MATILDE CUENA CASAS
Profesora titular de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid

FACETAS DE LA CRISIS INMOBILIARIA

La grave situación económica por la que atraviesa nuestro país hace que el problema del endeudamiento y la insolvencia familiar se haya convertido, por desgracia, en un tema de máxima actualidad. La crisis económica no sólo está afectando a las empresas que observan cómo la disminución del consumo privado las está abocando a la insolvencia, sino que afecta sobre todo a las familias que son especialmente sensibles a una situación caracterizada por un aumento de la inflación, del paro y de los tipos de interés de los préstamos hipotecarios.
A nadie se le escapan las dificultades que muchas familias encuentran para llegar a fin de mes, principalmente por el excesivo peso que tiene la deuda hipotecaria. Su pasivo exigible es muy superior a su activo, que principalmente está compuesto por su vivienda, que no se revaloriza al ritmo que lo venía haciendo hasta la fecha. Ante esta situación de sobreendeudamiento, y ante la escasa capacidad de ahorro, las familias se quedan sin margen de maniobra para reaccionar ante situaciones inesperadas. Todo ello se produce en un contexto en el que ha cambiado la mentalidad del consumidor cuya actuación hoy se caracteriza por un constante recurso al crédito incluso para la obtención de bienes y servicios no esenciales (por ejemplo, es frecuente el endeudamiento para disfrutar de unas vacaciones) y por un sistema crediticio excesivamente generoso en la concesión de dicho crédito, cuando no rozándose situaciones de concesión abusiva. Precisamente es ésta una de las causas del desastre económico mundial que vivimos. En definitiva, todo ello puede conducir a una generalización de situaciones de insolvencia.

"La Ley no atiende a la naturaleza del crédito, sino que se limita a seguir un criterio subjetivo, lo que lleva a situaciones insólitas"

Estas circunstancias han justificado la oportunidad de la celebración del I Congreso Internacional sobre Endeudamiento del Consumidor e insolvencia familiar que recientemente se ha celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, (directores: Profs. M. Cuena y J. L. Colino) y que ha contado con el apoyo del Ilustre Colegio de Notarios de Madrid. Y es que se hace preciso plantearse qué remedios arbitra nuestro ordenamiento jurídico ante la insolvencia de la persona física.
La Ley Concursal de 9 de julio de 2003 (LC, en lo sucesivo) resulta de aplicación tanto a la insolvencia empresarial como a la de la persona física, habiéndose suprimido la tradicional discriminación de régimen jurídico en función del carácter comerciante o no del deudor. Sin embargo, el de la LC es un régimen pensado para la insolvencia empresarial, en particular, la de personas jurídicas. Llama la atención, no solo que los casos de concursos de personas jurídicas sean muy superiores a los de la persona física , sino el hecho de que en países de nuestro entorno el número de concursos de persona física es muy superior. En nuestro país, de cada 10.000 concursos sólo tres son de persona física y en Europa la media es de 82.
Obsérvese que constantemente me refiero a persona física, con independencia de que lleve a cabo o no una actividad empresarial. Y ello porque creo que es la condición de persona física y no la de persona física consumidora la que necesita de determinadas especialidades de régimen que no se requieren en el caso de las empresas societarias.
Los datos citados invitan a una seria reflexión, pues no cabe concluir a la luz de los mismos que la persona física en nuestro país no tiene problemas de insolvencia. Es evidente que en la práctica real es más frecuente la insolvencia de la persona física, para lo cual basta ver la estadística de embargos. Lo que sucede en España es que ante una situación de sobreendeudamiento e insolvencia, los particulares no están acudiendo al procedimiento que establece la Ley Concursal, aunque teóricamente son destinatarios del mismo. Este es un hecho incontestable. No se acude al proceso concursal porque existe poca cultura concursal en nuestro país, pero es que además, tal proceso maltrata a la persona física. No sólo no contempla las especialidades que requiere el particular, sino que -y esto me parece más grave- éste se ve discriminado negativamente, si se compara con el régimen del que se benefician las empresas societarias.  Esta es una de las conclusiones del congreso al que me acabo de referir. El sistema está diseñado de forma que no son recomendables para la insolvencia del particular, de las familias, los remedios que brinda la LC, que son claramente insuficientes.

