DERECHO CIVIL

HIPOTECA. PROCEDIMIENTO DE EJECUCION EXTRAJUDICIAL DEL ART.129.2 DE LA LH. NORMA PRECONSTITUCIONAL QUE QUEDO DEROGADA POR LA CONSTITUCION ESPAÑOLA
STS de 14 de Julio de 2.008. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Descargar Sentencia.

Las actoras, las mercantiles Lago Salado SL y Seyva SL, dedujeron demanda solicitando se declarara la nulidad del procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca seguido por el Banco de Alicante, así como las adjudicaciones que fueron consecuencia de la subasta celebrada.
El TS estima el recurso de casación y declara la nulidad del procedimiento citado, señalando que el tribunal ha declarado la inconstitucionalidad sobrevenida de la disposición contenida en el Art.129.2 de la LH, vigente con anterioridad a la CE de 1978, que acarrea la ineficacia de sus normas de desarrollo contenidas en el RH, en cuanto que dicha norma autorizaba la existencia de un procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria según el cual, con el mero acuerdo de las partes, quedaba excluida la intervención judicial en un procedimiento de ejecución de esencia  y contenido puramente jurisdiccional (STS 4-5-98, 30-1-99, 20-4-99, 13-12-05 y 10-10-07), todo ello en virtud de la subordinación que impone el principio de jerarquía normativa.

DONACION. REVOCACION POR INCUMPLIMIENTO DE CONDICIONES
STS de 14 de Julio de 2.008. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Descargar Sentencia.

Los hechos, en síntesis, son los siguientes:
- Mediante escritura pública, en 1906, fue donado un inmueble al Patronato Real para la Represión de la Trata de Blancas, estipulando la donante que "si algún día dejase de funcionar el Real Patronato donatario, bien por cesación legal o por cualquier otra causa, desde aquel momento quedará sin efecto la presenta donación, recobrando ipso facto la donante o sus causahabientes el dominio pleno y absoluto del inmueble."
- El citado Patronato fue disuelto por Decreto en 1931, y reorganizado con el nombre de Patronato de Protección a la mujer, que a su vez, quedó disuelto en 1935. Los bienes del mismo pasaron entonces al Consejo Superior de Protección de Menores, y finalmente a la Comunidad Autónoma de Madrid.
- El TS confirma la sentencia dictada por la Audiencia, y señala que disuelto el Patronato donatario en 1931, y dejando de funcionar, se cumple ya en ese momento la condición resolutoria impuesta por la donante. Al quedar sin efecto la donación ya en el año 1931, no resulta ahora procedente la revocación por incumplimiento de la carga impuesta al amparo de lo dispuesto en el Art. 647 CC, pues la revocación por incumplimiento de la condición o carga impuesta únicamente puede operar sobre una donación con eficacia actual, lo que no ocurre en este caso. La condición resolutoria, una vez cumplida, determina la extinción del negocio "ex tunc" y la inoperancia de cualquier acción revocatoria posterior.

FIANZA: ES INEXIGIBLE EL PAGO DE LA DEUDA AL AVALISTA DE UNA PROMOTORA INTEGRADA EN UNA JUNTA DE COMPENSACIÓN CUANDO AQUÉLLA TRANSMITIÓ LA PARCELA A OTRA PROMOTORA REPRESENTADA POR EL PRESIDENTE DE LA JUNTA
STS 15 de Julio de 2008. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Hechos: Una Caja de Ahorros avala solidariamente a una sociedad promotora ante una Junta de Compensación constituida al amparo de la Ley del Suelo de 1976 para responder de la edificabilidad conforme al convenio Ayuntamiento-Junta. Posteriormente, el Presidente de la Junta adquiere para su propia promotora las parcelas de la promotora avalada, haciendo constar esta última en la escritura hallarse al corriente en el pago de las cuotas de urbanización y de la edificabilidad asignada. Se pretende que pague la Caja de Ahorros avalista, a lo que ésta se opuso sobre la base del artículo 38.2 de los Estatutos de la Junta, según el cual, el adquirente de los derechos de cualquier propietario integrante de la misma quedaría íntegramente subrogado en los derechos y obligaciones de sus causahabientes, respondiendo íntegramente ante la Junta de cualquier descubierto que pudiera dejar pendiente el transmitente.
La sentencia de primera instancia rechazó el planteamiento de la Caja, pero la sentencia de apelación estimó el recurso de ésta. Contra esta sentencia ha recurrido la Junta de Compensación demandante.
Fundamentos de Derecho: Debe desestimarse el recurso de casación habida cuenta de que nunca existió el pago de las cuotas pendientes por parte de la transmitente, pese a haber manifestado lo contrario en escritura, lo que conocían tanto la promotora adquirente como la Junta de Compensación al estar aquélla representada por quien desde hacía tiempo era presidente de la Junta. Además, la avalista, dice el Alto Tribunal, lo era de la transmitente, no de la adquirente; debe aplicarse el artículo 1.852 Cc, que predica la liberación del avalista cuando no sea posible la subrogación e incluso invoca como apoyo el artículo 1207 del mismo cuerpo legal. Por último, la sentencia aduce la existencia de una hipoteca por la promotora avalada a favor de la promotora adquirente en que reconocía la existencia de la deuda.

