ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS
Notario

EL CONTROL NOTARIAL DE LEGALIDAD

(Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Sexta. Presidente, Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres. Ponente, Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina.

Recurso interpuesto por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España contra el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de Organización y Régimen del Notariado aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944)

Entre los numerosos temas en que incide esta sentencia del Tribunal Supremo me voy a limitar al fundamental, el control de legalidad por los notarios y, si el negocio fuera ilegal, la consiguiente denegación de sus funciones.
Fundamental para la función encomendada a los notarios por el Ordenamiento jurídico, hasta el punto de que constituye uno de los principios notariales, ‘El principio de legalidad’, según expuse en un trabajo puramente doctrinal publicado con ese título en el núm. 15 de esta Revista, septiembre-octubre 2007. Basten ahora dos citas: la función notarial ‘se halla destinada a garantizar no sólo la verdad del hecho, sino su valor jurídico’ (SANAHUJA); ‘se encamina a convalidar y fijar el acto jurídico más por su legalidad que por su veracidad; esto es, más ... por valedero que por verdadero’ (BELLVER CANO). Ya en el siglo XIV JUAN ANDRÉS y BALDO habían sistematizado una doctrina muy anterior, exigiendo dos requisitos fundamentales para la autorización del instrumento público: el conocimiento del asunto (rei cognitio) obtenido mediante la presencia del notario y la permisión del derecho (iuris permissio), que ese asunto verse sobre lo permitido y no sobre lo prohibido por el derecho, comprobado por el notario mediante su control de legalidad.
Fundamental también para nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva, basado en la documentación notarial, porque de ella recibe su savia el Registro, de modo que la firma del Registrador al final de toda inscripción ‘implicará la conformidad de aquella con el título presentado’ (RH, art. 51.14). El control de legalidad del notario no puede ser suplido por la calificación del Registrador, que está limitada, en su extensión a ‘la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas’, y en los elementos que puede utilizar, ‘lo que resulte de ellas [de las escrituras públicas] y de los asientos del Registro’ (LH, art, 18); aparte de que la calificación no conlleva un juicio de legalidad, como suele decirse, sino de inscribilidad, ya que ‘se entenderá limitada a los efectos de extender, suspender o denegar la inscripción’ (RH, art. 101.1). La documentación notarial suple en fin, dos graves carencias del Registro; el producirse inaudita parte, que es admisible porque a la parte ya la oyó el notario; y la privación a la misma de su libertad, porque pudo elegir notario; escritura e inscripción juntas dan lugar a la escritura inscrita, base de un sistema, que no podrá seguir funcionando si la escritura queda gravemente dañada.
Y fundamental también para la Sentencia comentada, que anula la práctica totalidad del art. 145 del Reglamento Notarial, sedes materiae de la cuestión, al que preferentemente me referiré; y anula también cuantos otros preceptos reglamentarios encuentra referentes a ese control: arts. 147.4 y parte del 197 quater (pólizas intervenidas); 168.2 (documentos otorgados en territorio extranjero); 198.2.1º y 6º (actas notariales) y 262.1 (testimonios o legitimaciones).
La Sentencia ha de acatarse lealmente; tenemos que olvidarnos –salvo a efectos historicos o doctrinales- de esos preceptos reglamentarios anulados. Pero hay que recordar, ante todo, que el fallo de la Sentencia, en conformidad con el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de que procede, se limita a declarar ‘la nulidad’ de tales preceptos reglamentarios en virtud de su insuficiencia normativa, por ‘infracción de la reserva de Ley’ y porque ‘falta una concreta habilitación legal’: ‘Se trata solamente –nos dice la Sentencia- de que su establecimiento ... ha de responder a la voluntad del legislador plasmada en la correspondiente norma de adecuado rango legal’. ‘No ha de perderse de vista ... –añade-, que lo que aquí se cuestiona no es la oportunidad o procedencia de que el Notario pueda denegar su autorización o intervención en determinadas situaciones, sino que ello no se halla establecido en norma de adecuado rango legal’. Para atajar una pretendida ‘deslegalización’ se habrá así fomentado una ‘desrreglamentación’, que dará lugar a normativas de grado aún más inferior, como circulares y resoluciones, quedando todavía amplias lagunas que tendrá que colmar la lex artis del notario.

"Hay que evitar que el notario, privado de su control de legalidad como pretende la Sentencia, quede reducido a mero fedatario, en una actuación puramente pasiva, de oir y trascribir lo que se le diga, sea válido, nulo o incluso delictivo"

