posible manipulación de una fecha que la vulneración de la prohibición de asistencia financiera para la adquisición de acciones propias?
Pero no sólo se trata de fechas y de simples hechos, sino de la esencia misma, de la médula de cualquier negocio jurídico, que no es otra que la voluntad de las partes, el consentimiento real de los intervinientes. ¿No son los notarios los únicos que en el ámbito extrajudicial tienen encomendada la misión de asegurar la existencia de ese elemento, que es el requisito más básico y elemental de validez de cualquier negocio jurídico?
Si ese notario que, a instancia de un hijo o de un sobrino, se persona en un hospital o residencia donde está ingresado el anciano de turno para formalizar el poder que permite vender o hipotecar la vivienda de éste, y que ha de cerciorarse de la capacidad y voluntad del mismo, no es de fiar porque tiene que conservar su clientela y ha sido elegido por el familiar interesado en la operación, entonces el sistema entero se nos cae por la base y todas las poderosas presunciones legales de veracidad y validez del contenido del Registro se sostienen sobre la nada, por mucho rigor y empeño que los registradores apliquen en calificar la regularidad y legalidad de eso que ellos ven, que no son más que papeles, o ahora archivos informáticos.
En cualquier caso, no es este argumento descalificador propuesto por la instancia registral –el de la supuesta inidoneidad estructural del notariado para velar con objetividad por intereses generales o ultrapartes- el que ha servido de base a la decisión del TS en la sentencia que comentamos. La decisión del TS de declarar nulos todos los preceptos del RN reformado que hacen alguna referencia a un control genérico de legalidad por parte del notario del contenido de escrituras, pólizas, actas y documentos testimoniados, se basa –como ya hemos anticipado- en la idea de una insuficiencia de rango del RN para limitar con ese control notarial la libertad negocial de los particulares, para lo que se requeriría una habilitación legal expresa. Por supuesto, el alto tribunal se cuida de advertir explícitamente que con ello no niega ni la posibilidad ni la conveniencia de que una norma legal atribuya ese control a los notarios. Pero, de momento, en la legalidad vigente, esa atribución de competencia no existiría y no puede introducirla por sí sola una norma reglamentaria como es el RN.
Respecto de una afirmación como ésta, de la que se derivaría la consecuencia -que el TS hace explícita- de que ante un negocio que el notario estime que vulnera el ordenamiento jurídico lo más que puede hacer es formular una advertencia, pero no negar su autorización, salvo que una concreta norma legal haya previsto para la omisión de un determinado requisito la obligación del notario de no autorizar (normas éstas que se podrían contar con los dedos de una mano), tenemos que hacer varias observaciones.
En primer lugar -y sin tener que remontarnos a Rolandino y los glosadores-, no es verdad que en la legalidad vigente no exista apoyo legal para un genérico control de legalidad a cargo de los notarios.
Para empezar, la Ley del Notariado se abre con un artículo 1 que nos dice que “El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales”. Obsérvese que no dice conforme a esta ley y su reglamento, como si se tratase sólo de la observancia de las normas rituales o formales que rigen la propia actuación documental notarial (presencia o no presencia de testigos, lectura del instrumento, formato de las páginas, número de líneas por cara, de sílabas por línea, etc.) y que se contienen en la específica normativa notarial, sino que la conformidad se refiere a las leyes en plural. Y quien quiere entender entiende.
El mucho más reciente art. 17 bis de la misma LN, que procede de la Ley 24/2001, establece de forma expresa el siguiente requisito para los documentos públicos en formato electrónico (en el bien entendido de que no inventa nuevos contenidos para la función notarial cuando la misma se plasma en documentos electrónicos, sino que extiende a éstos lo que sería el régimen general de los documentos públicos en papel): el notario debe dar fe –quizá una expresión inadecuada ante lo que propiamente es un juicio- de que, entre otras cosas, el otorgamiento se adecua a la legalidad. Entender aquí “legalidad” -como hace el TS- como una referencia sólo a la específica reglamentación rituaria notarial que regula la ceremonia del “otorgamiento” como acto, es una clara e interesada distorsión del sentido más evidente de la norma.
Cuando la posterior Ley 36/2006 de prevención del fraude fiscal modifica el art. 24 LN para decir ahora que “los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga (sic), por lo que están sujetos a un deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas”, evidentemente no se refiere -como también sostiene el TS- a colaborar tan solo a posteriori con la administración fiscal o de prevención del blanqueo en una persecución del delito ya cometido, sino en un compromiso más activo del notario en la propia tarea preventiva, en no permitir que se utilice la forma documental pública para maniobras torticeras o fraudulentas.