OPCIÓN DE COMPRA: PARA QUE PUEDA CONSIDERARSE EJERCITADA HA DE TENER COMO OBJETO EL FUTURO CONTRATO DE COMPRAVENTA QUE SE PERFECCIONÓ AL CONCEDERLA EL PROPIETARIO
STS 15 de Julio de 2008. Ponente: Don Antonio Gullón Ballesteros. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Hechos: Una S.L. interpone demanda contra unos cónyuges solicitando se tenga por ejercitada una opción de compra y se condene a dichos cónyuges (concedentes de la opción) a otorgar escritura pública de compraventa  del bien objeto de la misma contra entrega del precio, el cual reclama la demandante (optante) deberá verse reducido respecto al inicialmente previsto en el contrato de opción de forma proporcional a la disminución de cabida, que se cifra en treinta y tres metros cuadrados. Y es que, a juicio de la sociedad demandante, si bien en el contrato de opción se declara que la superficie del local es de ciento setenta metros cuadrados aproximadamente, en realidad sólo tiene ciento treinta y siete, pues el resto es elemento común utilizado sin oposición de la comunidad.
La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Dicha sentencia es confirmada por la Audiencia.
Fundamentos de Derecho: El TS parte del carácter unilateral del ejercicio de la opción por el optante y desestima el recurso de casación atendiendo  que la sociedad recurrente, pese a conocer el defecto de cabida respecto del consignado en el contrato de opción, nunca ha solicitado la resolución del contrato de opción o el desistimiento de su ejercicio con indemnización de daños y perjuicios en cualquiera de ambos casos. En efecto, la opción para que pueda considerarse ejercitada ha de tener como objeto el futuro contrato de compraventa que se perfeccionó al concederla el propietario, no otro distinto, como pretende la recurrente.
Además, y aunque se prescindiera de las consideraciones anteriores, la tesis de la sociedad actora es inviable habida cuenta que el precio no se fijó a tanto por unidad de medida, sino alzadamente.

1.504 CC: NO SE IMPIDE LA RESOLUCIÓN POR FALTA DE PRUEBA DE LA PRESENTACIÓN DE LAS LETRAS AL COBRO
STS 15 de Julio de 2008. Ponente: Don Antonio Gullón Ballesteros. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Hechos: El vendedor de una finca por precio aplazado demanda judicialmente al amparo del artículo 1.504 Cc la resolución del contrato de compraventa por falta de pago de parte del precio aplazado, habiéndose practicado el correspondiente requerimiento resolutorio.
La sentencia de primera instancia estima la demanda, siendo desestimado por la Audiencia el recurso de apelación.
Fundamentos de Derecho: El TS desestima el recurso de casación, porque frente a la alegación por la compradora de que el vendedor no presentó al cobro las letras de cambio  mediante las cuales se instrumentó el pago del precio aplazado y que, por consiguiente, no procede la resolución al no haber cumplido el reclamante las obligaciones que le incumbían, entiende el Alto Tribunal que, aunque no se haya probado la presentación de las letras al cobro, " no por ello deben entenderse perjudicadas, aplicando literalmente el párrafo 2º del artículo 1.170 Cc. Las letras están libradas por el vendedor y aceptadas por el comprador, y ninguna persona consta en ellas como tenedor o avalista".
Además, las alegaciones del recurrente infringen el deber de buena fe, pues cuando  el vendedor efectuó notarialmente el requerimiento resolutorio el comprador nada manifestó acerca de la no presentación, sino que intentó hacer pagos parciales, que fueron rechazados por el vendedor.

