PURIFICACIÓN PUJOL
Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid

La regulación de los actos de competencia desleal que fundamentan el ejercicio ante la Jurisdicción civil, se realiza a través de la Ley de Competencia Desleal 3/91.
El artículo 5 de la Ley “reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.”
Como podemos observar si analizamos su contenido esta cláusula general no formula un principio abstracto que luego es objeto de desarrollo y concreción en los preceptos siguientes, sino que establece una norma jurídica en sentido técnico, de la que se derivan concretos deberes jurídicos para sus destinatarios y cuya infracción puede servir de base al ejercicio de acciones concurrenciales. El legislador ha optado por establecer un criterio de obrar, como es la buena fe, de alcance general, con lo cual, implícitamente, se han rechazado los más tradicionales
Resulta imposible formular planteamientos apriorísticos sobre lo que resulta ser la buena fe procesal, por lo que en muchas ocasiones deberemos acudir a la casuística jurisprudencial para saber cuando una determinada actuación de un litigante la infringe o no. En definitiva, será la jurisprudencia, en muchos casos, y no tanto la ley, la que nos indicará las reglas a tomar en consideración para concretar las conductas procesales maliciosas.
La buena fe pertenece a la categoría de los principios ético-jurídicos. Expresa una idea de validez intemporal, que alude al rescate de la confianza generada y a la consideración recíproca de las partes en el cumplimiento de las obligaciones y en el ejercicio de los derechos. La transformación del principio de la buena fe en reglas jurídicas tiene lugar en parte por la legislación y en parte por la jurisprudencia.

"Mediante la incorporación de una cláusula general como la del artículo 5 Ley de Competencia Desleal se pone de manifiesto la necesidad de que el Derecho se acomode en cada momento a la realidad social, cambiante y compleja sobre todo cuando se está en un contexto de mercado"

Así, por tanto, podemos afirmar que la presente Ley se preocupa de tutelar intereses que tradicionalmente habían escapado de la protección del legislador mercantil, sobre todo ampliando su campo de acción ya que, la presente ley abarca no sólo los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también los intereses colectivos (así consta en el preámbulo de la Ley).
Este principio general de actuación se halla también concretado en el ámbito de las distintas normas que ordenan jurídicamente la actividad concurrencial. Así, el artículo 5 LCD, que podría funcionar como cláusula general de todo el Derecho ordenador de la actividad concurrencial, pone claramente de manifiesto la superación de la tradicional teoría de la violación de un pretendido derecho subjetivo de la empresa (derecho general de la personalidad) como hecho ilícito, y da relevancia a la actividad realizada. Esta cláusula general, de la que en buena medida va a depender el éxito de la ley, y la efectiva represión de la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal, supone una novedad con respecto a los anteriores criterios corporativistas, que reducían el ámbito de aplicación de aquélla. La cláusula general que contiene el citado artículo se convierte así en una verdadera norma jurídica en blanco, cuyo contenido dependerá de la concreta realidad social y jurídica.
En este sentido, son muy reveladoras las palabras que, al efecto, dedica el Preámbulo de la Ley:
«El aspecto tal vez más significativo de la cláusula general radica en los criterios seleccionados para evaluar la deslealtad del acto. Se ha optado por establecer un criterio de obrar, como es la "buena fe", de alcance general, con lo cual, implícitamente, se han rechazado los más tradicionales (corrección profesional, usos honestos en materia comercial e industrial, etc.), todos ellos sectoriales y de inequívoco sabor corporativo.»
Esta cláusula general referida en la norma tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar con posterioridad en concreto. Por tanto, como consecuencia de ello esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular. Consecuencia de todo ello es que el recurso al artículo 5 obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta, y a este efecto hay que partir (SSTS 6 de junio de 1997, 11 de octubre de 1999, 14 de marzo de 2007, etc.) de los principios constitucionales de libertad de empresa (artículo 38 CE anteriormente citado) y de derecho del trabajo (artículo 35 CE), entre otros, como la protección de consumidores (artículo 51 CE). Pues, como se ha expuesto anteriormente el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del derecho de todo empresario a desarrollar una actividad económica en el mercado.
La mayoría de la jurisprudencia establece que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Así, podemos precisar que la cláusula contenida en el artículo 5 permite la inclusión de aquellas conductas no recogidas en los supuestos tipificados expresamente y, de esta forma, se asegura la adecuación de la norma a los cambios obrantes en el mundo económico-empresarial. Por tanto, si la conducta  denunciada puede tener cabida en alguno de los casos especiales es ese artículo el que será de aplicación no siendo posible acudir al citado artículo 5 LCD. No existe duda alguna que el precepto hace referencia a la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad (dolo o culpa) del sujeto.
Algunas tesis doctrinales no secundan la tesis irrestricta del análisis de los tipos propios como excluyente del análisis de la cláusula general. Es muy posible que la conducta descrita no tenga su acomodo en ninguno de los distintos supuestos tipificados, sirviendo de mecanismo de adaptación del sistema a las circunstancias cambiantes del mercado la cláusula general. De esta forma podemos afirmar que ésta cláusula general cumple un papel de válvula de autorregulación del sistema.

