Resoluciones de la DGRN. Número 21

ENSXXI Nº 21
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2008

DERECHO CIVIL

HIPOTECA: INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY HIPOTECARIA. ALCANCE DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL

Límites a la calificación registral en la inscripción de las hipotecas

ALCANCE DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL EN LA TRANSCRIPCIÓN DE LAS CLÁUSULAS FINANCIERAS DE LAS HIPOTECAS: INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 12º DE LA LEY HIPOTECARIA.
Resolución de 24 de Julio de 2.008. (B.O.E. de 7 de Agosto de 2.008). Descargar Resolución.

Importante resolución, a destacar, relativa a una calificación realizada tras la entrada en vigor del artículo 12º de la Ley Hipotecaria en su nueva redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre.
La Registradora inscribe el derecho de hipoteca, pero no permite el acceso al Registro de determinadas cláusulas relativas al vencimiento anticipado, la ejecución, apoderamiento e, incluso, respecto de la expedición de copias, porque, a su juicio son contrarias a las normas que detalla en la nota objeto de impugnación. El Notario autorizante recurre.
La D.G.R.N. estima el recurso, ciñéndose en su Resolución a la competencia de la Registradora en esta materia, y determinando con carácter vinculante que, tras la nueva redacción del artículo 12º de la Ley Hipotecaria, el derecho de hipoteca se inscribe y las cláusulas de vencimiento anticipado se transcriben de forma automática, sin que la calificación registral pueda invocar el derecho a decidir si dichas cláusulas son legales o no, cuestión que, en su caso, corresponderá a los Tribunales de Justicia.
En el estado actual, señala, no es el régimen de la hipoteca como derecho real el que absorbe al del crédito, sino que, a la inversa, es el trato registral de aquélla el que ha de adecuarse a las peculiaridades inherentes a la esencia personal del crédito, lo que, asimismo, armoniza con la concreción de la fuerza sustantiva de los pronunciamientos registrales a los derechos reales inscribibles.
Confirma la Dirección General, según criterio reiterado por otras Resoluciones ya publicadas, que, por imperativo del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, el Registrador sólo puede calificar las cláusulas de trascendencia jurídico real inmobiliaria, debiendo comenzar su examen, como prius lógico de su actuación, determinando qué cláusulas tienen tal carácter y deben ser calificadas y, en su caso inscritas, y cuáles son de carácter obligacional y quedan vedadas a su calificación. La calificación que debe efectuar el Registrador, como núcleo de su función pública, tiene una premisa previa y es que la misma se extiende a aquellos pactos que tienen trascendencia jurídico real inmobiliaria, ya que son los únicos que deben acceder al Registro de la Propiedad.
Consecuentemente, sobre las estipulaciones que carezcan de trascendencia real no recae, en puridad, verdadera calificación sino más bien una previa actividad lógica de determinación para excluirlas de la actividad de control en que se ha de traducir (en el ámbito que le es propio) esa calificación en sentido estricto que ha de ejercer el Registrador relativa a las cláusulas con trascendencia jurídico-real inmobiliaria, que son las que únicamente deben inscribirse siempre que sean conformes al ordenamiento jurídico.
Tras la aprobación de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de Modificación de la Regulación del Mercado Hipotecario, debemos distinguir entre las cláusulas de trascendencia real, concretadas por la Ley en el párrafo primero del mencionado artículo 12 (el cual establece que: "En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de responsabilidad hipotecaria identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración. Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 211981, de 25 marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización") que son las que debe calificar el Registrador, y las restantes cláusulas que no son objeto de inscripción ni, por tanto de calificación, sino de mera transcripción en los términos pactados y que resulten del título. Y es que el enjuiciamiento de la validez o nulidad de tal tipo de cláusulas se halla reservado, como no puede ser de otra manera, a los órganos jurisdiccionales competentes.
Se permite pues, respecto de las hipotecas constituidas a favor de las entidades financieras a que se refiere la Ley 2/1981, de 25 de Marzo, que puedan hacerse constar en el Registro las cláusulas financieras, incluidas las de vencimiento anticipado, aun cuando carezcan de trascendencia real inmobiliaria y queden extramuros de la calificación registral. Ahora bien, respecto de estas cláusulas financieras el Registrador debe limitar su actuación a hacerlas constar en el asiento, esto es, a transcribir sin más las mismas, siempre que las de trascendencia jurídico real inmobiliaria -las enumeradas en el párrafo primero del artículo 12 de Ley Hipotecaria- hubieran sido calificadas favorablemente.
Por ello, respecto de las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de la obligación garantizada por la hipoteca debe proceder no a su inscripción sino a la transcripción de las mismas en los estrictos términos que resultan del título presentado, sin que pueda practicarse calificación alguna de ellas. Y, precisamente porque estas cláusulas no son susceptibles de calificación, tampoco puede la Registradora apreciar si son contrarias a normas imperativas o prohibitivas.
Y es que el Registrador, en su condición de funcionario público (artículo 274 de la Ley Hipotecaria) no sólo no participa de naturaleza jurisdiccional alguna -lo que resulta obvio-, sino que además, y por ser funcionario público, le es de aplicación una norma básica de actuación de cualquier Administración Pública, esto es, que cualquier funcionario público debe limitar su actuación a la competencia conferida.
La competencia material atribuida al Registrador viene delimitada por los artículos 1.2 y 18 de la Ley Hipotecaria, de modo que cualquier acto -calificación- que extravase el ámbito de tal competencia conferida es, sin necesidad de mayor análisis, nulo de pleno derecho por dictarse por órgano manifiestamente incompetente -el Registrador titular del Registro que califica el título-. Es más, siguiendo la regla clásica del Derecho Administrativo -vinculación positiva del órgano administrativo a la norma que le dota de competencia- ese ámbito de actuación funcionarial sólo podrá verse alterado si una norma específica y de rango suficiente atribuye competencia al Registrador para extender su actuación a otros ámbitos, lo que no es el caso. En suma, no sólo es que per se el Registrador ha de limitar su actuación al ámbito de la competencia conferida; es que, sin más, en el supuesto del derecho real de hipoteca esa competencia se encuentra perfectamente delimitada sin posibilidad de extensión a materia que no tenga trascendencia jurídico real inmobiliaria.
En efecto, el ámbito de la función calificadora de los Registradores de la Propiedad está delimitado en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria; su extensión se limita sólo a los efectos de permitir o negar la inscripción del título. En este sentido, la expresión de este precepto legal relativa a la calificación de «la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas», no significa la atribución al Registrador de una potestad típicamente jurisdiccional, como es la de declarar la nulidad o validez de un negocio jurídico, lo que además exigiría un proceso contradictorio, sino tan sólo la de revisar si ese negocio jurídico es, desde la exclusiva perspectiva registral, inscribible. Por esa razón, lo que el Registrador hace cuando califica es analizar uno de los posibles efectos del título -su inscribibilidad- y, por idéntica causa, la calificación del Registrador no extravasa el estricto ámbito registral y no extiende sus consecuencias al resto de los efectos de ese título en el ámbito negocial civil o mercantil. Lo expuesto queda corroborado por la misma Ley Hipotecaria que en su artículo 66 remite a los interesados que quieran «ventilar y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos títulos» a los Tribunales de Justicia, ya que sólo a estos compete la decisión, a todos los efectos, de proclamar dicha validez o nulidad. En suma, al Registrador le está vedado extender su calificación a extremos que carezcan de trascendencia jurídico real inmobiliaria o que, aun no careciendo de ella, la Ley no le exija expresamente que califique. Y es que la valoración de tales extremos, por no ser inscribibles, es ajena a la responsabilidad del Registrador.
Por ello, serán objeto de inscripción los pactos que tengan por objeto directo ese derecho real de hipoteca: v.gr., estipulaciones sobre la responsabilidad hipotecaria por capital, intereses y gastos; también las que tienen por objeto la duración del mismo derecho real; mientras que las que se refieran al vencimiento anticipado de la obligación serán objeto de mera transcripción, por más que el incumplimiento de tales obligaciones, en cuanto determina que la obligación asegurada por la hipoteca devenga exigible inter partes, pueda dar lugar a la efectividad de la hipoteca por incumplimiento de esa obligación, de suerte que es la ejecución de esta garantía real la que puede afectar a terceros, del mismo modo que les afectaría cuando la hipoteca despliega su eficacia por el incumplimiento de la obligación principal de pago garantizada con aquélla.
Y es que la protección de los terceros queda asegurada por aquéllos preceptos -entre otras normas- que exigen que conste registralmente la cuantía que les es oponible, bien de la obligación garantizada -identificada también por su duración máxima-, si su importe está ya determinado, o, en otro caso, su máximo. La responsabilidad máxima hipotecaria, con identificación, en su caso, de la duración máxima de la obligación garantizada, determina el riesgo máximo que soporta el tercer poseedor y el hipotecarte no deudor.

