ENRIQUE BRANCÓS NÚÑEZ
Notario de Gerona

FACETAS DE LA CRISIS ECONÓMICA

En los accidentes aéreos, tras la consulta de las cajas negras, suele concluirse que en su origen no hay un único fallo sino una desgraciada concurrencia de ellos que confluyen en el resultado fatal. Algo parecido ha ocurrido con las hipotecas subprime. Desde su germen hasta su final la relajación de los controles económicos, pero también los jurídicos, las ha convertido en un producto defectuoso que una vez titulizado ha terminado siendo lo que Warren Buffet califica de "arma financiera de destrucción masiva".
Obviamente todas las subprime presentan una característica inicial común: los prestatarios no eran solventes. Pero, a partir de este hecho, de carácter exclusivamente económico, es el tratamiento jurídico el que ha posibilitado la catástrofe final. La imprudente relajación de los diferentes instrumentos de seguridad jurídica preventiva ha propiciado el fallo general.
Voy a tratar de interpretar en clave jurídica los distintos pasos, etapas y vicisitudes de este negocio con la intención de demostrar que una oportuna gestión de los riesgos a través de mecanismos jurídicos adecuados hubiese evitado el accidente.
Los preliminares del contrato
Comprende esta fase todo el proceso de busca y captura de los posibles prestatarios hipotecarios por parte de los free lance integrantes de la red comercial externalizada de las entidades de préstamo hipotecario.
La patología es bastante elemental y, por otra parte, fácilmente previsible. En busca del ahorro de costes, de la comodidad y, por qué no de la evitación de responsabilidades, las compañías de crédito hipotecario contrataron intermediarios free lance que cobraban a comisión en función de los préstamos contratados. Muchos actuaron correctamente pero otros muchos rozaron el campo del delito, si no entraron abiertamente en él.
Con o sin aquiescencia de los futuros prestatarios falsificaron declaraciones de bienes, ingresos o situaciones familiares. Ocultaron datos negativos e inventaron otros positivos. Basta con leer en los informes del FBI los indicios de fraude que apuntan. Constituyen un elocuente catálogo:
- los consejos del intermediario para falsificar las solicitudes.
- la petición por parte del intermediario de solicitudes firmadas en blanco.
- la firma de contratos de hipoteca en formularios en blanco.
- el uso exclusivo de un único tasador.
- fijación de comisiones por encima de lo habitual.
- el recurso a las refinanciaciones que requieren un menor análisis de solvencia
- el empleo de adquirentes intermedios para inflar el precio del inmueble.
En suma, las conductas de muchos free lance fué más allá del abuso de confianza para entrar en la falsedad, a veces cómplice y a veces agente.
De ahí derivan muchos interrogantes. ¿Deberán responder también sus comitentes, las entidades de préstamo, por la actuación delictiva o cuando menos imprudente de sus free lance? ¿Acaso una carencia de pagos de hasta dos años no revela una fundada duda sobre la solvencia del prestatario? ¿No será que este plazo alcanzaba para titulizar y traspasar el riesgo del impago futuro? Obviamente la rapidez y la eliminación de controles eran ingredientes clave del negocio. Posiblemente no sería justo obviar el entorno de relajación de las propias compañías prestamistas y su probable sospecha de las irregularidades.  
En esta situación, ¿hasta qué punto podría hablarse de inducción, complicidad o encubrimiento por parte de las entidades prestamistas?  ¿Hasta qué punto el bonus anual les indujo a sus directivos a mantener una actuación desleal hacia las compañías empleadoras? Posiblemente aflorarán casos de todo ello. Y no solo para sancionar a los pobres ninja que, como dijo el propio Presidente George W. Bush, muy probablemente no sabían lo que estaban firmando. En un primer momento los ninja han servido como cortina de humo pero no cabe la menor duda de que no son los únicos responsables.
¿Y qué decir de las tasadoras que cuando el mercado estaba ya parado continuaban manteniendo sus estimaciones? ¿Hasta que punto había consciencia de alterar el precio de las cosas?

"El estancamiento inicial y posterior caída del precio de los inmuebles ha llevado a muchos compradores a abandonar el pago de la hipoteca por entender que en un tiempo relativamente corto estará su alcance adquirir una vivienda mejor por menos precio"

Quede claro que el objeto de toda esta exposición no es la calificación penal de los hechos con arreglo a los tipos y sanciones propios de los EEUU sino la búsqueda de procesos o controles que desincentiven en el futuro tales conductas. Simplemente se trata de constatar que los informes del FBI apuntan a una proliferación considerable de declaraciones de solvencia falsas propiciadas por “prestamistas irresponsables” (George W. Bush dixit). Y cuando se dan con tanta frecuencia conductas rayanas en el delito hay que pensar en un fallo del sistema.