Por ello, de la sola declaración de nulidad de los citados preceptos reglamentarios no puede deducirse que el notario esté obligado a autorizar el instrumento público en todo caso: sin que ‘los interesados le hayan proporcionado los antecedentes, datos, documentos, certificaciones, autorizaciones y títulos necesarios para ello’ (art. 145.2, in fine), ‘o no se hubiere acreditado al notario el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos como previos’ (art. 145.3.1º); y aunque el acto o el contrato ‘suponga la infracción de una norma legal’ (art. 145.3.1º; anulado); ‘los otorgantes carezcan de la capacidad legal necesaria para el otorgamiento que pretendan’ (art. 145.3.2º; anulado); ‘la representación del que comparezca en nombre de tercera persona natural o jurídica no esté suficientemente acreditada, o no le corresponda por las leyes’ (art. 145.3.3º; anulado); ‘el acto o el contrato en todo o en parte sean contrarios a las leyes o al orden público’ (art. 145.3.5º; anulado).   
De los argumentos contenidos en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia resulta sin embargo que también en tales casos tiene el notario la obligación de autorizar el instrumento, sin serle posible denegar sus funciones; y cree encontrar la solución del problema creado ‘en las correspondientes reservas y advertencias establecidas en la ley ... así como en la adecuada información de la voluntad de los intervinientes’. Frente al ‘principio de legalidad’ garantizado por el art. 9.3 de la Constitución, el notario sería el único funcionario público obligado a colaborar positivamente en la realización de un acto o contrato ilegal; pero lo que yo quisiera saber, además, es de qué valdría una escritura en la que el mismo notario autorizante empieza por advertir que no es válida. La Sentencia –repetimos- ha de acatarse lealmente; pero sin sustituir los artículos del Reglamento que anula por los razonamientos o argumentaciones de la Sentencia, que no constituyen normas vinculantes.
El fondo de la cuestión consiste, pues, en determinar si el control de legalidad de los notarios está reconocido en nuestro Ordenamiento por disposiciones con rango de Ley. La Sentencia examina, por ello, las leyes que podrían relacionarse con el caso, leyes que no anula ni podría anular, pero que interpreta excluyendo todo control notarial sustantivo; tampoco estas interpretaciones son vinculantes, ni en mi opinión, acertadas; procedamos a estudiarlas.   
Es cierto, como dice la Sentencia, que ‘tal terminología [control de legalidad] no se utiliza por la Ley del Notariado, omisión que no resulta irrelevante’; pero está usada en la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, sobre régimen disciplinario de los notarios, que nadie negará que sea legislación notarial por no estar físicamente incluída en la Ley del Notariado; su  art.43,Dos,2,B,c) declara infracción grave ‘las conductas que impidan prestar ... las obligaciones de ... control de legalidad que la vigente legislación atribuye a los Notarios ...’; por ello no ha podido ser anulado el art. 349.c) del Reglamento que innecesariamente reitera esa norma legal; si se sanciona esta infracción, es que el notario tiene obligación de controlar la legalidad.
Repasemos las disposiciones que en la Ley del Notariado imponen ese control de legalidad, meramente formal para Sentencia, y en mi opinión formal y sustantiva: el art. 1º, inciso ‘conforme a las leyes’, plural en que se incluyen, según doctrina consolidada, las que regulan el acto o contrato objeto de autorización notarial, y no sólo en singular ‘conforme a esta ley’, la del Notariado, como diría si sólo se refiriese a los requisitos formales de la autorización, según la Sentencia entiende; el art. 2º, que admite ‘justa causa’ para la denegación de funciones, y nada más justo para una Ley que rechazar la infracción de Ley, sea formal o sustantiva, ‘causa legal’ que dice el Reglamento, art. 3.3 (no anulado); el art. 17.bis (Ley 24/2001), que al extender a los nuevos documentos electrónicos los mismos requisitos que se exigían a los documentos en papel, dispone que el notario ‘deberá dar fe ... de que el documento se adecua a la legalidad’, lo que no podrá hacer si el acto documentado es ilegal, sin que pueda restringirse aquella dación de fe, como argumenta la Sentencia, a que ‘el otorgamiento ha tenido lugar en las circunstancias que expresa el art. 193 [RN], hechas las reservas y advertencias legales a que se refiere el art. 194 y firmada la escritura en la forma dispuesta en el art. 195, tras lo cual el Notario autoriza el documento’, confundiendo así el otorgamiento, que es la declaración de voluntad, con el acto del otorgamiento; y el art. 24,2, por el que ‘los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga’; la regularidad material está aquí expresa, pero la Sentencia se desembaraza del precepto afirmando que su ‘alcance ha de ponerse en relación con la finalidad de la Ley 36/2006 que modificó la redacción, prevención del fraude fiscal’, razonamiento que, dada nuestra práctica legislativa, produciría el caos de aplicarse con generalidad. También tiene carácter general el juicio de suficiencia de la representación o apoderamento por el notario, introducido por la Ley 24/2001, art. 98, en parte modificado por la Ley 24/2005, que no encuentro citado en la Sentencia, a pesar de su amplísima repercusión.
Hay también en nuestro Ordenamiento muchas Leyes concretas que imponen al notario la obligación de denegar su autorización por infracción de sus preceptos; la Sentencia menciona la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios (26/1984), la Ley sobre derechos de aprovechamiento por turno  de bienes inmuebles de uso turístico (42/1998), la de Ordenación de la Edificación (38/1999) y la de Montes (42/2003); pero las considera como excepciones a la regla general, en lugar de manifestaciones de ella que es su verdadero significado.
Alude la Sentencia, en apoyo de sus tesis, a algunos preceptos del Código civil: el art. 1218 CC, que según su interpretación no extiende ‘la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes ... a la legalidad sustantiva’, fundándose al parecer en su párrafo segundo, que se refiere a los efectos ‘contra el declarante’, no a los efectos ‘entre’ los contratantes y ‘contra’ los terceros, que se rigen por el párrafo primero; y omitiendo además toda referencia al paralelo art. 319.1 LEC, por el que los documentos públicos ‘harán prueba plena del ... acto ... que documenten’; del acto o negocio, no sólo del documento mismo. E insiste en ‘la trascendencia que la denegación puede tener para’ los interesados y para su ‘derecho de propiedad’ con cita de los arts. 1278, 1279 y de nuevo el 1218, todos del CC y 33.2 de la Constitución; pero la libertad de forma no implica que todas las formas sean iguales y, en la realidad práctica, no es el control de legalidad de los notarios, sino el de los Registradores, el que ha producido perturbación en la contratación, y no sólo  debido a la libre elección de notario y consiguiente competencia entre ellos, sino porque la primordial actuación del notario consiste en ayudar a las partes a lograr sus legítimos intereses dentro de la ley (conf. RN, arts. 1º, no anulado, y la parte no anulada del art. 147) y sólo cuando ha fracasado en esta misión acude a la denegación de funciones.