ANOTACIONES PREVENTIVAS

ANOTACIÓN DE EMBARGO: LOS AYUNTAMIENTOS NO PUEDEN SOLICITARLA SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN OTROS TÉRMINOS MUNICIPALES.
Resolución de 27 de Agosto de 2008. (B.O.E. de 16 de Septiembre de 2.008). Descargar Resolución En el mismo sentido, Resolución de 1 de Septiembre de 2.008. (B.O.E. de 16 de Septiembre de 2.008). Descargar Resolución.

Se reitera la doctrina del Centro Directivo, según la cual los Ayuntamientos carecen de jurisdicción para trabar embargo en actuaciones de recaudación ejecutiva sobre bienes situados fuera del territorio de su corporación, pues el artículo 8 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales expresamente recoge que las actuaciones en materia de inspección o recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva Entidad Local en relación con los ingresos de derecho público propios de ésta deberán ser practicados por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma o del Estado según los casos, previa solicitud del presidente de la Corporación.

ANOTACIÓN DE EMBARGO: CUANDO EL BIEN ESTA INSCRITO A FAVOR DE CÓNYUGES EXTRANJEROS ES NECESARIO QUE LA DEMANDA SE DIRIJA CONTRA AMBOS.
Resolución de 28 de Agosto de 2.008. (B.O.E. de 16 de Septiembre de 2.008). Descargar Resolución En el mismo sentido Resolución de 29 de Agosto de 2.008. (B.O.E. de 16 de Septiembre de 2.008). Descargar Resolución.

La Dirección General vuelve a reiterar que, estando inscrito un bien a nombre de unos cónyuges extranjeros (en este caso, de nacionalidad senegalesa) «para su comunidad de bienes, con sujeción a su régimen económico matrimonial», para que pueda anotarse un embargo sobre la totalidad del bien por deudas contraídas por uno de ellos, la demanda debe dirigirse contra ambos cónyuges, no siendo suficiente la mera notificación o comunicación al otro cónyuge, por desconocerse si con arreglo al Derecho senegalés rige un sistema similar al de gananciales que permitiera la aplicación de lo dispuesto en el artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario.
La demanda a ambos cónyuges además permitiría que si la anotación concluyera con la venta forzosa de la finca, el funcionario correspondiente podría actuar en representación de ambos titulares en caso de rebeldía.

ANOTACIÓN DE EMBARGO: CÓNYUGES CASADOS EN RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL LEGAL ALEMAN DE PARTICIPACIÓN.
Resolución de 2 de Septiembre de 2.008. (B.O.E. del 1 de Octubre de 2.008). Descargar Resolución.

