IGNACIO PAZ-ARES
Notario de Madrid

BLANQUEO DE CAPITALES

Crónica de un coloquio europeo

El pasado 23 de octubre ha tenido lugar en la Chambre des Notaires de Paris un encuentro sobre un tema de particular importancia para las autoridades comunitarias y nacionales, y también para el notariado, la lucha contra el blanqueo de capitales. El coloquio se organizó en el marco de las reuniones periódicas que, para estudiar y debatir problemas de la práctica profesional, alienta la Asociación de Notarios de Metrópolis Europeas (la AMNE). En  esta ocasión, y como muestra del interés y de la preocupación que esta materia suscita en el notariado europeo, la convocatoria se había cursado para tratar monográficamente de la lucha contra esta tipo de delincuencia, que constituye una verdadera lacra social a nivel mundial.
Una iniciativa de este tipo a nadie puede sorprender. Si bien la legislación antiblanqueo surge en Estados Unidos, la Unión Europea hace tiempo que ha tomado el relevo y ha impulsado una cruzada contra el lavado de dinero. El impulso que han dado las autoridades y los estados europeos radica fundamentalmente en que las medidas antiblanqueo trasvasan el ámbito de la actividad bancaria, en que originariamente se hacía descansar la mayor parte del mecanismo de prevención y control,  y se extienden  –en aras a conseguir una mayor efectividad- a las profesiones jurídicas. De esta manera, los profesionales del derecho pasan a constituir agentes cualificados a los que el legislador europeo, sobre todo en las dos últimas Directivas, considera como uno de los pilares básicos de la lucha contra esta variedad de crimen organizado. Y dentro de las profesiones jurídicas, la función notarial ocupa un lugar preeminente.
Los notarios europeos, aún sin gozar de un estatuto totalmente uniforme, comparten –en la práctica totalidad de los casos-  un rasgo  común,  que viene dado  por el ejercicio de una función pública. Esta característica, que cualifica a la actividad notarial respecto de otras profesiones jurídicas, hace que los distintos notariados europeos, constituyan instituciones al servicio de las políticas jurídicas de sus respectivos estados, de los que son delegatarios de la fe pública, y formen parte de su estructura, con la misión básica –como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional- de velar por la legalidad, ya sea, en su calidad de cargo u oficio público, o en su condición de funcionario público como ocurre en el caso español.

"El notario no es simplemente un hombre de leyes, sino que es ante todo “el hombre de la ley”. Este título le obliga a luchar contra todos aquellos que pretenden aprovecharse de las estructuras de la legalidad, particularmente las notariales, para esconder el carácter delictivo de sus operaciones"

Quizá por esta razón, el documento preparatorio de la reunión al que hemos aludido constataba, a la luz de las respuestas dadas por las distintas delegaciones al cuestionario previo que se había circulado para conocer su posición, la decidida voluntad de todos los notariados allí representados de ser actores, agentes activos,  de la lucha contra el blanqueo de capitales.
El coloquio contaba, pues, con la presencia de representantes de todas las capitales europeas adheridas a la AMNE, Paris, Bruselas, Madrid, Roma, Berlín, Viena y los notarios suizos del denominado Arc Lemanic. Sin embargo, en esta reunión no sólo había notarios, sino que también se contaba con la participación de representantes de las distintas autoridades que en cada país tienen asignada la competencia de la lucha contra el blanqueo (autoridades administrativas, fiscales, magistrados etc.). La jornada se organizaba, tras las conferencias inaugurales, mediante cuatro mesas redondas, unas de autoridades y otras de notarios, para terminar con la lectura de las conclusiones y de la síntesis de los trabajos realizados. Todo ello bajo la presidencia de Don Jean François Humbert (Decano de París) y de Jean Claude Ginisty (ex decano de Paris y verdadero alma mater de la ANME).
Desde el primer momento quedó clara la vocación del notario de luchar contra la criminalidad, y particularmente contra el blanqueo. Forma parte del rol público que asume y desempeña. No en vano es la profesión (fuera del ámbito bancario) que más contribuye a esa lucha. Sin embargo la cuestión a debatir no era esa, sino la de determinar cómo su contribución podía ser todavía más eficaz y efectiva. Para alcanzar los resultados que persiguen las autoridades europeas y nacionales no basta con diseñar un dispositivo de lucha y contar con un cuerpo de profesionales conscientes del papel que han de desempeñar. Se requiere algo más; adecuar el ejercicio profesional para la mejor puesta en marcha de las iniciativas legales. Por eso, el objetivo primordial de este encuentro se dirigía a identificar los obstáculos que dificultan el cumplimiento del papel que se ha encomendado al notario en esta materia  y examinar los medios que permitan dar la mejor respuesta a las exigencias legales.
El notariado europeo es consciente de que está llamado a constituir un eslabón relevante de la red jurídica que ha de contribuir a crear ese espacio de libertad seguridad y justicia que demandan las instituciones europeas. La lucha contra el blanqueo es una buena prueba de ello.  
Sentados estos presupuestos y fijados estos objetivos, se pudo constatar que el grado de precisión que presentan las tres directivas había determinado que su trasposición a los derechos nacionales mantuviese en buena parte la uniformidad de la reglamentación. Así, en todos los países representados, el notariado se sujeta a un conjunto de disposiciones que imponen un régimen común: las mismas obligaciones de control o vigilancia (identidad de los comparecientes, identificación del beneficiario real de la operación, origen de los fondos, etc.), de formación y de declaración de sospecha (incluso rige la misma exoneración de declaración cuando el notario se limita a evacuar una consulta jurídica).

