JOSÉ ARISTÓNICO GARCÍA SÁNCHEZ
Notario honorario

BLANQUEO DE CAPITALES

Dos mesas redondas sugerentes                           

Fueron dos mesas redondas muy animadas y fecundas. Una estaba formada por responsables oficiales de la lucha contra el blanqueo: jueces, fiscales o agentes de policía o de los Bancos Centrales según el organigrama de cada Estado, y otra por representantes de los notariados de las capitales que forman parte de la ANME: Bruselas, Ginebra, Berlín, Viena, Roma, Madrid y Paris.
El debate discurría con agilidad y soltura de un tema a otro, quedando siempre de relieve la inquietud de todos por encontrar la forma de mejor contribuir a erradicar el perverso blanqueo de capitales. Claro está que sin salirse de los parámetros del Estado de derecho, pero procurando al mismo tiempo no poner en riesgo la deontología profesional, es decir sin traspasar los límites que trazan la ética y las leyes no escritas, protección del declarante, proporcionalidad en la pesquisa y guarda del secreto profesional, límites que el legislador no siempre observa.  
Pronto se advirtió que la legislación no es uniforme ni la transposición de directivas ha tenido el mismo ritmo. No todos los países han transpuesto ya la Tercera. Lo han hecho Italia, Austria y Alemania, otros están en vías de hacerlo como Francia.  Suiza -que no forma parte de la CEE- no la transpondrá, y otros, sin trasponerla, han adelantado parte de su contenido en algunas disposiciones secundarias, caso de Bélgica. Y también de España con la Orden de 20 de Septiembre de 2005.
Todos asumen que la Comisión va estrechando el cerco a los profesionales de los que se solicita una contribución más dinámica. Ya no son meros colaboradores, son sujetos obligados, las Directivas los han convertido en verdaderos agentes activos en la lucha contra el blanqueo. La Comisión ya no se conforma con una verificación o informe rutinario. Los profesionales, todos ellos, deben incrementar los medios de verificación y análisis en función del  riesgo que cada operación o cliente comporten.

"La due diligence  en  la obligación de verificar las declaraciones, investigar la identificación del titular o beneficiario real, u obtener información sobre el objetivo final de los otorgantes, solo se puede exigir al notario hasta un  nivel proporcionado al grado de su conocimiento y de los medios de que dispone"