Estando inscrita la finca a nombre de la esposa del demandado con arreglo al régimen económico-matrimonial alemán, que es el régimen de participación, es claro que no puede anotarse el embargo por deudas del marido, pues el demandado no es titular de ningún derecho real sobre la finca embargada, sino de un crédito que surgirá en el momento de la liquidación del régimen en el supuesto de que el patrimonio de su cónyuge haya tenido un incremento superior al del propio patrimonio, pero tal derecho de crédito está excluido del Registro, por lo que, en el caso de que se embargara, no sería objeto de reflejo en el mismo (así, Resolución de 17 de diciembre de 2004).
En cuanto a la alegación por el recurrente de la existencia de una serie de maniobras fraudulentas por parte del marido, señala la Dirección General que no pueden dilucidarse en un procedimiento ejecutivo, ni ser enjuiciadas por ese Centro Directivo, sino que tendrán que ser acreditadas en el procedimiento declarativo correspondiente.

PROCEDIMIENTO REGISTRAL/RECURSO GUBERNATIVO

RECURSO GUBERNATIVO: CÓMPUTO DEL PLAZO PARA SU INTERPOSICIÓN.
Resolución de 19 de Junio de 2.008. (B.O.E. de 22 de Julio de 2.008). Descargar Resolución.

En cuanto al plazo de un mes para la interposición del recurso contra la calificación registral, la Dirección General reitera que, cuando el cómputo de dicho plazo ha de hacerse de fecha a fecha, el día final correspondiente a los meses es siempre el correspondiente al mismo ordinal del día que se está tomando en consideración como inicial, por lo que en el supuesto que ha motivado la presente resolución el último día sería el 28 de Diciembre, habida cuenta que la notificación tuvo lugar el 28 de Noviembre anterior.
Y una calificación registral no recurrida en plazo deviene firme, si bien esa firmeza no es obstáculo para que presentado de nuevo el título deba ser objeto de otra calificación, que puede ser idéntica o diferir de la anterior, y frente a la que cabe interponer recurso, pero en todo caso la prioridad lograda con aquella presentación inicial se habrá perdido y la que se logre con la nueva en modo alguno se sobrepondrá a la que hubiera logrado otro título presentado en el tiempo intermedio entre aquéllas.

REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO: ES POSIBLE EN UN PROCEDIMIENTO DECLARATIVO, SIN NECESIDAD DE EXPEDIENTE DE DOMINIO O ACTA DE NOTORIEDAD.
Resolución de 11 de Julio de 2.008. (B.O.E. de 30 de Julio de 2.008). Descargar Resolución.

Se debate en este recurso la inscribibilidad de una escritura de elevación a público de documento privado en la que se protocoliza sentencia firme dictada en juicio verbal por la que se estima la demanda del comprador y se ordena la elevación a público y la reanudación del tracto sucesivo interrumpido de la finca, registralmente a nombre de personas distintas de quien figura en el documento como vendedor. En el procedimiento se ha demandado a los titulares registrales, y a los transmitentes intermedios. Según el Registrador debería haberse acudido a un expediente de dominio o acta notarial de notoriedad para reanudar el tracto sucesivo, con notificaciones a titulares de fincas colindantes e intervención del Ministerio Fiscal, mientras que el recurrente entiende que tiene más valor una sentencia dictada en un juicio verbal que un expediente de jurisdicción voluntaria carente de efecto de cosa juzgada.
La Dirección General estima el recurso, afirmando lo siguiente:
A).- El juicio declarativo seguido, al ser un procedimiento contradictorio, en principio tiene mayores garantías en el caso concreto planteado que el expediente de dominio. A través del juicio declarativo puede lógicamente realizarse cualquier modificación de los asientos del Registro, siempre que haya sido seguido contra el titular registral. Incluso afirma que el juicio declarativo es la única forma posible cuando el adquirente es directamente causahabiente del titular registral. En estos casos, no cabe acudir a los procedimientos de reanudación de tracto del expediente de dominio ni al acta de notoriedad, sino que sólo cabe acudir al procedimiento judicial declarativo o a la aportación de los títulos intermedios.
B).- Cuando el promotor del expediente no sea directamente causahabiente del titular registral -como ocurre en el supuesto de hecho de este expediente- ya puede acudirse al expediente de dominio, pero eso no excluye poder acudir a un juicio declarativo. Porque el juicio declarativo, sea a través de las reglas del juicio ordinario o del verbal, es un medio general de rectificación de los asientos del Registro, mientras que el expediente de dominio y el acta de notoriedad son procedimientos sólo aplicables a supuestos específicos de inexactitud registral por falta de tracto sucesivo o de inmatriculación de fincas. Por eso ha declarado reiteradamente el Centro Directivo que el auto recaído en expediente de dominio es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada. Y esta excepcionalidad justifica una comprobación minuciosa por parte del Registrador del cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente prevenidos, a fin de evitar la utilización de este cauce para la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros, e impone, por tanto, una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación de tracto.
C).- Esta excepcionalidad no se da en el caso de un juicio verbal, con posibilidad de contradicción, pero para ello es preciso sean demandados no sólo los titulares registrales, sino quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante, y en que se pidiese la declaración de la realidad, validez y eficacia de todos esos títulos traslativos intermedios.
La Resolución de 7 de abril de 2003 ya se planteó este problema, llegando a la conclusión contraria, porque no habían sido demandados los transmitentes intermedios.
Pero el supuesto de hecho de este recurso es distinto, porque se ha dirigido la demanda contra el vendedor en el documento privado, y contra los titulares registrales y herencia yacente de los mismos, que a su vez la transmitieron a aquél según la demanda acogida en la sentencia. Y además el actor demanda no sólo la elevación a público del documento privado, sino también la declaración por usucapión de la finca a favor del adquirente y la reanudación del tracto sucesivo, por lo que debe considerarse que se han observado muchas más garantías que en la tramitación de un expediente de dominio o en un acta de notoriedad, expedientes de jurisdicción voluntaria carentes de contradicción.