"El notariado europeo es consciente de que está llamado a constituir un eslabón relevante de la  red jurídica que ha de contribuir a crear ese espacio de libertad seguridad y justicia que demandan las instituciones europeas. La lucha contra el blanqueo es una buena prueba de ello"

Sin embargo, frente a esta aparente homogeneidad, pronto se descubren numerosas, algunas de particular importancia, diferencias: i) la configuración de las unidades administrativas contra el blanqueo (en algunos países incardinados en el Ministerio de Economía, en otros en el de Justicia), sus relaciones con el notariado, la existencia o no de organismos de autorregulación, ii) el modo de cumplimentar las obligaciones de control y vigilancia (cuándo y cómo investigar el origen de los fondos o la identidad del beneficiario de la operación, según que concurran o no determinados indicios), iii) el difícil equilibrio entre la obligación de declarar y el deber de autorizar un negocio sospechoso, iv) las listas de indicios, cuyo valor y procedencia varían según los países, v) los procedimientos de formación para la detección del fraude, vi) o la protección del declarante de la sospecha.
Estas diferencias, en aspectos tan variados, obedecen a la diversa tradición jurídica y cultural de cada país, y al distinto modo en que cada estado organiza su notariado. Sin embargo no todas ellas tienen la misma relevancia ni el mismo grado de influencia a la hora de constatar el grado de efectividad de la colaboración notarial, y en particular el número de declaraciones de sospecha. Por ello, el esfuerzo del coloquio se orienta a determinar qué puntos de divergencia son relevantes y qué cuestiones concentran la común preocupación de los notarios, para a partir de este diagnóstico, determinar cuáles son los ejes en torno a los cuales se puede articular la mejora del sistema, uniformando sus soluciones. Se busca la dimensión europea de la reflexión y de la acción.
Retomando la metodología antes apuntada, el debate se ordena al diagnóstico de los problemas u obstáculos que condicionan o dificultan la labor profesional del notario, para tratar de encontrar soluciones, o cuando menos los medios o remedios que permitan su mejora y posteriormente se orienta al examen de los medios de que se disponen.

Los problemas que encuentra la profesión notarial.
El secreto profesional constituye una de las referencias que suscitan mayor  preocupación común. En la generalidad de los países es uno de los oputos que ofrece mayor resistencia a la asimilación por el notario de sus obligaciones. La tensión que existe entre la declaración de sospecha y el deber de secreto profesional ha provocado grandes dilemas y discusiones en algunos países. En Alemania la cuestión abrió un gran debate nacional. Los notarios de aquel país manifestaron que ellos no eran fiscales y que no se les podía exigir una función que no era la suya. Sin embargo, la posición mayoritaria se decantó por entender que el deber de sercreto no constituye  un problema insuperable para el notario, a diferencia de lo que ocurre con el abogado.  Como resaltó la delegación belga, aunque apenas ha habido tiempo para superar la “amarga píldora” que supone la declaración de sospecha, el argumento que ha permitido progresar y superar este escollo viene dado por el hecho de que el notario no es simplemente un hombre de leyes, sino que es ante todo “el hombre de la ley”. Este título le obliga a luchar contra todos aquellos que pretenden aprovecharse de las estructuras de la legalidad, particularmente las notariales, para esconder el carácter delictivo de sus operaciones.
No obstante, la viabilidad de esta conclusión se hacía depender de dos condiciones, la información sobre la utilidad de las declaraciones de sospecha y el respeto al principio de proporcionalidad.
Ciertamente se puso de manifiesto que era necesario conocer la utilidad de las declaraciones notariales, pues únicamente la apuesta por la preservación de un orden público podía justificar la limitación del deber de secreto profesional. Insistieron en este punto los notarios franceses, sobre todo a la luz de la tercera Directiva, que extiende o amplia la obligación de declaración a todas las operaciones punibles (con pena privativa de libertad de más de un año) y no sólo a las derivadas del crimen organizado. De hecho, el Propio Director del TRACFIN reconoció que la trasposición de la tercera Directiva obligaba al notario a pasar de un régimen de declaración excepcional a un régimen de derecho común.