"El tratamiento jurídico de la persona física en el marco de la Ley Concursal es absolutamente insuficiente y favorece la exclusión o marginación social del deudor"

Objetivamente, el proceso concursal presenta una serie de ventajas de las que debería beneficiarse también la persona física. En principio, se evita la ejecución forzosa de su patrimonio a través de distintas ejecuciones singulares: la declaración de concurso paraliza (con algunas excepciones) las ejecuciones contra el patrimonio del deudor e impide que se inicien otras. Sin embargo, no se paraliza la ejecución de la hipoteca sobre la vivienda familiar. Como regla, se suspende el devengo de intereses de los créditos, salvo que se trate de créditos hipotecarios. Pero la ventaja más importante se obtiene si se logra un convenio con los acreedores en el que se puede conseguir una quita del 50% de la deuda y un aplazamiento en los pagos que no supere los cinco años. Ello puede suponer un respiro importante para el deudor.
Sin embargo, son muchos los inconvenientes que presenta el concurso de los particulares y uno muy destacado es su excesivo coste económico (que puede rondar los 12.000 euros) derivado de la necesidad de contar con profesionales, a los que hay que sumar los gastos de publicidad. Así mismo se trata de un procedimiento largo (que agrava el coste económico), pues aunque se puede realizar a través de un procedimiento abreviado, su establecimiento es potestativo del juez. También se prevé la posibilidad de un convenio anticipado, pero está condicionado al cumplimiento de importantes requisitos.
Como he señalado, lo grave es que la persona física está discriminada negativamente respecto del tratamiento jurídico de la insolvencia de empresas societarias y esto se aprecia si se analizan algunos aspectos concretos.
1. La primera de estas discriminaciones se produce respecto de la ejecución de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar. El peso excesivo que tiene la deuda hipotecaria en el pasivo de las familias implica que sea ésta precisamente una de las causas generadoras de la insolvencia. Sin embargo, la LC discrimina negativamente a la familia en tanto que, aunque uno de los miembros de la unidad familiar se declare en concurso (pues la familia como tal no puede hacerlo), tal declaración no va a permitir una paralización temporal de la ejecución de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar. La LC sólo permite la paralización de las ejecuciones de garantías reales cuando éstas recaen sobre bienes afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad y ello hasta que se apruebe el convenio o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la fase de liquidación (art. 56 LC). Por lo tanto, si una de las consecuencias más importantes que tiene la declaración de concurso es la paralización de las ejecuciones individuales (art. 55 LC), de manera que los acreedores se incluyan en la masa pasiva del concurso y se proceda a un pago ordenado de las deudas, tal paralización sólo tiene lugar para bien afecto a actividad empresarial por tratarse del soporte material de dicha actividad. 

"Todo ello se produce en un contexto en el que ha cambiado la mentalidad del consumidor cuya actuación hoy se caracteriza por un constante recurso al crédito incluso para la obtención de bienes y servicios no esenciales"