TRACTO SUCESIVO.
Resolución de 26 de Agosto de 2.008 (B.O.E. 16 de Septiembre de 2.008). Descargar Resolución.

Se pretende inscribir en el Registro una escritura de protocolización de documento privado relativo a un derecho de uso concedido por el anterior titular registral, hoy fallecido, que se protocoliza ante Notario por la otra parte contratante, pero no por el titular registral actual (es decir por los herederos del anterior titular).
La D.G.R.N. desestima el recurso por imperativo del principio registral de tracto sucesivo, sin perjuicio de la validez civil y efectos del contrato que puedan reconocer los Tribunales de Justicia en el procedimiento pertinente entablado a tal efecto.

RESOLUCION D.G.R.N. ANULADA: SENTENCIA 14/2.008 DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE ZARAGOZA. ACTO DE CONCILIACIÓN ES UN DOCUMENTO APTO PARA ACCEDER AL REGISTRO. (ARTÍCULO 3 DE LA LEY HIPOTECARIA).
Resolución de 18 de Febrero de 2.008. (B.O.E. 17 de Julio de 2.008). Descargar Resolución .

Dicha sentencia anula la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de Febrero de 2.006, publicada en el B.O.E. de 23 de Marzo de 2006. En esta Resolución, comentada en esta misma Revista, se presentó testimonio de un acto de conciliación en la que una entidad, acreedor hipotecario, se aviene a prestar el consentimiento para la cancelación de la inscripción de una hipoteca. La Registradora denegó la inscripción por no constar lo convenido en escritura pública. La Dirección General entendió en base a lo dispuesto en el art. 3 LH que el acto de conciliación es, según nuestra legislación procesal, una actuación de carácter preliminar que debe intentarse en general para poder entablar juicio declarativo, pero ello no significa que sea título inscribible, ya que no es más que un acuerdo entre partes y que los convenios conciliatorios no tienen las garantías de las resoluciones judiciales ni de las transacciones u otros contratos autorizados por notario.
Ahora, la Sentencia de 6-Octubre-2.006 del Juzgado de Primera instancia nº 14 de Zaragoza estima la demanda interpuesta frente a esta resolución y ordena que se practique la cancelación de la hipoteca. El artículo 82 de la Ley Hipotecaria permite para cancelar una inscripción la presentación de un documento auténtico en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción. En tal sentido considera que la certificación del acto de conciliación tiene la naturaleza de documento auténtico con virtualidad suficiente para acceder al Registro. No cabe presumir la falta de consentimiento por el hecho de acudir a la vía conciliadora legalmente regulada, como tampoco que todo acto de conciliación exija necesariamente una intervención judicial para su ejecución ni que sea un trámite en vía contenciosa, pues ello será así únicamente cuando una de las partes no cumpla voluntariamente con lo acordado. Señala, por último, que el Reglamento Hipotecario no puede cercenar o limitar el texto legal haciendo una interpretación excluyente respecto a un determinado tipo de inscripción.

PRACTICADO UN ASIENTO, INCLUSO DE CANCELACIÓN, NO CABE INSTAR RECURSO FRENTE A LA CALIFICACIÓN POSITIVA DEL REGISTRADOR, SINO ACUDIR A LA VIA JUDICIAL.
Resolución de 3 de Septiembre de 2.008 (B.O.E. del 1 de Octubre de 2.008). Descargar Resolución.

Se debate en este recurso sobre la posibilidad de cancelar un exceso de cabida ya practicado sobre una finca, cancelación que se solicita en virtud de instancia privada suscrita en representación de una comunidad de propietarios colindante que se considera perjudicada por el exceso de cabida, al entender que con él se alteran los linderos y zonas verdes reconocidos a su favor en otras inscripciones y por entender que el registrador debió haber suspendido el exceso de cabida al proceder la finca por división y tener linderos fijos.
Reitera la Dirección General la doctrina de que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales y que no pueden rectificarse sin consentimiento de todos aquellos a quienes el asiento a rectificar conceda algún derecho o, subsidiariamente, sin la oportuna resolución judicial firme recaída en procedimiento declarativo entablado contra todos ellos (cfr. artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).
El recurso contra la calificación registral es el cauce legalmente arbitrado, a salvo la posibilidad de acudir a los tribunales para contender acerca de la validez o nulidad de los títulos, para impugnar las calificaciones de los Registradores cuando suspendan o denieguen el asiento solicitado. Sólo puede interponerse frente a las calificaciones negativas, totales o parciales, suspensivas o denegatorias, de manera que no cabe instar recurso frente a la calificación positiva del Registrador por la que se extiende el correspondiente asiento, cualquiera que sea la clase de éste; por tanto, tampoco si lo que se ha practicado es una cancelación. Por el contrario, una vez practicado el asiento, tal y como señala el artículo 1.3 de la Ley, el mismo queda bajo la salvaguarda de los Tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley; y eso sólo puede ocurrir por vía judicial y no a través del cauce del recurso contra la calificación registral.

OBRA NUEVA Y PROPIEDAD HORIZONTAL

AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA: ES POSIBLE SU ACREDITACIÓN MEDIANTE CERTIFICACIÓN CATASTRAL DESCRIPTIVA Y GRÁFICA SIEMPRE QUE RESULTEN ACREDITADOS LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL ARTÍCULO 52 DEL REAL DECRETO 1.093/1.997.
Resolución de 25 de Agosto de 2.008. (B.O.E. de 16 de Septiembre de 2.008). Descargar Resolución.