"El documento preparatorio de la reunión al que hemos aludido constataba, a la luz de las respuestas dadas por las distintas delegaciones al cuestionario previo que se había circulado para conocer su posición, la decidida voluntad de todos los notariados allí representados  de ser actores, agentes activos,  de la lucha contra el blanqueo de capitales"

En esta situación se hace todavía más necesario dar a conocer y explicar la importancia y la efectividad de la declaración notarial, para evitar su banalización.  Llegados a este punto, diferentes autoridades, particularmente el fiscal español y un asesor del TRACFIN francés, resaltaron la especial relevancia de las declaraciones notariales, por aportar un elemento nuevo y distinto a las declaraciones bancarias. Su específico su valor viene dado por que acostumbran a destacar el carácter incoherente o inhabitual de una operación, tanto desde el punto de vista jurídico como económico.
La aplicación del principio de proporcionalidad constituye uno de los puntos que más preocupación suscita en el notariado europeo. Este principio se explica a partir de la constatación de que el riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, que se esconde tras una operación, no es siempre el mismo. El notario debe llevar a cabo un proceso de verificación y control más o menos profundo en función de las circunstancias del caso, y proporcionado al mismo.
Sin embargo, las delegaciones notariales se lamentaban de que muchos legisladores nacionales no habían recogido de manera precisa este principio. Por el contrario, a menudo sometían al mismo régimen de sospecha todo tipo de operaciones. De esta forma se impedía al notario medir adecuadamente la preservación del deber de secreto profesional.
La proporcionalidad también guarda íntima relación con las posibilidades cognoscitivas del notario. Así, se hizo especial hincapié en que el notario estaba muy limitado pues en muchos países no era ni intermediario de la operación ni depositario de los fondos, lo que le impedía reconocer su posible origen delictivo. Los notarios de París –a pesar que en su práctica profesional suelen ser depositarios temporales de los fondos de las operaciones que intervienen- pusieron de manifiesto que en muchas operaciones “preparatorias” (actas, legitimaciones de firmas, poderes) era prácticamente imposible tener conocimiento de las transacciones a las que aquellos estaban destinados, que justificasen una investigación en mayor profundidad, más allá de la mera identificación de los comparecientes.
En este sentido, el representante de Madrid dejó constancia de que la legislación contra el blanqueo estaba en cierto sentido cambiando el modo de actuar del notario. De tercero imparcial y ajeno al fondo de la operación estaba corriendo el peligro de pasar a ser un analista de dicha operación, comprometiendo su responsabilidad en caso de no descubrir indicios de sospecha, razón por la cual era bienvenida la creación de un órgano de autorregulación que, además de suponer un intermediario con las autoridades administrativas en cierto sentido objetivizaba las obligaciones de los notarios con listas de indicios cuya existencia en número de dos obliga a comunicar.
En definitiva, como apostilló el portavoz de Roma, el notario no debiera traspasar en el marco de esta colaboración su esfera normal de intervención profesional. La “investigación” del notario debe limitarse a las actuaciones que son propias de un notario, sin alcanzar a las que incumben o son propias de un policía.
Acto seguido se analizó otro obstáculo a la mayor implicación notarial en esta lucha. Viene dado por el carácter tan genérico de las obligaciones que la legislación antiblanqueo impone al notario. Se trata de normas que acusan su origen, encaminado hacia los profesionales de la banca. Particular mención merece la intervención del  Director del CTIF belga, Sr. Koster, que manifestó su inquietud por el alejamiento de la realidad que muestra la legislación antiblanqueo y su escasa  estabilidad. Las Directivas se suceden, una tras otra, sin que medie un análisis en profundidad sobre  la efectividad de las medidas anteriores, al tiempo que otras son puestas en cuestión por las autoridades judiciales, tanto nacionales como europeas. Todo ello contribuye a la pérdida de eficacia de este cuerpo normativo. Insistiendo en este desajuste, la delegación italiana, reclamaba normas adecuadas a cada profesión o que, al menos, permitiesen una lectura en función de las mismas.   
Un último freno que limita la colaboración notarial viene dado por la falta de protección al declarante. La delegación de París explicó que la necesidad de protección presenta una doble dimensión. Por una parte, una cobertura jurídica que ponga a cubierto al declarante de buena fe frente a procedimientos judiciales o disciplinarios. Pero también se trata de una protección física, frente a una reacción violenta de los clientes frente al notario que ha comunicado la sospecha.
Varias delegaciones, tras reconocer que esos riesgos no se pueden eliminar totalmente, reclamaron un sistema que al menos preserve el anonimato de las declaraciones. Que exista una absoluta estanqueidad de la declaración, de modo que ésta no aparezca ni en el proceso judicial, ni sea entregada a las partes del mismo. En este sentido, se recordó el contenido del art. 27 de la tercera Directiva que obliga a los estados miembros a adoptar todo tipo de medidas apropiadas para proteger a los sujetos obligados, y a sus empleados, frentes a toda amenaza u acto hostil.
El examen de la problemática que entrañaba esta legislación, no impidió concluir en términos positivos. Se puso especial énfasis en resaltar que no constituían obstáculos inamovibles. Podían superarse, o al menos minimizarse, mediante la instauración de medidas que potenciasen la información sobre la utilidad de las declaraciones notariales de sospecha, el establecimiento de obligaciones proporcionales al nivel de riesgo de la operación y adaptadas al ejercicio de la profesión notarial, y una   adecuada protección al declarante.