"Toda la Administración pública está sujeta en toda su actuación al principio de legalidad. Ningún funcionario público puede prestar su ministerio para intervenir de alguna manera como tal funcionario en un acto que infrinja el ordenamiento jurídico"

Y si todo esto no es bastante, tenemos que el art. 43, dos de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, que establece el régimen disciplinario de los notarios –es decir, una norma de indiscutible rango legal-, califica como infracción disciplinaría muy grave la autorización o intervención de documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes –también en plural- o sus reglamentos, …, siempre que se deriven perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración (obsérvese que el perjuicio grave que desata la responsabilidad disciplinaria del notario no es sólo el que pueden sufrir las partes del instrumento, ante las cuales quizá podría servir de causa de exoneración una advertencia expresa hecha por el notario en la escritura, que es lo más que puede hacer el notario según el TS, sino también el que pueden sufrir terceros o la Administración, para los cuales cualquier advertencia a los otorgantes de la escritura evidentemente es inútil). Y a la vista de semejante norma, ¿cómo va a ser sancionado un notario por algo a lo que, según el TS, no se puede negar?
En segundo lugar, tenemos que señalar que la decisión del TS implica una confusión entre lo que es la eficacia legitimadora más o menos fuerte y blindada que pueda tener o no una escritura pública o póliza intervenida y el hecho de que el notario controle o no la legalidad de los documentos que autoriza o interviene. Que el notario verifique el ajuste a derecho del negocio que documenta no quiere decir que su juicio al respecto sea inatacable ni, por supuesto, en el plano judicial, ni tampoco en el plano extrajudicial, en particular –por lo menos en la legalidad vigente y salvo el tema de la suficiencia de los poderes- en el ámbito registral. Que un notario considere ajustado a derecho un determinado negocio –y por eso lo autoriza o interviene- nada obsta a que un registrador en ejercicio de su potestad calificadora pueda disentir de ese juicio y, no sintiéndose vinculado por el mismo, rechazar el acceso al Registro de ese título (lo que, por otra parte, es el único alcance que tiene ese posible juicio desfavorable del registrador, que en absoluto elimina del mundo jurídico ese negocio documentado en forma pública, lo que sólo sucederá si judicialmente se declara su nulidad). Como tampoco la existencia de esa potestad notarial de control implica que la misma se pueda ejercer de forma discrecional, arbitraria y, a su vez, sin control. En cuanto que la negativa notarial a una autorización cierra de momento el acceso a un determinado servicio público, a la documentación pública de un negocio con todo lo que ello supone, es evidente, que la correspondiente decisión notarial ha de ser fundamentada y ha de ser susceptible de recurso, primero ante su superioridad orgánica y, en último término y por supuesto, ante la instancia judicial.
Pero -y aquí está el argumento clave contra la posición registral y la decisión del TS-, para defender la eficacia limitada del juicio de legalidad del notario, no hay que llegar al extremo de la negación radical de la posibilidad de ese juicio, que es lo que pretende el Colegio de Registradores y en cierto modo avala el TS. Porque si, por el hecho de que el juicio de legalidad del notario no sea inatacable, se ha de llegar a la conclusión de que el notario no tiene competencia alguna para realizar ese juicio –por lo menos en cuanto factor determinante de su propia actuación como autorizante del documento-, y por tanto –conclusión clave y gravísima que se desprende de la sentencia comentada-, el notario no puede negarse a autorizar un negocio aunque estime que, a su juicio, es claramente nulo o contraviene el ordenamiento jurídico, sería tanto como decir que el notario, en su actuación como funcionario, no está sujeto a la ley.
La función pública que el notario tiene encomendada es autorizar documentos públicos negociales. En esa función que le es propia, como sucede con cualquier otra función pública encomendada a un funcionario, el notario está sujeto a la ley. Y para ello no hace falta que lo diga ninguna norma legal expresa. Ya lo dice la Constitución. Toda la Administración pública está sujeta en toda su actuación al principio de legalidad. Ningún funcionario público puede prestar su ministerio para intervenir de alguna manera como tal funcionario en un acto que infrinja el ordenamiento jurídico.