Se acuerda la inscripción de un incremento o ampliación de declaración de obra nueva en cuanto a una planta sótano destinada a garaje, justificada por una certificación catastral descriptiva y gráfica de contenido absolutamente coincidente en cuanto a la ampliación descrita en el título; pero que varía respecto a la superficie total de la finca tal como aparece inscrita en los libros del Registro.
La respuesta de la Dirección General estriba en que, por una parte, se entiende cumplido el requisito del artículo 52 a) del Real Decreto 1.093/1.997 de 4 de Julio, y además, sostiene que no estamos ante supuestos (como las inmatriculaciones) en que legalmente se exija coincidencia total con los datos catastrales, sino que lo que en materia de obra nueva exigen las normas complementarias al Reglamento Hipotecario es que se acredite la realidad de la obra, el proyecto se ajuste licencia o hayan prescrito las medidas de restablecimiento de la legalidad. Indudable identidad de la finca en título y el documento justificativo de los extremos más arriba señalados.

FAMILIA

Transmisiones por matrimonios extranjeros

EN CASO DE ADQUISICIONES POR EXTRANJEROS CASADOS, NO SE REQUIERE LA ACREDITACIÓN DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL EN EL MOMENTO DE LA ADQUISICIÓN, SINO EN EL DE LA ENAJENACIÓN.
Resolución de 26 de Agosto de 2.008. (B.O.E. de 16 de Septiembre de 2.008). Descargar Resolución.

Interpretación exegética de los artículos 92 y 93 del Reglamento Hipotecaria que reitera la doctrina contenida en Resoluciones tales como la de 10 de marzo de 1.978, 29 de octubre de 2.002, 3, 10, 27, 28 de enero, 21, 24 de febrero y 19 de diciembre de 2.003: sólo en el momento de la enajenación será necesario acreditar el régimen económico matrimonial de matrimonio extranjero, bastando en la adquisición señalar que se hace conforme a dicho régimen.
Dado que, conforme al régimen del artículo 92 del Reglamento hipotecario, la inscripción a nombre de adquirientes sujetos a regímenes económicos matrimoniales extranjeros puede realizarse sin determinación del régimen específico a que su matrimonio se halle sujeto, ni el carácter concreto del bien, debe ser en el momento de la realización de cualquier acto inscribible posterior cuando se acredite la plena capacidad del referido titular registral para la realización de dicho acto inscribible
A nivel de Derecho Internacional Privado, curiosamente se puntualiza que es notorio que el derecho británico desconoce la idea de régimen económico matrimonial.

CONVENIO REGULADOR: ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA.
Resolución de 27 de Agosto de 2.008. (B.O.E. 16 de Septiembre de 2.008). Descargar Resolución.

Se presenta en el Registro escritura por la que dos ex-cónyuges, en cumplimiento del convenio regulador acordado por ellos, compran en comunidad ordinaria el usufructo de una vivienda, estableciendo que el uso de la misma corresponderá a la esposa mientras mantenga la custodia de sus hijos y conviva con ellos. Se acompaña la sentencia de divorcio, que incluye el convenio regulador en el que se establece que «el padre facilitará y pondrá a disposición de doña I.R.P. e hijos, para la ocupación inmediata," el uso de una vivienda" en Valencia...».
Alega el Registrador que los hijos deben de ser titulares también del derecho de uso, pudiendo resultar perjudicado el interés de los mismos por un sobrevenido acto dispositivo, realizado por el titular de la finca con el exclusivo consentimiento de la madre.
La D.G.R.N. estima el recurso, rechazando las alegaciones del Registrador, señalando al respecto que el derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar. Tal carácter impone consecuencias especiales, como son la duración del mismo "que puede ser variable", así como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo. Como ocurre frecuentemente con los derechos de tipo familiar, una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho.

SUCESIONES

Discrepancia de fechas entre certificado de actos de última voluntad y último testamento

DISCREPANCIA DE FECHAS ENTRE CERTIFICADO DE ACTOS DE ULTIMA VOLUNTAD Y ÚLTIMO TESTAMENTO.
Resolución de 20 de Junio de 2.008 (B.O.E. 15 de Julio de 2.008). Descargar Resolución.

Se plantea en el presente recurso si puede inscribirse en el Registro de la Propiedad una escritura de aceptación y adjudicación de herencia cuando la fecha del testamento aportado es, respecto del año, distinta y anterior a la que consta en el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad. El supuesto está contemplado expresamente en el artículo 78 del Reglamento Hipotecario, según el cual se considera defecto que impide la inscripción la falta de presentación de los certificados de defunción o del Registro General de Actos de Última Voluntad, así como el hecho de no relacionarse en el título o resultar contradictorios con éste; precepto que añade que no se considerará contradictorio el certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad cuando fuere negativo u omitiere el título sucesorio en que se base el documento presentado, si este título fuera de fecha posterior a los consignados en el certificado.
La D.G.R.N. confirma la nota y entiende que sólo cabe rectificar dicho Registro General de Actos de Ultima Voluntad a instancias del Notario competente y emitir un nuevo certificado.

La adjudicación para pago de deudas no transmite el dominio

ADJUDICACIÓN PARA PAGO DE DEUDA: NO TRANSMITE EL DOMINIO. DIFERENCIA ENTRE LA "DATIO PRO SOLVENDO" Y LA "DATIO PRO SOLUTO". FIDEICOMISO DE RESIDUO: ALCANCE Y EFECTOS.
Resolución de 3 de Septiembre de 2.008 (B.O.E. del 1 de Octubre de 2.008). Descargar Resolución.