Los medios: los organismos de autorregulación, las listas de indicios y los programas de formación.
Las distintas intervenciones que siguieron, condujeron el debate al análisis de los medios con que cuenta el notario para la mejor cumplimentación de sus obligaciones.
Fue unánime consideración de que la “soledad” era el peor escenario en que se podía encontrar el notario para el cumplimiento de sus obligaciones. Soledad y distancia frente a las células o unidades de información, cuando limitan su intervención a la recepción de las declaraciones, sin prestar la menor ayuda al declarante. A juicio de la Fiscal alemana, una situación deficitaria de intercambio, información y apoyo  podía influir decisivamente en una menor colaboración notarial.
Tras esta declaración de principios se debatió si la solución había de pasar por la creación de un organismo de autorregulación adaptado a la profesión notarial, permitido por el art. 23 de la tercera Directiva. En la información previa, enviada por cada delegación, se advertía que diferentes países habían optado por su establecimiento, mientas que otros la habían rechazado (Francia, Bélgica). Entre los diferentes organismos instaurados, que responden a modelos bien diversos, destacó la OCP instaurada en España, dentro del Consejo General del Notariado. Su polivalente misión de asistencia al notario, elaboración de procedimientos, análisis y estudio de las declaraciones notariales y control de las operaciones, a través del cruce de datos provenientes de los índices enviados por los notarios, cautivó la atención de los notarios asistentes, así como de las autoridades, por el caudal de información que pone a su servicio.
En general, todos los notariados que disponen de un mecanismo de autorregulación, defendieron las bondades de esta alternativa. Su presencia brinda un apoyo constante al notario y facilita a la profesión el mejor conocimiento y análisis de las operaciones sospechosas. Por otra parte, aumenta el anonimato de las declaraciones, pues la comunicación a las autoridades la hace este organismo, y no directamente el notario. De hecho se destacó como este sistema favorecía las declaraciones, y a tal efecto se puso de relieve que, según resultaba de los datos comunicados por las delegaciones, España es el país que cuenta con un mayor número de declaraciones de sospecha.