El sistema no previó el total divorcio entre el incentivo -la comisión por la contratación del préstamo- y el fin último perseguido - el reembolso de dicho préstamo- de forma que entre uno y otro casi no guardaban conexión. No se veía la relación entre la actuación de los free lance y las consecuencias o la responsabilidad  por dicha actuación. Nada de inocente había en ello. Los operadores daban por supuesto que el impago sería asumido por los cesionarios finales de las hipotecas. Nadie contaba con el efecto boomerang que acostumbra a resultar de las conductas tramposas.
De hecho, este tipo problemas no se habían dado cuando eran las propias entidades prestamistas las que comercializaban directamente los productos financieros. La externalización tuvo por objeto disminuir los costes pero también la responsabilidad de las entidades prestamistas en un intento de desentenderse de la responsabilidad que finalmente se ha vuelto contra ellas. El sistema falló al no analizar adecuadamente las consecuencias de estos cambios en el día a día del mercado y exigir en consecuencia bien una mayor supervisión, bien mayores garantías en los comercializadores de productos financieros de tanta trascendencia económica.
La norma que conviene extraer es que cualquier supuesto de disociación entre una actuación concreta y su responsabilidad, o al menos sus consecuencias, requiere de medios adicionales de control y garantía. El mercado solamente autorregula las relaciones jurídicas más elementales y, por contra, se pierde en las cadenas de responsabilidad. Ahí queda una enseñanza para el futuro de la que deberán tomar buena nota los “desreguladores”.
Mención especial merecerían las vinculaciones entre empresas de tasación y entidades prestamistas, pero todos conocemos sobradamente la experiencia española. No quiero, pues, extenderme en ello. Todo el mundo lo vio venir menos quien debía. Ahora parece que uno de los remedios propuestos en España consiste en la desvinculación en la medida de lo posible entre unas y otras, de forma que una sola entidad tasadora no pueda concentrar más de un determinado porcentaje de su actividad en un relación a un prestamista concreto. A buenas horas mangas verdes... si es que llegan.
En cualquier caso fue una total imprudencia consolidar los aumentos de precios del sector inmobiliario para tomarlos como suelo para nuevos aumentos en una espiral ascendente que se autoalimentaba. En los EEUU ya se habían vivido cruentas experiencias de descenso en los precios inmobiliarios. También la experiencia de Japón, Reino Unido o Holanda debió haberse tomado en consideración por las tasadoras. Ni siquiera se les ocurrió compensar las tasaciones con coeficientes de riesgo cuando veían aumentar el precio de una misma vivienda en lapsos de tiempo tan cortos. Probablemente pensaran que su responsabilidad se vería atenuada por los favorables ratings con que se calificaban las posteriores titulizaciones. Las empresas de rating pensaban lo mismo pero en sentido inverso. Respecto a las entidades prestadoras tampoco creo que vaya a valer como atenuante su fe en las valoraciones y su esperanza en la constante revalorización de los inmuebles. La idea de la constante revalorización al alza y sin fin repugna al sentido común. Al final uno se da cuenta de que estamos ante un verdadero caso patológico de responsabilidad compartida a las que un tribunal duro aplicaría la solidaridad por imposibilidad de individualización de la responsabilidad...si no fuera porque la dimensión del problema es tan inmensa que el mercado no lo resistiría. Según podemos ver, más que a la responsabilidad solidaria de los causantes se está acudiendo a la socialización de las consecuencias.
La formalización
La inexistencia de documentación auténtica ha provocado otro gran socavón en el mercado hipotecario subprime puesto que ha facilitado la suplantación de personalidad tanto en la compra de viviendas como en la obtención de hipotecas. El informe de FBI se lamenta de que la facilidad de tramitar hipotecas incluso por internet, sin ver al prestatario ha propiciado una forma de estafa bien simple. Un artículo publicado por Terri Cullen en el Wall Street Journal On Line relata como a través de la utilización de una personalidad suplantada los ladrones constituyen préstamos hipotecarios sobre una finca ajena, o incluso llegan a venderla. Y recoge la afirmación de Jim Croft, presidente de Mortgage Asset Research Institute Inc., asegurando que se trata de un problema que va en aumento.