LA EFICACIA DE LA NORMA PARTICIONAL QUE AFECTA A UN BIEN GANANCIAL ESTÁ SUPEDITADA A LA ADJUDICACIÓN DEL MISMO A LA HERENCIA DEL TESTADOR EN LA LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES
STS 14 de Julio de 2008. Ponente: Don Antonio Gullón Ballesteros. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Hechos: Un causante muere bajo testamento abierto notarial en el que constan las siguientes cláusulas:
" SEGUNDA.- Lega a su hija doña Cecilia, en pleno dominio, los tercios de libre disposición y de mejora de su herencia, y en su defecto, sustituida con carácter vulgar por sus descendientes conforme a las normas del derecho de representación.
  TERCERA.- Y en el remanente de su herencia instituye herederos por iguales partes de todos sus bienes, derechos y acciones, presentes y futuros a sus cinco citados hijos, D. Agustín, doña María, doña Silvia, doña Cecilia y don José María, y en su defecto, sustituidos con carácter vulgar por sus respectivos descendientes conforme a las normas del derecho de representación, dándose en otro caso el derecho de acrecer entre ellos.
  CUARTA.- NORMA PARTICIONAL.- El testador hace constar y así lo desea y ordena (haciendo constar que al hacerlo es consciente de que está disponiendo de cosa ajena) que para hacer pago a su hija doña Cecilia, tanto del legado dispuesto a su favor, como de los derechos que le correspondan en su herencia, así como también de sus derechos hereditarios en la sucesión de la esposa del testador y madre de ésta, aún pendiente de su correspondiente formalización, se le adjudique en primer término e imprescindiblemente la participación que al testador, y a su finada esposa, le corresponden en la casa al sitio del "ALMACÉN000", señalada con el NUM000, antes conocido con el nombre de "DIRECCIÓN000" con su garaje, lonja o pabellón de huerta, todo ello adosado y perteneciente a dicha casa en Agüera de Montija (Burgos), con cuanto le sea anejo o accesorio y con cuantos bienes muebles y enseres en ella se hallen instalados, facultándole, para su caso, pagar en metálico, a los demás hijos y herederos del testados, el exceso que pudiera resultar de tal adjudicación".
Los cuatro hijos no legatarios demandaron a su hermana prelegataria solicitando se declarara nula la escritura de partición de la herencia del padre y de la madre de los litigantes otorgada por el contador-partidor; se liquidase previamente la sociedad de gananciales existente entre ambos; se liquidasen las herencias del padre y de la madre y se declarase nulo el legado dispuesto por aquél en favor de la demandada, si perjudicara los derechos legitimarios de los herederos. La demanda se basaba en que el contador-partidor designado tanto en el testamento de la madre como en el del padre no había realizado la liquidación de la sociedad de gananciales y la nulidad del legado en que recaía sobre un bien ganancial.
El JPI desestimó la demanda, pero la Audiencia revocó la sentencia apelada y estimó la demanda.
Fundamentos de Derecho: El TS entiende que el legado de la cláusula segunda es un legado de parte alícuota, por lo que el legatario de parte alícuota forma parte de la comunidad hereditaria y puede instar su división judicial, posición claramente diferente a la del legatario de cosa ajena.
Y en cuanto a la cláusula cuarta sostiene que no entraña un partición parcial por el testador de sus bienes, sino meramente la expresión de la voluntad de que al hacer la partición de su herencia se adjudique a doña Cecilia el bien que designa en pago de sus derechos. Contiene, pues, una norma particional, supeditada en su eficacia a que el bien inmueble se adjudique al testador en la división de la sociedad de gananciales.
Por los fundamentos expuestos el Alto Tribunal estima parcialmente el recurso de casación y declara válidos y eficaces tanto el legado de cuota de la cláusula segunda como la cláusula cuarta del testamento, llamada por el testador norma particional, en cuanto a su herencia. 

DIVISIÓN DE COSA COMÚN, ACCIÓN CONTRA HEREDEROS ANTES DE LA PARTICIÓN; NO SON COPROPIETARIOS; NO SE ADQUIERE LA PROPIEDAD HASTA LA PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN
STS de 21 de Julio de 2008. Ponente: Don Xavier O'callaghan Muñoz. Descargar Sentencia.

El demandante (Don Diego) ejercita esta acción frente a sus tres hermanas (Doña Regina, Marcelina y Sofía) todos como herederos de la hermana fallecida (Doña Elvira) sin que se haya hecho la partición de la herencia. El suplico de la demanda es doble, referido a unas determinadas fincas que eran copropiedad del demandante y la fallecida:
. Que se dividan las fincas entre el demandante y las demandadas como herederos, todos ellos, de la hermana fallecida.
. Que se dividan entre el demandante, un 50% y las demandadas, el otro 50% como herederos entre
los que también se halla el propio demandante. El texto literal de este segundo pedimento es: "se dividan las fincas: un 50% para Don Diego, y el otro 50% para los cuatro herederos de Doña Elvira, en los que está incluido el demandante."
La sentencia del Juzgado de 1ª rechaza el primero de los pedimentos, por no caber la acción mientras no se lleve a efecto la partición y mediante ésta, las cuotas ideales que corresponden a los coherederos se transforman en bienes concretos y la comunidad hereditaria, germánica, deviene comunidad ordinaria, romana, sobre la que puede ejercerse la acción de división. Del segundo de los pedimentos nada dice. La sentencia de la Audiencia Provincial confirma la anterior y entra en el pedimento segundo, que lo estima en el sentido de acordar la división de las fincas "en la proporción en cada una de ellas de un 50% para el actor y el otro 50% para la comunidad hereditaria de Doña Elvira..."
El TS afirma que se ha formulado la demanda incorrectamente, dirigida contra los que no son copropietarios porque es la partición la que atribuye la propiedad -en este caso, copropiedad- de los bienes y, antes de ello, se da una comunidad germánica sobre el conjunto de bienes y no sobre bienes concretos; las fincas cuya división se pretende forman parte de tal comunidad, no son su único objeto y no cabe una división fuera de la partición, división cuya acción se ha dirigido contra personas -hermanas del demandante- declaradas herederas, pero que todavía no son copropietarias de las fincas, ni podemos saber si lo serán por la adjudicación de bienes, tras la de partición de la herencia.