También los notarios, aunque su papel sea meramente documentador, han quedado transformados por la ley en agentes protagonistas de esta lucha. A pesar de su bajo perfil de implicación y conocimiento, se ven abrumados con las nuevas leyes que los llevan a una posición de responsabilidad muy seria. Y ello ha creado, según se advierte en la mesa, una gran inquietud entre los notarios de toda Europa. En la mayoría de los países está tipificado el delito de blanqueo por imprudencia, con la grave consecuencia de que por una sospecha ---que es algo etéreo y a veces subjetivo--- no advertida o no comunicada, el notario puede verse envuelto en un proceso penal. En otro extremo, más precisa pero en el fondo más incorpórea y lábil,  queda la legislación suiza que solo dispone del código penal, pero un código que imputa responsabilidad al profesional y en concreto al notario que no sabe cuando debía saber o no advierte cuando debía advertir o haber advertido, lo que alimenta a un tiempo la discrecionalidad del juzgador y la inquietud del notario.
Surgieron enseguida las observaciones. Porque, salvo en contadas ocasiones y en muy pocos países en que es administrador o inversor de fondos, el notario tiene un  conocimiento muy limitado del fondo de las operaciones de blanqueo, el notario es básicamente un documentador al que solo se le confía lo imprescindible para que cumpla su papel, no participa en la creación de la arquitectura jurídica del fraude. Esto es un hecho que parece obviar el legislador. Y además, como recuerda la delegación de  Alemania, el notario no tiene estructura suficiente ni medios ni hábitos para hacer una pesquisa efectiva, como podrían hacerla los comisarios o mandatarios del Ministerio del Interior o de la banca. Ciertamente, todos coinciden, el notario tiene voluntad y empeño en colaborar en la represión del crimen, pero no es lógico que se le exija, con su estructura rudimentaria y abrumado por la responsabilidad penal en caso de errar en algo tan subjetivo como es la sospecha, el trabajo específico de un policía. Tal cosa puede suponer, advierte la delegación alemana, un enorme retroceso en la seguridad jurídica penal.
Y como suele suceder ante estas objeciones, empiezan a analizarse las diferencias en la legislación de los diferentes estados. Primero en la forma directa o indirecta de hacer las comunicaciones o denuncias al Órgano Central de lucha contra el blanqueo. Parece la posición mas avanzada la de España donde, desde la Orden de 20 de septiembre de 2005, se crea en el Consejo General del Notariado un Órgano Centralizado de Prevención que canaliza, intensifica y refuerza la colaboración de los notarios. Y digo que parece de neta  superioridad, porque en los demás países,  Francia, Bélgica, Alemania, Suiza o Austria, solo se reconoce la comunicación directa del notario al Órgano Central, y a lo más, en alguno como Italia, se prevé un sistema mixto es decir puede denunciarse directamente o a través de la Cámara notarial. En lo que todos coinciden es en que la comunicación se ha de realizar de forma casuística,  nunca informatizada o globalizada, como ocurre en España con el tratamiento que la OCP da al Índice Único de la actividad notarial.
  Nuestro sistema es desde luego más eficaz, lo demuestra empíricamente el  numero de denuncias que los órganos centrales han recibido de los notarios. En Alemania, en cuatro años con la 2ª Directiva, ningún notario ha hecho denuncia alguna por sospecha de blanqueo, y del último año con la 3ª Directiva transpuesta no hay datos. En Austria, donde al estar los notarios en competencia paladina con los abogados, de conocerse las denuncias notariales nadie haría escrituras, solo se contabilizan seis denuncias de profesionales, una de abogado, otra de auditor, otra de agente y tres de notarios. En ambos países, alegan sus delegaciones, casi todas las denuncias proceden de los bancos, cosa lógica, pues en realidad es a su través como se efectúa materialmente el blanqueo. Algo parecido pasa en Italia, aunque en este país entre todos los profesionales suman alrededor de 200 denuncias durante el primer año. En Suiza las comunicaciones de sospecha alcanzan la cifra de 795, por un montante de 600 millones de €, y proceden casi todas ellas de bancos y autoridades extranjeras, no constando si alguna ha surgido de algún profesional. En Bélgica de 3.000 declaraciones, solo 334 corresponden a notarios. La comparación con el sistema español, es abrumadora. De 2005 a 2008 los notarios españoles han remitido a la OCP 1.600 comunicaciones, de las que la OCP ha cursado al órgano central del Banco de España, el Sepblac, 900.

"Hay que tratar de hacer compatible la protección de la confidencialidad con la obligación de colaborar de forma inequívoca en la lucha contra el blanqueo. La delegación alemana recuerda que los notarios no son agentes de la policía judicial, ni son delegados o agentes de la fiscalía"

No cabe duda de que el sistema español presenta frente a los demás ventajas añadidas, como la posibilidad de aplicar programas capaces de cruzar a través del índice Único, la información de todos los notarios, lo que diluye en cierto modo el origen de la comunicación o de la denuncia, a la par que unifica criterios e interpretaciones normativas, etc. Pero aun así no es del todo satisfactorio para el notario, al que no libera de responsabilidad individual si no particulariza la sospecha aunque haya enviado la información general. Y tampoco satisface a los notarios de los demás países de la mesa, por el excesivo sacrificio de atributos que esta masiva cesión de datos supone para la concepción social del notariado.
Es también un punto muy delicado el de la protección del denunciante.  En Suiza tradicionalmente no se admiten denuncias anónimas, quien quiera dar una información o hacer una denuncia debe identificarse, lo que conlleva un riesgo temible para el que las hace dado el modus operandi de quienes practican los blanqueos. Otros países admiten las denuncias anónimas, pero no así las notariales en las que siempre consta la autoría, salvo en Francia donde el notario puede hacerlas con o sin acuse de recibo y remitente. Amarga píldora ésta de la denuncia, decía la delegación de notarios belgas, a quienes alcanza la obligación de denunciar incluso en caso de una simple consulta sospechosa, obligación que sin embargo, lamentan, no alcanza a los abogados.
 Y surge así el gran problema. El notario no es un abogado, es un representante de la ley según repite la delegación belga, el notario no conoce los entresijos de la operación, su conocimiento de los hechos siempre es parcial y anodino, dice la delegación italiana, se le ocultan los detalles, los documentos complementarios y los  propósitos finales de los contratantes, actúa como mero documentador, y lo que a toro pasado adquiere el valor de indicio, a priori y aislado del resto puede no presentar  tal cariz. Esto demuestra –y aquí están todos de acuerdo-- la posición frágil y aislada que, como denunciaba la delegación de Ginebra, suele tener el notario en un proceso de blanqueo.
A pesar de ello, como advierte la delegación italiana, se aplica la misma legislación y de forma indistinta a todos los profesionales, sean juristas o profesionales financieros, bancarios o de seguros, y dentro de las profesiones jurídicas se mide con el mismo rasero de responsabilidad a los abogados que a los notarios cuando el grado de conocimiento que unos y otros tienen de las operaciones es tan diferente.