Cita Terri Cullen algunos casos. Parece que las víctimas favoritas son personas de cierta edad, adineradas, con la hipoteca de la vivienda ya pagada y no demasiado atentas al fraude. Se presentan los futuros suplantadores como posibles compradores, o agentes de la propiedad inmobiliaria, preguntan sobre la casa, el préstamo y le arrancan al propietario  sus datos personales. A partir de ahí, una doble vía. Generalmente solicitan un préstamo hipotecario y, como el sistema es tan ágil y poco formalista, tras la correspondiente application, formalizan (o mejor, informalizan) un préstamo, a veces incluso por Internet. En otras ocasiones venden simple y llanamente la finca.
Advierte el artículo periodístico sobre los síntomas por los que el confiado propietario puede llegar a conocer el nuevo destino de la finca. En unas ocasiones llega correo de un banco con el que nunca ha mantenido tratos (por lo que aconseja abrir siempre este tipo de correos). En otras se reciben regalos de bienvenida al barrio por parte de los comercios locales atentos a través del banco o del registro a la llegada de posibles nuevos clientes. Y en las más graves algunos propietarios, al llegar de unas vacaciones, se encuentran instalada a otra familia en la casa.
En el supuesto normal quien pierde su dinero es la compañía prestamista o el desgraciado comprador. El propietario sólo va a perder los gastos de su defensa legal que, por lo que dice el Sr. Croft, no bajan de los 1.000 dólares.
En Identity theft & Mortgage Fraud, un sitio de Internet, se  narra: “Pero cuando la pareja quiso vender su propiedad, descubrieron una chocante e inquietante nueva: su casa había sido vendida. Un personaje desconocido había falsificado sus firmas en un documento de venta comprado en un supermercado y, sin su consentimiento o permiso, se había registrado como verdadero propietario de la finca. Constituyó dos hipotecas sobre la propiedad, recibiendo 62.000 dólares en préstamos, antes de desparecer sin dejar rastro”.
También los sucesivos informes del FBI sobre delitos financieros confirman el incremento de este tipo de delito. Como afirma el investigador Chris E. Mc Goey, citado por el Wall Street Journal: “No hay especial ciencia o misterio en ello puesto que muchos de los procesos se realizan a distancia, sin una verdadera interacción cara a cara, a veces ni se pide el documento de identidad para conceder una hipoteca”

"Al mercado mayorista en que se colocaban los paquetes de hipotecas subprime le llegaba una mercancía que bien podría calificarse de defectuosa: ¿quién debe asumir los defectos, el vendedor o el comprador? ¿cedente o cesionario?"

No es extraño que Robert J. Shiller, profesor de economía en Yale, en su reciente obra “The Suprime solution” publicada por Princeton, entre otras soluciones para prevenir el gigantesco fraude de las hipotecas americanas, proponga: “Otra posible opción sería la de imponer el requisito que cada prestamista hipotecario cuente con la asistencia de un profesional análogo al notario de derecho civil. Tales notarios ejercen en muchos países, aunque no ejercen en los E.E.U.U. En Alemania, por ejemplo, el notario de derecho civil es un profesional jurídico preparado que lee en alta voz e interpreta el contrato y provee asesoramiento legal a ambas partes antes de autentificar sus firmas. Este planteamiento ayuda sobre todo a los que no llegan a obtener un asesoramiento competente y objetivo. La participación de una tal figura designada por el gobierno en el procedimiento del préstamo hipotecario, haría más difícil que prestamistas hipotecarios sin escrúpulos desviaran su clientela hacia abogados complacientes, que no advertirían adecuadamente a los clientes sobre los peligros que asumen”.
Sobran más cometarios para explicar la utilidad y necesidad de nuestra función y de la aparentemente anacrónica presencia física. ¡Qué sabias son a veces las antiguas leyes!
La comercialización mayorista
Al mercado mayorista en que se colocaban los paquetes de hipotecas subprime (mezcladas con otras "prime" para apurar las calificaciones de riesgo) le llegaba una mercancía que bien podría calificarse de defectuosa. La pregunta pasa a ser ahora: ¿quién debe asumir los defectos, el vendedor o el comprador? ¿cedente o cesionario?