TERCERIA DE MEJOR DERECHO. PREFERENCIA DE DERECHO DE CRÉDITO DIMANANTE DE UNA PÓLIZA DE PRÉSTAMO: FECHA DE LA ESCRITURA PÚBLICA O PÓLIZA INTERVENIDA EN QUE SE FORMALIZÓ. EXCEPCIÓN: FECHA DE LA LIQUIDACIÓN DEL SALDO CUANDO LA DETERMINACIÓN DE LA DEUDA PRECISA DE OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN POR EXCEDER DE UN SENCILLO CÁLCULO ARITMÉTICO
STS de 24 de Julio de 2008. Ponente: Don Jesús Corbal Fernández. Descargar Sentencia.

El TS recuerda la doctrina general sobre la preferencia para el cobro de un derecho de crédito derivado de un contrato de préstamo que consta en escritura pública o póliza intervenida por fedatario mercantil establece que ha de atenderse a la fecha del instrumento público o póliza, por cuanto el préstamo mutuo es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cantidad dineraria objeto del mismo, que refleja una indiscutible realidad crediticia que comporta una deuda exigible. Se trata de una deuda determinada, aunque se haya pactado con intereses, ya que el cálculo de éstos no afecta a su liquidez. A tal doctrina no obsta que en la póliza de préstamo se haya previsto un pacto de liquidación.
Sin embargo, la doctrina no es aplicable: a) Cuando las pólizas aunque se denominen de "préstamo", en realidad constituyen o encubren una "póliza de crédito" "strictu sensu", de forma que habrá de estarse al régimen que para éstas se establece en relación con la preferencia o mejor derecho, es decir, habrá de atenderse a la fecha de la liquidación del saldo deudor; y, b) Cuando la cuantía de la deuda a exigir no puede conocerse de antemano y precisa de una actividad complementaria que permita conocerla; en cuyo caso, la preferencia crediticia ha de venir referida no a la fecha de la suscripción de la póliza, sino a la de esa operación de determinación o de concreción del saldo exigible.
Esta doctrina, de aplicación normal en relación con las pólizas de crédito, lo es también a las pólizas de préstamo cuando para determinar la suma a pagar se hacen precisas operaciones que exceden de un sencillo cálculo matemático, casos en que no se puede decir que la deuda sea determinada ?líquida sin la operación de liquidación.

EN EL ARRENDAMIENTO FINANCIERO, LA CANTIDAD DEBIDA APARECE EXACTAMENTE DETERMINADA EN LA PÓLIZA, POR LO QUE AL ESTAR OTORGADOS EN UNA PÓLIZA INTERVENIDA POR AGENTE DE CAMBIO Y BOLSA, GOZAN DE LA PREFERENCIA ESTABLECIDA EN EL ART. 1924, 3 A DEL CÓDIGO CIVIL
STS de 8 de Julio de 2008. Ponente: Doña Encarnación Roca Trias. Descargar Sentencia.

El único motivo del recurso plantea, en definitiva, el problema relativo a la determinación de sí los contratos de arrendamiento financiero son o no equiparables a un préstamo y si se requiere o no la previa liquidación de la deuda para gozar de la preferencia.
La jurisprudencia de esta Sala es unánime en reconocer que en el arrendamiento financiero la exigibilidad del precio del arrendamiento surge desde el momento mismo de la firma aunque se establezcan cuotas periódicas de amortización, por lo que producido el impago en los términos pactados, la liquidez de la deuda se consigue mediante una sencilla operación aritmética, al igual que sucede con el préstamo en que se haya pactado su amortización a plazos (STS de 7 abril 2000, así como las de 8 mayo 2001 y 3 mayo 2002). La doctrina reproducida se refiere directamente al contrato de leasing y debe completarse con la que establece para los préstamos en general, en que debe distinguirse entre "dos supuestos plenamente diferenciados: (a) cuando la cantidad adeudada viene exactamente concretada desde el momento mismo de otorgamiento de la póliza, en cuyo supuesto, para resolver cuestiones de preferencia de créditos, habrá que atenderse a la fecha misma de la referida póliza; y (b) cuando la cuantía de la deuda a exigir no puede conocerse de antemano y precisa de una posterior actividad complementaria que permita conocer el alcance de la obligación y la exigibilidad indubitada del crédito, cual es la oportuna liquidación y fijación del saldo, en cuyo caso la preferencia crediticia ha de venir referida no a la fecha de suscripción de la póliza, sino a la de esa operación de determinación o concreción del saldo exigible (Sentencias de 11 de junio, 19 de junio y 23 de diciembre de 2002, de 7 de mayo de 2003, entre otras).

EXPEDIENTE DE ADOPCIÓN TRAMITADO CONFORME A LA REDACCIÓN ANTERIOR A LA REFORMA DE  LA LEY 21/1987 DE 11 DE NOVIEMBRE. IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA
STS de 17 de Julio de 2008. Ponente: Don Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Descargar Sentencia.