"El notario no conoce los entresijos de la operación, su conocimiento de los hechos siempre es parcial y anodino, dice la delegación italiana, se le ocultan los detalles, los documentos complementarios y los  propósitos finales de los contratantes, actúa como mero documentador, y lo que a toro pasado adquiere el valor de indicio, a priori y aislado del resto puede no presentar  tal cariz"

La delegación alemana recuerda que los notarios no son agentes de la policía judicial, ni son delegados o agentes de la fiscalía, lo que quizá nos obligue a todos a redefinir y potenciar el papel del notario en la sociedad civil. También afirma que deben primar las normas estatutarias y deontológicas que delimitan el contorno del notario ante los ciudadanos, y que hay que tratar de hacer compatible la protección de la  confidencialidad con la obligación de colaborar de forma inequívoca en la lucha contra el blanqueo. También considera preferible esta delegación que se apruebe un catálogo a nivel europeo de supuestos objetivos susceptibles de estar particularmente vinculados a las operaciones de blanqueo, y que la actuación informadora del notario opere a través de órganos intermedios, colegiales o no, que protejan mejor la confidencialidad de sus declaraciones y denuncias, algo similar al sistema italiano, más flexible, sin llegar al extremo del Índice integral español que sobrepasa las expectativas de la sensibilidad ciudadana.  
 Y quizá sea momento para reflexionar sobre la interesante aportación que hace la delegación italiana del sentido de la proporción. Es preciso aplicar el principio de  proporcionalidad también a la obligación de la colaboración activa de los profesionales. No se puede admitir la inversión de la carga de la prueba de modo que sea el notario el que deba demostrar que puso los medios adecuados para detectar la sospecha. La due diligence  en la obligación de verificar las declaraciones, investigar la identificación del titular o beneficiario real, u obtener información sobre el objetivo final de los otorgantes, solo se puede exigir al notario hasta un nivel proporcionado al grado de su conocimiento y de los medios de que dispone, y debe ser también esta medida la que determine el grado de responsabilidad que a cada profesional, y concretamente al notario, se le puede imputar.
La reflexión final de la delegación española fue que en nuestro país se ha acentuado mucho más que en las demás el aspecto público de la función notarial y hemos creado instrumentos de información, control y comunicación más intensos que en ningún otro, como son el OCP, el adelanto de algunos de los requerimientos de la III  Directiva, la fijación de unos indicadores de blanqueo que permiten objetivizar los casos de sospecha, y sobre todo el Índice Único que remite a las autoridades información integral  de todos los documentos notariales.
No es ese el caso de los demás notariados que, partiendo de que la lucha contra el blanqueo es una  tarea primordialmente de la policía, la fiscalía  y la banca,  a cuyo través se hace materialmente el blanqueo, no han llegado a un grado de implicación tan avanzado. Por ello es difícil de asumir que, como ha ocurrido en Marbella, se aplique a los notarios un rasero desproporcionado, el mismo que a los autores de las tramas o estructuras de blanqueo, sus cómplices o conniventes. El debate, así se acordó, deberá tener continuación. Y debería armonizarse la normativa.