 En cambio, cuando se trata de acreedores hipotecarios cuyo derecho recae sobre la vivienda habitual, es irrelevante el carácter familiar de la misma, el que se trate de un bien básico para la familia, el que el deudor sea o no de buena fe, que su sobreendeudamiento sea pasivo, es decir, provocado por circunstancias exógenas. Si además tenemos en cuenta que el principal activo de la familia es precisamente la vivienda y ésta puede ejecutarse al margen del proceso concursal que no afecta al derecho del acreedor, tal ejecución separada puede perturbar el desarrollo concursal.
En este contexto, hay que tener en cuenta además que la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981 de 25 de marzo de regulación del mercado hipotecario, favorece claramente el endeudamiento de los particulares a través de préstamos hipotecarios, por la vía de ampliaciones de hipoteca o por medio de la creación de nuevas modalidades de hipoteca. Precisamente en relación con la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, don Fernando Gomá Lanzón -Notario de Cebreros- puso de manifiesto en su participación en el congreso, las carencias de dicho texto normativo, que reformó la ley 2/1994 de subrogación de préstamos hipotecarios, y la trascendencia de dicha reforma en la solución o agravamiento de la situación de insolvencia del deudor. Antes de dicha reforma -continúa Gomá Lanzón- "el deudor que quería cambiar de banco podía hacerlo sin que el banco inicial pudiera impedirlo, es decir, la última palabra la tenía el deudor. Con la ley de 2007, el derecho del banco inicial a enervar la subrogación es absoluto: él decide si retiene al deudor o si le deja marchar. Ello supone un claro retroceso de las facultades de los consumidores. Hay que tener en cuenta además que el cambiarse de banco puede no ser un mero traslado de la hipoteca, sino que puede ser determinante para que una persona caiga o no en estado de insolvencia presente o futura, porque el segundo banco quizá le conceda una ampliación del préstamo, una línea de crédito, una financiación para otros miembros de la familia, o, simplemente una mayor tolerancia ante los retrasos o impagos. Por ello una propuesta sería volver a reformar la norma para establecer de manera clara el derecho del deudor a cambiarse de entidad si esa es su voluntad". Como se puede apreciar, el maltrato jurídico que reciben las familias no se centra exclusivamente en el trato que se dispensa en la LC a la paralización de la hipoteca, sino que se extiende a otras normas del sistema que tampoco ayudan en absoluto a que el particular tenga fácil la resolución de sus problemas financieros.
2. Otro terreno en el que, a mi juicio, la persona física está injustificadamente discriminada respecto de la persona jurídica se refiere a los efectos de la conclusión del concurso a que se refiere el art. 178 LC, respecto de los créditos no satisfechos en el procedimiento concursal. En él no se acoge ninguno de los dos sistemas actualmente vigentes referentes al expediente de liberación de deudas: "la nueva oportunidad" (o fresh Start), típica del Derecho anglosajón, ni el sistema de la condonación de la deuda pendiente (Restschuldbefreiung) propio de la Ley de insolvencia alemana, figuras pensadas para las personas físicas, pues no tiene sentido para las personas jurídicas que se liquidan en el procedimiento de insolvencia, lo que provoca su extinción y con ella la del remanente de la deuda pendiente.
Cuando de persona física se trata, el deudor concursado continúa respondiendo de la parte no satisfecha en el procedimiento concursal. No se admite la liberación de deudas, siendo en este punto igual tratado el deudor honesto, de buena fe, que el que no lo es. A diferencia de lo que sucede con la persona jurídica, si se trata de deudor persona física, dado que ésta no puede "disolverse" (si se muere se declarará en concurso la herencia, art. 1.2 LC), es responsable del pago de los créditos restantes, pudiendo los acreedores iniciar ejecuciones singulares y decretar la reapertura del concurso de deudor persona natural dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del mismo (art. 179 LC). Se produce el fenómeno que la doctrina alemana denominó "torre del deudor" (Schuldturm), expresión con la que se declara que el deudor queda de por vida -y aún después- encerrado en una torre y sin posibilidades de volver a llevar una existencia digna.
Ante esta situación, poco interés van a tener los acreedores en llegar a un convenio con el acreedor, pues concluido el proceso concursal, pueden iniciar de nuevo ejecuciones singulares. De esta manera, poco ha conseguido el concursado: no ha logrado parar la hipoteca, tampoco paró el devengo de intereses de préstamo hipotecario; ha gastado dinero en publicidad y profesionales y el resultado probablemente será la liquidación de su patrimonio, viéndose afectado por el pasivo pendiente.
3. Hay que tener en cuenta, además, que ese deudor, preso del proceso de ejecución colectiva, puede estar casado. Por ejemplo, si una persona casada en régimen de gananciales es declarada en concurso, además de sus bienes privativos del cónyuge deudor, todos los bienes gananciales pasan a formar parte de la masa activa del concurso cuando deban responder de las obligaciones del concursado. Si esto sucede (lo que ocurrirá siempre pues los bienes gananciales responden de las deudas gananciales contraídas por el deudor concursado y subsidiariamente de las deudas privativas), el cónyuge del concursado puede pedir la disolución del régimen de gananciales, el cual se liquidará "de forma coordinada con lo que resulte del convenio o liquidación del concurso" (art. 77 LC). Por lo tanto, bienes que no pertenecen exclusivamente al deudor forman parte de la masa activa. Si tenemos en cuenta las normas del Código Civil en materia de activo de la sociedad de gananciales, el cónyuge del concursado puede ver cómo sus ingresos de trabajo pasan a formar parte de la masa activa de su cónyuge. Para evitarlo, deberá instar la disolución del régimen, y si lo hace, no hay forma de saber cómo puede el cónyuge del concursado defender sus derechos sobre los bienes comunes sobre los que ostenta una cotitularidad y no un simple derecho de crédito. El sistema está diseñado de manera que la insolvencia de uno de los cónyuges acabe desembocando en una insolvencia familiar. Y también hay que destacar que los acreedores gananciales que lo son del cónyuge del concursado van a perder su garantía sobre los gananciales que, debido al zafarrancho patrimonial del concursado, pasan casi por arte de magia a atender sólo las deudas de éste, y ello porque la LC, prescindiendo de toda la normativa civil en materia de régimen económico matrimonial, si bien ordena la inclusión de todos los gananciales en la masa activa, excluye de la masa pasiva a los acreedores gananciales que contrataron con el cónyuge del concursado. Estos acreedores sólo podrán cobrar del patrimonio privativo del cónyuge del concursado, cuya situación es dramática, aunque no haya tenido nada que ver con la insolvencia de su consorte.
En definitiva, el tratamiento jurídico de la persona física en el marco de la Ley Concursal es absolutamente insuficiente y favorece la exclusión o marginación social del deudor. Piénsese que, además, la LC impide que el deudor en dificultades pueda recurrir a la familia para solventar su situación. Si lo hace, los créditos generado por miembros de su familia que le socorran tendrán la consideración de créditos subordinados. La Ley no atiende a la naturaleza del crédito, sino que se limita a seguir un criterio subjetivo, lo que lleva a situaciones insólitas, como por ejemplo, que tenga la consideración de crédito subordinado el que ostenta el cónyuge que lo fue durante los dos años anteriores a la declaración de concurso y que tras un proceso de divorcio en este intervalo temporal, sea acreedor del deudor concursado por una pensión compensatoria fijada judicialmente. Por lo tanto, no me limito a condenar una regulación deficiente de la insolvencia de la persona física, sino que voy más allá, ésta es maltratada.