El supuesto de hecho es el siguiente: Como consecuencia de la relación afectiva y de acogimiento existente entre el actor, Mauricio, y el demandado, Eduardo, éste último promovió en 1972 expediente de jurisdicción voluntaria para la aprobación judicial de la adopción plena del demandante, que fue autorizada en el oportuno auto judicial. No obstante, no se otorgó en ningún momento la escritura pública de adopción exigida por la entonces redacción del Código Civil, lo que se solicita en la demanda planteada.
El demandado alega que no haberse verificado ese otorgamiento no puede achacarse ni al olvido ni a la ignorancia, sino a la voluntad de no hacer uso de la autorización y licencia concedidas judicialmente, esto es, a la voluntad de no adoptar.
El tribunal mantiene su argumento, afirmando que la adopción se configuraba como un negocio jurídico unilateral y personalísimo, solemne e irrevocable, que se constituía en tres fases: judicial, notarial y registral, siendo necesarios los tres actos concatenados para que la adopción alcanzare plena virtualidad legal. Y señala que no puede pretenderse la aplicación de la normativa recogida en la ley de 1987 que señala la innecesariedad de la escritura publica, pues la norma carece de efecto retroactivo, salvo que sea voluntad de ambas partes someterse a la nueva ley, lo que no ocurrió en el presente caso, destacando que el consentimiento es personal e insustituible, máxime cuando del mismo se derivan consecuencias en materia de filiación, y por ende, en la sucesión.

SOLICITUD DE CAMBIO DE NOMBRE REGISTRAL, DE VARON A MUJER, SIN PREVIA RECTIFICACIÓN DE SEXO
STS de 17 de Julio de 2008. Ponente: Don Clemente Auger Liñan. Descargar Sentencia.

Don Enrique, identificado en la demanda como Maria Ángeles, formula demanda para la protección de derechos fundamentales, solicitando la inscripción de su cambio de nombre en el Registro Civil, sin necesidad de previa rectificación del dato concerniente al sexo.
La pretensión del actor es rechazada, pues si bien la entrada en vigor de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la mención relativa al sexo de las personas, ya no exige la cirugía de reasignación sexual como requisito para la rectificación registral de la mención de sexo, también lo es que la Ley de Registro Civil no permite proceder a una rectificación de nombre propio, que sea característico del sexo registral del solicitante, sin antes haber pedido y obtenido la oportuna rectificación de la mención registral sobre sexo, pues quedan prohibidos los nombres que objetivamente perjudiquen a la persona, los que hagan confusa la identificación y los que induzcan a error en cuanto al sexo.
Es por ello que para la rectificación del nombre en el Registro Civil es previamente necesaria la de la mención del sexo.

SOLICITUD DE CAMBIO DE NOMBRE Y SEXO REGISTRAL
STS de 18 de Julio de 2008. Ponente: Don Clemente Auger Liñán. Descargar Sentencia.
Don Bernardo, identificado como Elsa, formula demanda postulando sentencia en solicitud de rectificación de género en la partida de nacimiento y posterior cambio de nombre, en ejercicio del derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad.
El TS, en el recurso de casación, estima dicha pretensión, señalando:
- que la Ley de 15 de marzo de 2007, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, permite a toda persona de nacionalidad española y con capacidad suficiente para ello, solicitar la rectificación de la mención registral de sexo, que conllevará el cambio de nombre propio.
- que dicha ley enumera la prueba necesaria para ello, sin que sea ya necesario que el tratamiento medico incluya la cirugía de reasignación sexual.
- que si bien la pretensión del actor fue formulada con anterioridad a la entrada en vigor de la norma citada, la imposición de la intervención quirúrgica vulnera derechos fundamentales como el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad privada y la propia imagen entre otros.
- y que lo verdaderamente importante es que, además de una plena acreditación de que el interesado se siente psicológicamente perteneciente al sexo distinto al que le corresponde biológicamente, se pruebe plenamente una seriedad en la pretensión de rectificación registral, lo que se produce en este caso, ordenando el tribunal la corrección de género en la inscripción registral y el posterior cambio de nombre.

RECURSO DE CASACIÓN: NO PUEDE FUNDARSE EN INFRACCIÓN DE NORMAS ADMINISTRATIVAS SI NO SE CONECTAN CON NORMAS CIVILES SUSTANTIVAS
STS 2 de Julio de 2008. Ponente: Sierra Gil de la Cuesta. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La Abogacía del Estado demanda a una empresa de capital mixto para que le sea comprada al Estado la participación de éste en dicha sociedad por su valor nominal (cuarenta millones de pesetas), a lo que opone la sociedad que no habiéndose ejercitado el derecho de adquisición preferente por los demás accionistas procede la adquisición por el precio real fijado por los auditores en la reducción del capital (cuatro millones de pesetas). El JPI desestima la demanda. La AP confirma la sentencia.
El TS desestima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, quien aducía, entre otros motivos la vulneración de los Decretos de 13-1-1977 y R.D 18-12-1978. Entiende el Alto Tribunal que la infracción legal que puede dar lugar al recurso de casación exige vulneración de norma de rango legal; que no puede admitirse la cita de preceptos de naturaleza administrativa o reglamentaria cuando no vinieran conectados con normas sustantivas civiles; que los preceptos genéricos y amplios ( a propósito de la cita de determinadas normas de la Ley General Tributaria y de los artículos 1261 y 1262 y ss Cc)  no son aptos para articular la casación; que no pueden plantearse en sede casacional cuestiones nuevas; que la falta de claridad y mezcla de cuestiones heterogéneas es motivo suficiente de desestimación; y que no puede el recurrente volver sobre argumentos expuestos en motivos anteriores.