La respuesta a esta pregunta enfrenta a dos concepciones  netamente opuestas: la romana y la anglosajona. Como dice Zimmermann, en derecho romano los remedios edilicios proporcionaban una solución justa y equilibrada a los problemas que presentaban ciertas mercancías concretas y determinadas que (i) generalmente eran vendidas en  el mercado (ii) eran claramente  susceptibles de contener defectos que hasta el más diligente comprador hubiera sido incapaz de descubrir a primera vista, y  (iii) eran ofrecidas por personas de dudosa reputación. Sin entrar en la “reputación" de algunos operadores de cuello blanco podemos decir que las acciones equilibradoras, la redhibitoria y la quanti minoris, que trasladaban la merma al terreno del vendedor, figuran aún en nuestra conciencia colectiva. El derecho anglosajón, en cambio, consagró con fuerza el principio caveat emptor. Es el comprador quien debe analizar la mercancía y el vendedor solo responderá si dolosamente ocultó información o se obligó expresamente a responder. Desde luego, si el comprador tuvo medios para conocer los vicios no podrá reclamar del vendedor.
La disparidad en el tratamiento del saneamiento puede deberse a muchas razones, pero probablemente la diferencia de base social justifica la diferente solución. El derecho romano era un derecho por un para los terratenientes, cives romani. A ellos se les protegía, o se protegían, de los comerciantes. Inglaterra por el contrario se hizo grande con el comercio y a quien se protegía era a los comerciantes.
Las tradiciones jurídicas duran siglos. Por ello, cuando los operadores de las titulaciones, los intermediarios financieros norteamericanos, consiguen colocar un paquete de subprime logran  en su argot un jomron, jugada de béisbol que consiste en batear la bola fuera  del campo y correr tranquilamente las bases anotándose todos los puntos.
Obviamente todos los sistemas jurídicos desarrollan mecanismos de pesos y contrapesos. El contrapeso del caveat emptor se hallaba en las aseguradoras y en las compañías de rating. Ni unas ni otras cumplieron debidamente su función, como tampoco lo hicieron las tasadoras inmobiliarias, en el caso de responsabilidad compartida cuantitativamente más costoso de la historia de la humanidad.
Si no fuera por el amargo final la contienda jurídica promete ser interesante. El campo de batalla que relativamente bien definido. La cuestión fundamental consistirá en determinar si el cedente, pese a conocer los defectos de la mercancía, quedaba liberado de toda responsabilidad desde el momento en que se aseguraron las emisiones o desde que se consiguió un determinado rating. Si el cesionario debió ser más diligente o no podía llegar a conocer unos preliminares tan deficientes.
La comercialización minorista
Los paquetes de hipotecas entreverados de subprime fueron adquiridos en gran parte por entidades financieras deseosas de mejorar su rentabilidad con los mayores intereses que ofrecían para así mejorar sus cifras de resultados .... y sus bonus. La triple A cubría las espaldas de los gestores con lo que no era preciso profundizar hasta el detalle. En su descargo podemos pensar que no todos los tramos de aquellos paquetes de deuda resultarán finalmente fallidos, lo que permitirá recuperar parte de la deuda. Por otra parte, muchos revendieron esta deuda a los ahorradores.
Lo más chocante del mercado minorista tal vez sea el conflicto de intereses que se ha tolerado en la comercialización de las titulizaciones. Resulta que un mismo sujeto ha venido siendo gestor y asesor patrimonial de un ahorrador y, al propio tiempo, comisionista en la colocación de los títulos. Con un agravante odioso, cuanto peor es la calidad de la emisión, mayor la comisión por colocarla. De esta forma, convencer al confiado ahorrador para que se haga con unos títulos-basura tiene un merecido premio para el “asesor”. Obviamente el ordenamiento ha establecido unos perfiles de riesgo que éste debe declarar, así como unas obligaciones de información cuyo cumplimiento debe acreditar quien ha intervenido como intermediario en tan asimétrico trato.
Pero tampoco en este terreno ha sido exitosa la previsión legal. Los intermediarios, pulcramente ataviados en traje de vender solvencia, han conseguido que un considerable número de confiadas víctimas hayan perdido los ahorros acumulados con años de trabajo y sacrificio. ¿Algún inversor podrá demostrar que no fue debidamente informado si tiene firmados todos los modelos de descargo de responsabilidades que recogen lo contrario? No obstante, ya estamos viendo como en España algunas de las entidades que se han hecho cargo de derivados garantizados por bancos estadounidenses en situación de insolvencia tienen especial cuidado de que en los contratos de retrocesión se reconozca que se suministró toda la información y que ésta fue debidamente comprendida por los inversores. El detalle evidencia la dificultad existente en cuanto a la consecución del consentimiento informado en este tipo de productos. Dificultad que se ve ensombrecida por la sospecha cuando el informante es comisionista del cedente.