Se debate en este recurso la inscribibilidad de una escritura de protocolización de cuaderno particional por el que, ante el fallecimiento de las herederas fiduciarias, se adjudica una finca urbana a favor de los herederos fideicomisarios determinados en la misma escritura, sobre la base de una cláusula fideicomisaria impuesta en el testamento del causante.
El registrador deniega la inscripción en cuanto a una participación indivisa de 89,8435 por ciento, porque figura inscrita a nombre de las herederas fiduciarias, por terceras partes indivisas, pero figuran inscritas a su nombre para pago de una deuda que ha sido baja del total del caudal inventariado. Admite por tanto que opere la sustitución sobre la participación indivisa restante, que sí está inscrita con la facultad dispositiva, institución fideicomisaria de residuo y demás condiciones que establece la cláusula tercera del testamento.
En la cláusula tercera del testamento del causante, que motivó la inscripción del bien sujeto a fideicomiso, se instituye herederas en el remanente de su herencia con la modalidad de fideicomiso de residuo a sus hermanas, conjunta, sucesiva y simultáneamente, disponiendo necesariamente de ella, las tres hermanas de común acuerdo, o las que vayan sobreviviendo por actos ínter vivos; al fallecimiento de la última que sobreviva los bienes de que no haya dispuesto pasarán a los sobrinos carnales del testador, hijos legítimos de sus hermanas y hermanos antes citados, nacidos antes del fallecimiento del testador y que además sobrevivan a la última de las fiduciarias, todos los cuales heredarán por estirpes.
El contador partidor practicó las operaciones de inventario y avalúo y las particionales del caudal relicto y en ellas adjudicó el piso en cuestión a las tres herederas, por partes iguales indivisas y por los conceptos siguientes: una participación de ochenta y nueve enteros ocho mil cuatrocientas treinta y cinco diezmilésimas por ciento, en pago del haber que se les forma para pago de una deuda personal del causante a favor del Banco Hipotecario de España y la restante participación de diez enteros mil quinientas sesenta y cinco diezmilésimas por ciento, en parte de pago de sus cuotas hereditarias con la modalidad y la institución fideicomisaria de residuo establecidas por el testador.
Ante tal exposición de los hechos, señala la Dirección General que tiene razón el registrador cuando señala que expresamente sólo una porción indivisa de la finca está sujeta al fideicomiso de residuo en el acta de inscripción. Pero, por otro lado, eso no significa que la cláusula de sustitución fideicomisaria no esté reflejada, que sí lo está, en el asiento correspondiente a la totalidad de la finca.
Si se inscribió una participación indivisa de la finca a nombre de las herederas para pago de deudas de la herencia, sin expresión de la cláusula de sustitución, es porque cabalmente se preveía la enajenación posterior de la citada participación para hacer frente al pago de la deuda inventariada. Pero eso no significa que si la facultad dispositiva de las herederas, adjudicatarias para pago de la deuda, no se ejercita, queden los bienes fuera de la masa hereditaria del causante que impuso la sustitución fideicomisaria y de quien procedían los bienes.
Y es que los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los tribunales (artículo 1.º de la Ley Hipotecaria), y de ellos resulta que la participación indivisa de la finca está inscrita a favor de las herederas fiduciarias «para pago de deudas». No es por tanto una transmisión definitiva o firme a su favor, como ocurriría en la adjudicación o dación en pago de deuda o en pago de asunción de deuda. En estos casos el bien sí que hubiera entrado en el patrimonio de los herederos, y a su fallecimiento pasaría a sus herederos, y no a los fideicomisarios.
Y es que hay que diferenciar aquí entre la «datio pro soluto» y la «datio pro solvendo». La primera recoge un acto en virtud del cual el deudor transmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular, actuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa; en tanto que la segunda, es decir, la «datio pro solvendo», reveladora de adjudicación para el pago de las deudas, que tiene específica regulación en el artículo 1175 del Código Civil, se configura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero, que en realidad actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquéllos al pago de las deudas contraídas por el cedente, sin extinción del crédito en su totalidad, puesto que, salvo pacto en contrario, el deudor sigue siéndolo del adjudicatario en la parte del crédito a que no hubiese alcanzado el importe líquido del bien o bienes cedidos en adjudicación toda vez que ésta sólo libra de responsabilidad a tal deudor por el importe líquido de los bienes cedidos en adjudicación, como expresamente previene el meritado artículo 1175 del Código Civil, no generando en consecuencia el alcance de efectiva compraventa, que es atribuible por el contrario a la adjudicación en pago de dudas o «datio pro soluto».
Lo cierto, por tanto, es que está inscrita en virtud de una adjudicación para pago de deudas. La adjudicación para pago es una adjudicación «en vacío» puramente formal, como ya la definió la Dirección General en alguna otra ocasión, para permitir la disposición final del bien, sin que el bien entre en el patrimonio del heredero. Se trata de una titularidad meramente formal, aparente y provisional, que legitima para los actos dispositivos que, para realizar el pago, tenga que verificar el adjudicatario; y que no sólo no transmite el bien sino que ni siquiera genera derecho real de garantía a favor de los acreedores de la herencia, salvo que en la misma adjudicación se hubiera estipulado expresamente o que sobre los bienes se tome en plazo anotación preventiva (cfr. artículo 45 Ley Hipotecaria).
Por tanto, habiendo fallecido las herederas fiduciarias que fueron adjudicatarias de la participación indivisa para pago de las deudas sin haber hecho uso del poder de disposición que se les había atribuido, la participación indivisa queda dentro de la masa hereditaria y por tanto sometida a la cláusula de sustitución fideicomisaria de residuo impuesta por el causante sobre todo el patrimonio hereditario, y que el propio asiento del Registro refleja.