"El fondo de la cuestión consiste, pues, en determinar si el control de legalidad de los notarios está reconocido en nuestro Ordenamiento por disposiciones con rango de Ley"

Un inciso: conozco el art. 9.4 de la Ley Orgánica el Poder Judicial (redacción de la Ley 19/2003); pero cuando se han atribuído a la Jurisdicción Civil los recursos contra las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en razón de su contenido, dudo si es correcto atribuir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa recursos que permitan desmontar las Instituciones que organizan la aplicación de las normas civiles en su conjunto.        
Entiende igualmente la Sentencia que no hay una concreta habilitación legal para reglamentar esos preceptos con rango de Ley que ha examinado. Esa habilitación existe; está desde 1862 en el art. 47 de la Ley del Notariado -‘El Gobierno dictará las instrucciones o reglamentos que sean necesarios para el cumplimiento de ésta Ley’-, que no se cita en la Sentencia, y que es aplicable a todos los artículos incorporados posteriormente a la misma, como el 17 bis y el 24, pues para eso se ha seguido tal técnica legislativa. Y no se diga que sólo estaba dictado para los primeros tiempos de implantación de la Ley de 1862, porque figura en el texto legal y no en las Disposiciones Transitorias, aparte de que éstas también están vivas, como demuestra la adición de la nueva Disposición Transitoria Undécima por la Ley 24/2001.  
Alega también la Sentencia el carácter preconstitucional de nuestro art. 145 RN. Y lo es mucho más de lo que la Sentencia piensa, pues su texto procede casi literalmente del Reglamento Notarial de 1935, que ha superado hasta ahora todas las vicisitudes por las que has pasado nuestro país; y además el Tribunal Constitucional, en S. 207/1999, de 11 de noviembre, que tampoco he visto citada, ha declarado: ‘A los notarios, en cuanto fedatarios públicos, les incumbe en el desempeño de la función notarial el juicio de legalidad ... La función pública notarial incorpora, pues, un juicio de legalidad sobre la forma y el fondo del negocio jurídico que es objeto del instrumento público, y cabe afirmar, por ello, que el deber del notario de velar por la legalidad forma parte de su función como funcionario público’ (F.J, núm. 8).
La incidencia de esta Sentencia en la práctica y en la doctrina notarial es inmensamente negativa. Hay que evitar, ante todo, que los notarios se desmoralicen y que emprendan el asalto a los protocolos notariales los stocks de negocios ilegales de un sector pequeño, pero activo, de la población. Y hay que evitar también que el notario, privado de su control de legalidad como pretende la Sentencia, quede reducido a mero fedatario, en una actuación puramente pasiva, de oir y trascribir lo que se le diga, sea válido, nulo o incluso delictivo.
Ésta concepción de la función notarial que subyace a la argumentación de la Sentencia, resulta patente en la anulación de los párrafos 2 in fine y 3.1º del art. 145, ya indicada, que pretende obligar al notario a que autorice el documento aunque no se le acredite el cumplimiento de ningún requisito; y está corroborada por la anulación del art. 147.2, que decía: ‘Lo dispuesto en el párrafo anterior [la indagación, interpretación y adecuación al ordenamiento jurídico por el notario de la voluntad común de los otorgantes] se aplicará incluso en los casos en que se pretenda un otorgamiento según minuta o la elevación a escritura pública de un documento privado’; de nada vale conservar el art. 1º del Reglamento, si basta con redactar una minuta o un documento privado para eliminar toda actuación notarial.
Era la concepción a que obedecía el art. 696 CC en su primera edición, por el que cuando para otorgar testamento abierto el testador presentara ya redactada su disposición testamentaria, ‘el Notario la copiará’. El mismo legislador, rectificó su error inmediatamente, en la segunda edición del Código. Claro precedente de lo que tiene que hacer ahora el legislador; sin perjuicio de los remedios que pudieran existir en vía judicial.