"La mayoría de la jurisprudencia establece que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe"

Mediante la incorporación de una cláusula general como la del artículo 5 LCD se pone de manifiesto la necesidad de que el Derecho se acomode en cada momento a la realidad social, cambiante y compleja sobre todo cuando se está en un contexto de mercado. Así, han ido surgiendo diversas tesis, como, por ejemplo, la de la valoración comparativa de los intereses de las partes en conflicto, donde se requiere una previa elaboración de los parámetros de valoración, o, incluso, las teorías objetivas en Alemania, que pretenden convertir lo que venía siendo un juicio ético en un juicio jurídico. Finalmente, se va aceptando, a la vez que se propugna la unidad del Derecho de la competencia, la consideración de la cláusula general como de control del poder no monopolístico, por lo que se tiende a generalizar la integración de ésta mediante los valores del denominado Derecho de defensa de la competencia.    
El carácter general del artículo 5 LCD implica su influencia en todas las conductas de carácter concurrencial, por lo que éstas no deberán resultar objetivamente contrarias a las exigencias de la buena fe. Sin embargo, el citado carácter general de esta norma jurídica hace necesaria una concreción de la misma, pues la complejidad que pueden llegar a tener las relaciones de mercado así lo aconsejan. En este sentido, y además de la necesaria integración
de la cláusula general, la LCD realiza, a lo largo de su articulado, una serie de concreciones, caracterizadas por una gran amplitud, limitando de este modo la eficacia de la cláusula general y contribuyendo así a alcanzar el máximo grado posible de seguridad jurídica en este ámbito. Los artículos 6-17 LCD disponen un amplio catálogo de conductas objetivamente desleales (contrarias a las exigencias de la buena fe), pero que contienen excepciones que dotan de licitud a determinadas conductas, lo que permite concretar un grado más el principio de buena fe. De esta forma, la buena fe se va subjetivizando, pues se incorpora como parte del supuesto de hecho de la norma jurídica, corrigiendo el posible rigor que en ocasiones puede implicar el principio de buena fe en el ámbito de una cláusula general.
Y para terminar una breve referencia al Derecho comparado europeo,  donde debe llamarse la atención sobre la Directiva 2005/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 1 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. En artículo 5 de esta Directiva, califica como desleal toda práctica comercial que resulte contraria a los “requisitos de diligencia profesional”. Y, en la propia Exposición de Motivos de la Directiva se aclara expresamente lo siguiente: “Debe otorgarse un papel a los códigos de conducta, que permiten a los comerciantes aplicar los principios de la Directiva de forma eficaz en ámbitos económicos específicos. En los sectores en que existan requisitos obligatorios específicos que regulen la conducta de los comerciantes, es oportuno que tales requisitos proporcionen igualmente elementos de juicio sobre la diligencia profesional en dicho sector”.