DERECHO MERCANTIL

CUENTAS ANUALES

ES NECESARIO EL INFORME DE AUDITOR DE CUENTAS SI SE HA PEDIDO POR SOCIOS MINORITARIOS, AUN CUANDO NO SE HAYA EFECTUADO A TIEMPO EL NOMBRAMIENTO POR EL REGISTRO MERCANTIL.
Resolución de 4 de Julio de 2.008. (B.O.E. de 31 de Julio de 2.008). Descargar Resolución.

Se presentan unas cuentas anuales presentadas el 17 de Julio de 2.007 sin el informe de auditor de cuentas, nombrado el 26 de julio de 2.007, solicitado por una socia minoritaria el 17 de enero de 2.007.
La D.G.R.N. exige que estén auditadas sin que se pueda alegar que el nombramiento de auditor fuera posterior a la presentación de las cuentas porque a la sociedad ya le constaba con la suficiente antelación la petición de la socia minoritaria.
En efecto, no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en una sociedad no obligada a verificación contable se hubiese solicitado por socios minoritarios el nombramiento registral (cfr. artículo 366.1.5.º del Reglamento del Registro Mercantil).
Además, aunque el nombramiento no fuera firme en el momento en que se presentaron las cuentas a depósito, ya existía la solicitud y, en consecuencia, la Registradora Mercantil no podía tener por efectuado el depósito de unas cuentas anuales que podrían requerir eventualmente "como luego sucedió" el informe de auditoria elaborado por el auditor por ella designado, siendo irrelevante, a estos efectos, el que la junta general aprobatoria de las mismas, se hubiese celebrado con anterioridad al nombramiento del auditor por el Registro.
Es por ello que dichas cuentas deberán aprobarse nuevamente y presentarse, junto al informe de auditoría emitido por el auditor designado por la Registradora Mercantil, para que su depósito pueda tenerse por efectuado. La certificación deberá acreditar en su momento que las cuentas cuyo depósito se pretende se corresponden con las auditadas (artículo 366.1.7.º del Reglamento del Registro Mercantil).

BASTA LA PRESENTACIÓN EN MODELOS OFICIALES, AUNQUE SE REALICE A MANO Y EN MAYÚSCULAS.
Resolución de 16 de Julio de 2.008. (B.O.E. de 31 de Julio de 2.008). Descargar Resolución.

No se exige la presentación de las cuentas de forma informática o mecanizada, siendo suficiente con que se redacte de manera clara y en mayúsculas como establece la O. M. de 30 de Abril de 1.999, que complementó la de 14 de Enero de 1.994.

SISTEMA NOTARIAL

RECLAMACION CONTRA ACTUACION PROFESIONAL DE NOTARIO. LIQUIDACION DE PLUSVALIA Y PRETENDIDA OMISION DE ADVERTENCIAS LEGALES
No se estima la reclamación

"...Son dos las cuestiones que plantea el reclamante, relevantes a los efectos del presente recurso; primero el hecho de que el Notario no se encargara de la liquidación del pago del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, con el perjuicio que de esta omisión se ha derivado para el reclamante, y segundo, el no haberle advertido el Notario de su obligación de realizar la liquidación de impuesto y no haberle entregado la copia necesaria al efecto.
Sobre la primera de las cuestiones, la función de gestión de los documentos autorizados no constituye (a diferencia del asesoramiento y autorización de documentos) una función intrínsecamente notarial, de donde se infiere que en la llevanza de la gestión el Notario no está actuando "como Notario" y, por tanto, la relación de fondo constituye una relación civil, que se rige por lo, en su caso, acordado entre las partes dentro de las normas civiles correspondientes al contrato celebrado (mandato o arrendamiento de servicios según se califique) y la competencia para su examen corresponde a los Tribunales de Justicia, y no a las Juntas Directivas ni a este Centro Directivo. En cualquier caso, del expediente no sólo no resulta probado, sino que ni siquiera ha sido alegado por el reclamante, que en el caso planteado existiera el encargo de gestión o el acuerdo de voluntades al efecto, del que pudiera resultar obligación alguna al respecto a cargo del Notario.
Cuestión distinta es la relativa a la realización de las necesarias advertencias legales y prestación de asesoramiento sobre las obligaciones fiscales de los otorgantes de las escrituras que autoriza.
Al respecto, es contradictorio el discurso del reclamante, pues si bien en su primer escrito, admitiendo haberse realizado las oportunas advertencias fiscales por parte del Notario, centra su reclamación en el hecho de haber sido defraudado en su creencia de que el Notario se encargaría de la tramitación de la liquidación del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, frente a la alegación del Notario de no haberle sido encargada tal tramitación, deriva el fundamento de su reclamación en el escrito de recurso, hacia la ausencia de aquellas advertencias fiscales.
Frente a todo ello, el Notario afirma que la escritura contiene la advertencia sobre los plazos para realizar los pagos fiscales, y en efecto, en ella se contiene la cláusula transcrita en los anteriores antecedentes de hecho". (Resolución de 3 de abril de 2008).