Según el TS, en el estado actual de nuestra legislación, un notario sólo puede negar su intervención en un negocio si una norma legal expresa y concreta le autoriza a negar su intervención ante la infracción de una determinada norma o la falta de un determinado requisito (por ejemplo, el artículo de la Ley del Suelo que ordena al notario no autorizar escritura alguna de declaración de obra nueva si no se le presenta la preceptiva licencia urbanística). En otro caso, la negativa del notario supondría una vulneración de la libertad negocial de los ciudadanos sin apoyo legal. Pues bien, de ser esto cierto, un notario no se podría negar a autorizar una escritura de constitución de una SA con un capital social de un euro, o una escritura de compra de acciones propias que no están íntegramente desembolsadas (cuando existen normas legales clarísimas que sancionan terminantemente con la nulidad negocios como esos), ni tampoco unas capitulaciones matrimoniales en las que la esposa –de fe musulmana- renuncia al principio constitucional de igualdad entre los cónyuges, ni una venta de VPO con vulneración del precio máximo de venta autorizado (por tanto, un negocio mediante el cual un sujeto está especulando y lucrándose ilícitamente a costa de las ayudas públicas que tratan de favorecer el acceso de los más necesitados a la vivienda), ni, ya puestos, una hipotética escritura de arrendamiento de servicios que pretendiese otorgar una conocida starlette prometiendo pagar una determinada cantidad a un sicario a cambio de que éste propine una paliza a cierto periodista. A lo sumo, en un caso como éste –según nuestro más alto tribunal- el notario debería advertir de que, a su juicio, el negocio documentado quizá pueda ser declarado nulo por un juez por ilicitud o torpeza de la causa o del objeto. Y es que no hay ninguna norma legal expresa que ordene a los notarios abstenerse de autorizar escrituras con ese contenido.

"Esta decisión judicial supone un retroceso de siglos en el entendimiento de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva, condenando a los notarios al papel de unos testigos silentes, ciegos al significado jurídico de aquello que están presenciando y acontece bajo su fe"

Como todo esto evidentemente es absurdo, la decisión del TS también es evidentemente absurda, una extraña y extemporánea reedición del clásico pas de nullité sans texte, reconvertido en ninguna negativa de autorización notarial sin texto expreso. Así, resulta que, por defender el principio de reserva de ley (?) en la limitación de la libertad negocial de los ciudadanos, lo que termina haciendo el TS es destruir el mismo principio de legalidad, la sujeción de todos los ciudadanos y muy en particular de la Administración y todos los funcionarios públicos –también los retribuidos mediante arancel- al ordenamiento jurídico.
Por eso decíamos que esta decisión judicial supone un retroceso de siglos en el entendimiento de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva, condenando a los notarios al papel de unos testigos silentes, ciegos al significado jurídico de aquello que están presenciando y acontece bajo su fe. Lo que no puede ser más contrario al signo de los tiempos, a una conciencia social, que se plasma por doquier en las leyes, cada vez más exigente respecto a la necesidad de que el notario se sienta concernido por la regularidad material o de fondo de los negocios en los que interviene, y no sólo respecto de lo que pueda ser el cumplimiento de aquellos requisitos que se consideran determinantes de la validez civil del negocio, sino de todos aquellos requisitos administrativos cada vez más prolijos que son propios de una concepción del tráfico económico como una actividad en la que se ponen en juego no sólo los intereses particulares de las partes sino muy variados intereses de tipo general.
En relación con ello, la rigurosa formación como jurista del notario (requisito ineludible en el propio diseño legal del sistema de acceso a la función, art. 10, 4 LN) no se justificaría sólo por el interés particular de los usuarios de la fe pública en tener a su disposición un asesor legal de lujo a un precio que no es desde luego el de un abogado de conocimientos similares, sino por el interés público y general de que, en el mismo momento en que los negocios acceden a ese estatus de mayor certeza y fuerza legal que supone su documentación pública, el agente público que dota al negocio de ese superior marchamo se haya cerciorado precisamente de la conformidad del mismo con la ley, con el ordenamiento jurídico en su conjunto.
Lo que sorprendentemente promociona aquí el TS es justo lo contrario: un derecho incondicionado de los ciudadanos de acceder a la forma pública para sus negocios cualquiera que sea el contenido de éstos. Es decir, promociona algo que en sí mismo entraña una absoluta contradicción: una especie de anarquía con refuerzo estatal, que el Estado apoye con esa superior fuerza que es propia de la documentación precisamente pública (probatoria, ejecutiva, legitimadora) de forma incondicionada cualquier ocurrencia de los particulares, aunque ésta prima facie contradiga el propio ordenamiento jurídico, y por tanto los intereses de tipo general a que sirve ese ordenamiento en su conjunto y el propio Estado.
Si tenemos en cuenta, por último, la situación, no ya de retraso o colapso, sino de auténtico caos en que -para la percepción cada vez más generalizada en nuestra sociedad- vive inmersa nuestra administración de justicia (sea quien sea el responsable de ello), una decisión como la tomada por nuestro TS, que tiene el efecto de deslegitimar a uno de los agentes que más han contribuido siempre y ahora –y muy en especial en la medida en que se sentía responsable de la regularidad de fondo de los negocios en que intervenía- para prevenir y reducir esa lacra social que es la litigiosidad, no puede ser juzgada más que como una temeridad, como un verdadero extravío de la razón.