Vistas las consecuencias, queda patente que los sistemas de información por personas vinculadas a una de las partes contratantes, pese a las previsiones legales y a las sanciones asociadas, no se traducen en la transparencia pretendida. Problema que se agrava cuando se trata de productos financieros complejos cuya difícil comprensión deja al ahorrador al albur de su confianza en un intermediario-comisionista-gestor-asesor de patrimonios. Demasiadas teclas. Shiller, en su obra sobre la crisis de las subprime, aparte de invocar a los notarios de derecho civil, propone como solución mejorar la educación financiera de los ciudadanos. Ben Graham, maestro de Warren Bufet, lo simplificaba la solución más todavía: nunca compre un producto financiero que no entienda. Yo, por mi parte, sólo sé acabar este punto trayendo a colación la importancia de nuestro artículo 17 bis de la Ley del Notariado cuando impone al notario la obligación de conseguir precisamente el consentimiento informado en los negocios que autoriza.
Una proyección nacional
El mayor daño, siendo mucho, no deriva solo de la insolvencia del deudor subprime. En buen parte ha sido provocado por el estancamiento inicial y posterior caída del precio de los inmuebles que ha llevado a muchos compradores a abandonar el pago de la hipoteca por entender que en un tiempo relativamente corto estará su alcance adquirir una vivienda mejor por menos precio. Esta vía, que posibilita la legislación norteamericana, ha causado un verdadera sangría. Los impagos han provocado ejecuciones, y estas, a su vez, bajadas de precios  que han estimulado abandonos de vivienda generadores de nuevas ejecuciones, todo en una espiral descendente que todavía no ha encontrado su final.
Con todo, la posibilidad del deudor de renunciar a la finca y a la hipoteca no deja de ser una solución inteligente para compensar asimetrías de información. El prestario que ha confiado en las tasaciones y en las condiciones financieras ofrecidas por el prestamista goza de un derecho de resolución ad nutum que le pone a salvo. Es la facultad de desistimiento o retractación que protege al consumidor en los contratos de consumo, pero a lo grande. Otra cosa son las consecuencias para los demás partícipes de la cadena financiera, que también son consumidores en sentido amplio, y han quedado desprotegidos. Como apuntaba antes, el mercado sólo autorregula las relaciones jurídicas más elementales y, por el contrario, se pierde en las cadenas de responsabilidad.
De todo lo anterior me resulta una duda respecto al futuro del principio de responsabilidad patrimonial universal en relación a las deudas hipotecarias que han contratado en esta última época muchos de los residentes en España. Ya hemos visto que en E.E.U.U. la posibilidad de renunciar a la hipoteca y abandonar la finca funciona como una especie de facultad de retractación sin límite temporal semejante al facultad de desistimiento que protege en algunos casos a nuestros consumidores. No hay tal en España. La consecuencia directa puede ser sangrante. Nuestro principio de responsabilidad patrimonial universal puede dejar gravados a perpetuidad a muchos ciudadanos cuya deuda no quede totalmente saldada tras la ejecución de la hipoteca. Pueden acabar convertidos en insolventes de por vida. El resultado es malo para ellos, pero también para la economía nacional puesto que incidirá negativamente en su capacidad de consumo en el futuro.
La duda estriba en si los tribunales van a aceptar esta solución o por el contrario van a buscar salidas más “a la americana”. El camino no es excesivamente complicado. Gran parte de los prestatarios confiaron en unos valores de tasación emitidos por entidades tasadoras propuestas por las mismas entidades que concedieron los préstamos. Los compradores-prestatarios eran inexpertos y tal vez confiaran en las mismas. A partir de aquí, los principios de responsabilidad, confianza y buena fe pueden dar un juego insospechado. La pregunta que no puedo dejar de hacerme es si el principio de responsabilidad patrimonial universal resistirá tal embate.
Para concluir. En este recorrido juntos por las hipotecas subprime a la luz de la seguridad jurídica preventiva hemos visto numerosos supuestos de  asimetrías de información no resueltas, casos de abierto conflicto de intereses sin previsión o garantía alguna, fallos en la autenticidad de los documentos, falsedad en las declaraciones, ligereza en las evaluaciones de riesgo e insuficiencia en las garantías. Seguramente no se puede hacer peor.
Ahora queda una enorme, costosa y lenta tarea para los Tribunales. Sólo cabe esperar que estén inspirados y que, después del monumental fracaso, empiece a entenderse lo que significa seguridad jurídica preventiva y lo que permite ahorrar.