FALTA DE LEGITIMACION DEL ARRENDATARIO DE VIVIENDA EN LA EXPEDICION DE COPIA DE UN ACTA EN LA QUE INTERVIENE EN DILIGENCIAS No se estima la reclamación

"...Funda el reclamante su interés en la obtención de copia, en la circunstancia de que el informe que solicita se refiere a la vivienda de la que es inquilino y que constituye su domicilio habitual, y al edificio en que esta se integra; en que está incorporado a un acta en la que él ha intervenido contestando a diversas notificaciones; en que se pudo practicar la comprobación recogida en el acta y en el informe, porque él accedió a ello, permitiendo la entrada a la Notaria y al técnico; y en que las obras a practicar han sido ordenadas por el Ayuntamiento a petición suya.
Se arroga con ello el reclamante, la doble condición de otorgante y titular de interés legítimo en el contenido del acta, a las que el Art. 224 del Reglamento Notarial vincula el derecho a copia.
Por lo que respecta a la primera de las circunstancias relacionadas, la condición de otorgante, es cierto que el reclamante ha intervenido en diversas diligencias, contestando a notificaciones y requerimientos, representado por su apoderado, pero ello únicamente le atribuye la condición de otorgante de las diligencias en que ha intervenido, y no del resto del acta, que puede serle totalmente ajeno y al que no se refiere su consentimiento o aprobación que constituye el contenido de su otorgamiento; es decir, no es otorgante del acta, sino sólo de las diligencias que recogen su intervención y a las que se refiere la aprobación que resulta de su firma; de ahí que, su condición de otorgante, le conceda únicamente derecho a copia de las diligencias que estrictamente ha otorgado y, a lo sumo, del requerimiento que las motiva, aunque de éste tiene ya el ejemplar que constituye la cédula de notificación que debe haberle sido entregada; por la misma razón, carece de facultades para exigir que se cierre el acta, circunstancia ésta que le es ajena, pues el impulso, tramitación, contenido y a la postre, cierre del acta, depende del requirente que a través del requerimiento define su contenido, sin perjuicio de su facultad de desistimiento, y del propio Notario que debe velar por su adecuada y completa ejecución.
En cuanto a la segunda, de lo indicado en el anterior fundamento de derecho queda acreditado un interés del solicitante en conocer el contenido del acta y del informe que protocoliza; ahora bien, no basta con el mero interés, o con un interés, cualquiera que sea éste, puesto que el interés que da derecho a la obtención de copia, debe ser además legítimo o jurídicamente relevante y así debe ser apreciado por el Notario.
La legitimidad del interés exige que tenga entidad suficiente como para hacer claudicar el principio opuesto del secreto del protocolo y desde este punto de vista, carece el interés del reclamante del carácter prioritario que debiera imponer su protección frente a los intereses encontrados en concurso.
En efecto, el informe del que se reclama copia, ha sido solicitado y costeado por el requirente del acta y, en consecuencia, es propiedad de éste, sin que el sólo hecho de haberse protocolizado en un acta notarial altere tal circunstancia, ni atribuya a otros eventuales interesados en el acta, derecho alguno sobre el mismo, pues el valor del informe resulta de la titulación y capacitación profesional de quien lo emite, y su incorporación al acta es meramente accesoria, de forma que su valor y validez no dependen de ésta. Ello resultaría obvio si el técnico presente en la diligencia de comprobación de la vivienda, se hubiera limitado a redactar su informe y a entregárselo a la propiedad sin protocolizarlo con el acta, o si hubiera sido el arrendatario quien hubiera solicitado un informe pericial del estado de la vivienda y pretendiera el propietario obtener un ejemplar del mismo, pues aunque en cualquiera de ambos casos, la otra parte puede tener interés en conocer la opinión pericial emitida, ello no puede prevalecer frente a la titularidad real del informe, que corresponde a quien lo encarga y costea; pues bien, la entrega del informe al Notario, le dota de fecha auténtica, asegura su conservación y puede comportar una legitimación de la firma que lo suscribe, pero no lo hace más público de lo que lo sería de otro modo, quedando amparado por tanto por el principio de secreto del protocolo. Por otra parte, si el inquilino considera que el estado de la vivienda no permite un adecuado uso y disfrute, de acuerdo con las condiciones de habitabilidad legalmente exigibles, está en su derecho de pedir y costear su propio informe, emitido por el técnico de su elección y en base a él, emprender las acciones legales oportunas, por lo que en modo alguno, la negativa a la expedición de copia del informe, le produce indefensión en su derecho...". (Resolución de 3 de abril de 2008).

DENEGACION DE COPIA, FALTA DE INTERES DE UN EX TITULAR QUE NO INTERVIENE PERO ES ALUDIDO EN LA ESCRITURA
No se estima la reclamación

"Se plantea en este expediente la posibilidad de expedición de copia de una escritura de compraventa, autorizada en cumplimiento de una sentencia judicial, siendo aquélla solicitada por una co-titular registral de la finca objeto de la escritura, que no interviene en ésta pero que aparece aludida en ella como vendedora en documento privado a quien, a su vez, es demandada y condenada a otorgar como vendedora la escritura cuya copia se solicita. lo cierto es que la recurrente se limita a afirmar y alegar su condición de propietaria de la finca; es decir, nos encontramos ante una total ausencia no sólo de acreditación, sino incluso de alegación e identificación del concreto interés legítimo que la recurrente pretende hacer valer mediante la obtención de la copia solicitada. En tal situación, ni aun por economía procesal es adecuado hacer elucubraciones sobre cuál pudiera ser tal interés o la utilidad que dicha copia pudiera tener para la recurrente, ya que frente a ello, concurre el hecho cierto de la existencia de una sentencia judicial firme que ordena el otorgamiento de la escritura, sentencia cuyo fondo no puede ser juzgado por el Notario y que forzosamente presupone la legitimación pasiva de la demandada-vendedora.
Desde tal perspectiva, ha de recordarse que, como ya declaró la resolución de este Centro de 31 de Marzo de 1.997, el interés legítimo en el documento ha de acreditarse, no bastando con haber sido anteriormente titular de la finca transmitida, a excepción de los supuestos en los que de la escritura se derive algún derecho, directa o indirectamente, a favor del peticionario, o se justifique causa legitimadora para la obtención de la copia solicitada, circunstancias que no concurren en el presente caso. (Resolución de 8 de abril de 2008).

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Resoluciones de la DGRN. Número 21