DERECHO MERCANTIL

SOCIEDAD LIMITADA. CRÉDITO DE UN SOCIO FRENTE A LA SOCIEDAD POR APORTACIÓN DINERARIA FINALMENTE NO  EMPLEADA EN UN AUMENTO DE CAPITAL.
STS de 21 de Julio de 2008. Ponente: Don José Almagro Nosete. Descargar Sentencia.

El actor reclama a la mercantil demandada la suma de siete millones de pesetas más intereses, equivalente al importe del desembolso comprometido por cada socio para incrementar el capital social de la entidad, que finalmente no sirvió para tal fin, y que la mercantil no había devuelto, entendiendo que la aportación se convirtió en un préstamo con interés.
A dicha pretensión se opone la sociedad, alegando que con posterioridad al desembolso se otorgó escritura de compraventa, por la que el actor transmitió todas sus participaciones sociales, haciendo constar que se enajenaban "libres de cargas, gravámenes, responsabilidades y afecciones".
Rechazada la demanda en 1ª Instancia, la Audiencia acoge el recurso del actor y revoca la resolución apelada, condenando a la mercantil a restituir la cantidad adeudada, lo que confirma el TS, dado que la venta de las participaciones es compatible con que la sociedad adeude al socio transmitente el importe de la ampliación de capital que no se llevó a efecto, pues el precio de las participaciones determina el valor de la sociedad según en lo que los socios valoren su patrimonio, sin que el pago del mismo implique que la sociedad se libere de las deudas que pueda tener y que conforman su pasivo, subsistiendo el crédito del actor cuya reclamación constituye el objeto del pleito.

IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO. NEGATIVA DE LA SOCIEDAD A PRÁCTICA DE AUDITORÍA SOLICITADA.
STS 3 de Julio de 2008. Ponente: Don Clemente Auger Liñán. Descargar Sentencia.

Entrando en el examen de tales alegaciones, con relación a la obligación del administrador único de la sociedad recurrente de convocar la Junta General para decidir sobre disolución de la sociedad, ha de observarse que la situación patrimonial que justifica la causa de disolución ha de reflejarse en las cuentas anuales, y que, con relación a las mismas, el socio demandante ostentaba el derecho a solicitar una auditoria de cuentas, cuyo nombramiento instó del Registro Mercantil (arts. 86.1 y 205.2 de la L.S .R.L.), y fue acordado por éste, derecho que, atendiendo a los antecedentes fácticos fue impedido por la sociedad recurrente al no facilitar al auditor nombrado por el Registrador Mercantil la documentación necesaria para la realización del informe. De esta forma, resulta imputable a la sociedad la falta de presentación del informe de auditoria por parte del auditor designado por el Registrador mercantil, cuya resolución no fue recurrida por la sociedad, privando al actor (socio titular del 33% del capital social) de un elemento que le permitía verificar y controlar la fiabilidad de las cuentas anuales presentadas, y por lo tanto se ha visto conscientemente cercenado el derecho de información del socio, por lo que los acuerdos adoptados en la Junta de 27 de mayo de 1998 deben ser anulados.
En relación con éste derecho de información, dice la Sentencia de 22 de febrero de 2007: esta Sala tiene reiterado que es aquél que trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y desde luego es uno de los derechos más importantes del accionista, que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto, por ello la doctrina de esta Sala ha venido reiterando que tal derecho de información, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día. La ratio de la norma contenida en el artículo 205.2 LSA, esto es, la posibilidad de que, en las sociedades no sometidas a verificación obligatoria, la minoría acuda a la designación de un auditor por el Registro Mercantil, es tratar de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente (STS de 9 de marzo de 2007).

RESPONSABILIDAD ADMINISTRADORES SOCIALES. ART. 262.5º LSA. DIFERENCIA DE LAS ACCIONES.
STS 11 de Julio de 2008. Ponente: Don José Almagro Nosete. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El actual recurso ha visto reducido su objeto a la cuestión, estrictamente jurídica, atinente a la naturaleza del sistema de responsabilidad que dimana del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas: la acción y por ende, la responsabilidad que prevé tal artículo, es distinta en sus presupuestos y en su regulación legal a la contemplada en los artículos 135 y 133 del citado texto legal. Comparando ambas acciones, afirma la Sentencia de 8 de marzo de 2007, que la acción individual «tiene naturaleza extracontractual y requiere que concurran los requisitos propios ? acción u omisión culposa, daño y prueba de la relación de causalidad-»; lo que no sucede con la acción del 262, respecto de la cual, continúa diciendo dicha sentencia «esta Sala ha destacado su carácter abstracto o formal -Sentencia de 26 de junio de 2006 -, y, con mayor propiedad, su naturaleza objetiva o cuasi objetiva -Sentencias de 25 de abril de 2002, 14 de noviembre de 2002, 6 y 28 de abril de 2006 -esta última de Pleno-, y 26 de mayo de 2006, entre otras-, que se resume en que su declaración no exige la concurrencia de un reproche culpabilístico que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de la Junta o solicitud judicial, en su caso -y ahora también la solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-, esto es, una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto - Sentencias de 20 y 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006 -, del mismo modo que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto de administrador, o, en otros términos, no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma -Sentencia de 28 de abril de 2006 -».