"Los profesionales del derecho pasan a constituir agentes cualificados a los que el legislador europeo, sobre todo en las dos últimas Directivas, considera como uno de los pilares básicos  de la lucha contra esta variedad de crimen organizado. Y dentro de las profesiones jurídicas, la función notarial ocupa un lugar preeminente"

Señaló el representante español, Ignacio Gomá, que esta instancia intermedia resulta complementaria de otras obligaciones muy importantes que tienen los notariados europeos caracterizados por una importante vertiente pública, como es el español. Por ejemplo, la remisión a la Administración a través del Consejo General del Notariado del índice único informatizado que supone un inventario de todas las operaciones autorizadas o intervenidas por los notarios y que ya pone en manos de la administración un importante arma para la lucha contra el blanqueo y el fraude fiscal. Este índice, unido al Órgano Centralizado de Prevención, sin duda atemperan la responsabilidad en este tipo de actuaciones del notario español que, básicamente sigue siendo un documentador, permaneciendo por regla general al margen de la arquitectura de las operaciones.
Sin embargo las autoridades de los países que no disponen de instituciones de este tipo, también defendieron su sistema. Argumentaron que estos organismos podían fomentar las declaraciones “objetivas” frente al carácter más espontáneo y subjetivo que tenían las declaraciones comunicadas directamente por los notarios. Se aludió igualmente a que en países, como Francia o Bélgica, las declaraciones también eran muy numerosas pese a no haber órgano autorregulador.
Por eso se concluyó que el sistema de autorregulación no era tan necesario sí las relaciones bilaterales entre los notarios y la unidad de información eran fluidas y fructíferas. Todo dependía de la organización, la tradición y la cultura de cada país.  
A pesar de que la legislación comunitaria no contempla la publicación de índices de operaciones sospechosas, todas las delegaciones manifestaron su utilidad, en tanto permiten reconocer mejor los casos en que hay que efectuar la declaración de sospecha. En todos los países representados existen listas de operaciones sospechosas. Su origen es diverso, pues, según los diferentes casos son elaboradas por las autoridades públicas, por los colegios profesionales o por los órganos de autorregulación. También es diferente su carácter, en algunos sitios meramente indicativo, mientras que en otros llegan a constituir auténticas presunciones legales de sospecha, que obligan a efectuar la declaración. La opinión general de los notarios reunidos es favorable a la existencia de tales listas.
Sin embargo también fueron destacadas sus limitaciones por alguna de las autoridades presentes, especialmente por la belga. Su carácter estático contrasta con la continua evolución que muestran los comportamientos de las redes de blanqueo. Por eso, por parte de algunas autoridades se insistió en que, salvo que fuesen objeto de constante actualización, las listas debían de limitarse a constituir fuente de información para los notarios, que debían, sin embargo, conservar y desarrollar su libertad de apreciación, que era precisamente lo que dotaba de mayor valor a su intervención como parte del dispositivo antiblanqueo.
Finalmente se analizó la utilidad de los programas de formación internos, dentro de cada despacho notarial, juzgándose muy positivamente. No obstante, el intercambio de informaciones sobre este punto, puso de relieve como en los estados en que existe órgano de autorregulación es donde más se han implantado estos programas. Todavía en algunos países están en vías de instaurarlos.
Las palabras finales se destinaron a destacar lo provechoso de la jornada y a insistir en que el diálogo y el intercambio de información entre notarios y autoridades constituía la condición capital para la mayor implicación y efectividad de aquéllos profesionales en esta lucha. Como resumió el Fiscal del Tribunal de Superior Instancia de París, “il faut considérer nos déclarants comme nos partenaires”.
Pese a que el debate fue vivo e intenso, el tema sigue abierto a una mayor profundización. La presidencia de la reunión invitó a que el estudio y la reflexión continúen. Por su parte, la institución organizadora, dentro de su labor técnica de estudio y difusión de la práctica notarial, se comprometió a proseguir esta reflexión en su seno, comenzando por el estudio de los diversos indicadores de indicios comunes  de sospecha y de los programas de formación de los distintos países europeos para colaborar a que el notariado siga siendo un mecanismo de seguridad dentro del marco de un espacio europeo efectivo de libertad, seguridad y justicia.
Esta crónica o relato sobrio de lo que aconteció en Paris, que no pretende  alejarse mucho de lo que podría ser el acta de la reunión, no podía acabar sin hacer  un pequeño, pero sentido, homenaje a las instituciones internacionales del notariado, desde la importante CNUE hasta la modesta ANME, que con su trabajo constante tratan, no sin esfuerzo, de poner en valor, defender y difundir por Europa la profesión notarial.