CABE INSTAR CONJUNTAMENTE LA ACCIÓN DEL ARTÍCULO 135 Y DEL 262.5 LSA, PERO SE TIENEN QUE DEMOSTRAR LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN CADA CASO
STS 23 de Julio de 2008. Ponente: Don Jesús Corbal Fernández. Descargar Sentencia.

El Fondo de Garantía Salarial reclama a los administradores de una SA responsabilidad tanto por la vía del artículo 135 de la LSA, acción de responsabilidad individual, y por la vía del artículo 262.5 de la LSA,  por incumplimiento de la obligación de convocar a la junta general para adoptar el acuerdo de disolución de la sociedad por concurrencia de las causas previstas en el artículo 260.1 de la LSA.
El Tribunal señala que las acciones del 135 y 260.1 de la LSA son compatibles entre sí, dado que son dos acciones diferentes, con requisitos distintos, sin perjuicio de que puedan ejercitarse acumuladamente. Así destaca el Supremo que la primera exige culpa, daño y relación de causalidad, con un criterio de imputación de carácter subjetivo, mientras que la segunda no requiere relación de causalidad, constituyendo una responsabilidad ex lege, de carácter objetivo o cuasi objetivo, aunque atemperado en atención a las circunstancias concurrentes. Sin embargo, tanto en uno como en otro caso se tienen que demostrar los requisitos exigibles, y en el caso objeto de la sentencia, no entiende el Supremo que se hayan demostrado los requisitos del 135, señalando que no cabe convertir cualquier supuesto de crisis empresarial en responsabilidad de los administradores. Tampoco se acredita cuál es el supuesto de los que enumera el 260 cuya omisión daría lugar al 262, destacando que no son intercambiables ni mudables iura novit curia. Por ello admite el recurso planteado por los demandados y confirma la sentencia de instancia, que había desestimado la demanda del fondo.

REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL 135 LSA
STS 29 de Julio de 2008. Ponente: Don Jesús Corbal Fernández. Descargar Sentencia.

Una nueva sentencia sobre responsabilidad de los administradores; de nuevo ejercicio de la acción del 135 de la LSA, y con carácter subsidiario, la del 262.5 LSA, dado que en el año 1997 ya se dio causa de disolución de la sociedad, y el expediente de suspensión se produjo un año después, en 1998. La particularidad de este caso es que en primera instancia se admite la excepción de falta de legitimación pasiva de los administradores demandados, dado que hay un convenio entre la sociedad acreedora y la sociedad deudora, tesis rechazada en segunda instancia y en el Supremo se señala que dados artículos alegados, no puede entrar en el mismo. Confirma el Alto Tribunal la concurrencia de los requisitos del artículo 135, daño, culpa de aquellos y nexo causal. Asimismo remarca que el plazo del artículo 135 es el de cuatro años del 949 del Código de Comercio.

LA ACCIÓN DEL 105 DE LA LSRL NO EXIGE CULPA, SÓLO LA CONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS DEL PRECEPTO, CAUSA DE DISOLUCIÓN Y FALTA DE CONVOCATORIA POR LOS ADMINISTRADORES
STS 10 de Julio de 2008. Ponente: Don José Almagro Nosete. Descargar Sentencia.

De nuevo nos encontramos ante una acción de responsabilidad al administrador por no haber instado la disolución de la sociedad, esta vez, por las causas del artículo 104, c), d) y e) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. El TS confirma los requisitos de la acción, ante la alegación del administrador demandado de que no se puede prescindir del elemento de la culpa o de la existencia de un vínculo de causalidad entre el daño ocasionado y el acto culposo o negligente imputable al administrador. Recuerda el Alto Tribunal la diferencia entre la acción del 135 y la del 262 de la LSA, en este caso del 105 de la LSRL y que hemos comentado en la anterior sentencia, destacando la no-exigencia en este caso de reproche culpabilístico alguno, sino la constatación de la falta de convocatoria de la junta general o solicitud judicial en su caso, y la concurrencia de causa de disolución, como es la ausencia de patrimonio para hacer frente a  las deudas sociales, destacando el Supremo el carácter sancionatorio de la responsabilidad, sin exigir un plus de culpa más allá del que se encuentra ínsito en la propia norma.

APLICACIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE CUATRO AÑOS. DIES A QUO: DESDE QUE EL CESE SE INSCRIBIÓ EN EL REGISTRO MERCANTIL
STS de 3 de Julio de 2008. Ponente: Don José Almagro Nosete. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se alude a dos cuestiones estrechamente relacionadas: por una parte, y con carácter principal, se suscita nuevamente en casación la necesidad de determinar cuál es el plazo de prescripción aplicable a las acciones que pretenden se declare la responsabilidad de los administradores sociales, siendo la acción promovida en el presente caso la individual de responsabilidad (artículos 135 y 133 LSA, por remisión del 69.1 de la LSRL) y no la objetiva o cuasiobjetiva, ex lege (artículo 262.5 LSA, al que igualmente se remite el 69.1LSRL); por otra, la fijación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción.
Respondiendo a la primera cuestión, ya en la fecha en que se pronunció la sentencia impugnada, esta Sala en Sentencia de 20 de Julio de 2001 tuvo la ocasión de poner fin a cierta fluctuación que se había venido registrando en sus sentencias en torno al plazo de prescripción aplicable a las acciones de responsabilidad de los administradores sociales, entendiendo, con designio de unificación de doctrina, que el plazo de las individuales, que se funden en el artículo 135 L.S.A., debe ser también el de cuatro años que establece el artículo 949 del Código de Comercio, prescindiendo de la polémica -que se considera estéril- en torno a la naturaleza contractual o extracontractual de la acción mencionada, unificando en definitiva dicho plazo, para todos los supuestos de reclamaciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica, lo que ofrece las ventajas de aportar a esta materia un grado de seguridad jurídica que permite superar la poca precisión que en ocasiones presentan las fronteras entre la responsabilidad contractual y la extracontractual.
Sentado que el plazo de prescripción aplicable es el de cuatro años, procede entonces concretar cuando ha de comenzar a computarse el mismo. La solución a esta disyuntiva pasa, en primer lugar, por recordar la doctrina expuesta en la sentencia de 18 de febrero de 2007, que es traída a colación por la más reciente de 14 de mayo de 2007. Según esta línea jurisprudencial, -que parte de que la fijación del dies a quo es una cuestión de hecho, lo que no es obstáculo para revisar en casación su determinación cuando la valoración hecha por la Sala de instancia aparezca como incongruente, absurda o arbitraria (Sentencia de 6 de marzo de 2006)-, el momento establecido en el artículo 949 C.Com como dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad dirigida contra los administradores de la sociedad es el de su cese  lo que ha de entenderse como aquel en que, como señala el precepto, "por cualquier motivo" hubieran cesado en "el ejercicio de la administración", siendo por ello que, como destacó la sentencia de 26 de octubre de 2004, el inicio del cómputo de ese plazo reclama un cese propiamente dicho del administrador demandado, por más que la causa de aquel pueda ser cualquiera de las que se consideran aptas para producirlo, «entre ellas, la apertura de la liquidación de la sociedad, en cuanto determinante de la sustitución del administrador por los liquidadores; o, también, la renuncia del administrador; o su separación por decisión de la junta general ».

UNA FUNDACIÓN PUEDE SER INDEMNIZADA POR LUCRO CESANTE PESE A NO TENER ÁNIMO DE LUCRO
STS  2 de Julio de 2008. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Descargar Sentencia.

El supuesto de hecho es el siguiente; se celebra contrato de arrendamiento de obra entre una sociedad, como contratista, y una fundación, como propietaria. Se producen cambios en el proyecto por los que la contratista pide un documento complementario al inicial y la propietaria considera que no es necesario. Se paralizan las obras por la constructora, por lo que la Fundación resuelve unilateralmente el contrato. La Fundación alega resolución por incumplimiento ex artículo 1124 del Código; el contratista alega que se ha producido un desistimiento unilateral por el dueño de la obra, que determina la aplicación del artículo 1594 del Código Civil. El Tribunal Supremo confirma la sentencia de instancia, considerando que estamos ante un incumplimiento trascendente de la constructora, sin causa justificada, por lo que aplica el 1124Cci. Pero lo interesante de la sentencia son dos aspectos planteados por el recurrente, la constructora, en su recurso. Por un lado el hecho de que en la sentencia de instancia se le condena al pago de los costes que le ha llevado a la Fundación el contratar con una compañía diferente,  pero sin tener en cuenta que se contratan obras diferentes a las inicialmente pactadas. Le da la razón el Tribunal Supremo, dado que no se tratan de consecuencias que se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación, y daría lugar al enriquecimiento injustificado por la Fundación.
Por otro alega el demandante que la Fundación no puede percibir la ganancia dejada de obtener por ella, el llamado lucro cesante, como señala la instancia, dado que la Fundación no tiene ánimo de lucro. Este argumento es rebatido de forma contundente por el Supremo, puesto que se trata de confundir interesadamente dos conceptos diferentes, el lucro cesante en los términos que ya hemos apuntado, y el ánimo de lucro, que implica dirigir la actuación de la entidad al logro de ganancias que posteriormente puedan ser objeto de reparto entre los partícipes.  Las Fundaciones no tienen ánimo de lucro, pero sí pueden obtener ingresos por sus actividades, sin perjuicio de que su destino esté limitado por el artículo 25 de la Ley de Fundaciones. Por tanto puede ser indemnizada por  lucro cesante y que sea de aplicación el artículo 1106 del Código Civil.