FERNANDO GOMÁ LANZÓN
Notario de Cebreros (Ávila)

FACETAS DE LA CRISIS ECONÓMICA

El objeto de este trabajo es referirme a posibles medidas protectoras del deudor persona física cuando aún se encuentra en la fase preconcursal, pero entendida esta fase en el sentido que les indico a continuación.
Como es sabido, el artículo 2 de la ley concursal 22/2003 establece como presupuesto objetivo del deudor su estado de insolvencia, es decir, el que no pueda cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Pero, a continuación, añade que esta insolvencia podrá ser actual o inminente. La insolvencia que llama inminente es aquella en la que se encuentra el deudor que no ha dejado de cumplir sus obligaciones aún, cuando se prevea que dejará de hacerlo en el futuro. En conclusión, una persona que se encuentra en este momento al corriente de todas las obligaciones puede ser en realidad, en el sentido que le da la ley, un deudor insolvente.
Cuando una persona cae en insolvencia, aunque sea inminente, la ley le obliga a solicitar él mismo la declaración de concurso. Si no lo hace, la pueden pedir sus acreedores, y además, según la ley orgánica 8/2003 para la reforma concursal, en cualquier declaración de concurso el juez puede adoptar medidas extraordinarias, como son la intervención de las comunicaciones del deudor, el deber de residencia del deudor persona natural en la población de su domicilio, el arresto domiciliario o incluso la entrada en el domicilio del deudor y su registro. Todo ello, desde luego, sujeto a los principios de idoneidad y proporcionalidad.

"Una propuesta sería aprobar normas para exigir transparencia de inicio respecto de qué gestoría va a tramitar, en qué consiste esta tramitación, qué responsabilidad asume la misma, y cuánto va a costar, incluyendo esta información dentro de la oferta hipotecaria"

Pero pongamos un ejemplo concreto. Un trabajador de una multinacional que se encuentre inmerso en uno de los ahora frecuentes expedientes de regulación de empleo, que supiera que va a ser despedido en plazo breve y que como consecuencia de ello va a dejar de cumplir sus obligaciones, se encuentra según la ley concursal ya en este momento en fase de concurso, debería pedir su declaración de concurso o podrían reclamarla sus acreedores, los cuales están legitimados para incluso llegar a instar al juez la adopción de las medidas antes indicadas.
Quizá todo esto es algo exagerado, pero lo que a mi entender demuestra es que una futura -y creo que necesaria- ley de sobreendeudamiento que regule más matizadamente a como lo hace la ley concursal la insolvencia de las personas físicas debería también comprender en su regulación la verdadera fase preconcursal, que es, ni más ni menos, la situación de normalidad, en la que el deudor es solvente y no tiene problemas ni presentes ni previsibles para pagar. Esta ley debería proceder a examinar y contrastar multitud de normas de muy diversa naturaleza que se refieren a la protección al consumidor, y en caso de que se concluya que no están dando los resultados adecuados, proceder a modificarla. Tendría que ser, en definitiva, una ley con muchas disposiciones adicionales.
Veamos a continuación algunas propuestas de contenido para estas disposiciones adicionales, de las muy variadas que se podrían hacer.
a) Las subrogaciones de hipotecas: como es conocido, la ley 2/1994 estableció un mecanismo que permitía al deudor hipotecario cambiar de banco su hipoteca, trasladándola a la entidad financiera que le ofrecía mejores condiciones. Esta ley es una de las peores redactadas del ordenamiento jurídico español -probablemente por las tensiones que precedieron a su alumbramiento- pero produjo grandes beneficios en el mercado de hipotecas. Durante los años siguientes al de su entrada en vigor se realizaron muchísimas subrogaciones de bancos y también hubo muchas rebajas hipotecarias concedidas por los propios bancos que tenían la hipoteca, rebajas que indudablemente no se hubieran ni ofertado si no existiera la amenaza de que el deudor se pudiera cambiar a otro banco. Se fomentó la competencia, se dio voz y voto al cliente bancario, y fue causa, en parte, de la famosa "guerra de las hipotecas".
Esta ley ha sido modificada por otra, la 41/2007, llamada comúnmente de reforma del mercado hipotecario, la cual, en su preámbulo dice que dos de sus líneas de acción son la eliminación de los obstáculos a la oferta de nuevos productos y la mejora de los instrumentos de financiación.
Sin embargo, se puede decir que el contenido de la norma en materias de subrogaciones produce el efecto exactamente contrario al pretendido; es decir, no elimina sino que crea obstáculos a la oferta de nuevos productos, y no mejora, sino que empeora, los instrumentos de financiación.
Antes de la ley de 2007, el deudor, por su propia voluntad y aunque el primer banco no quisiera, podía cambiarse de entidad financiera, puesto que no estaba obligado a formalizar novación con el primer banco, incluso aunque éste hiciera una oferta mejor en términos económicos que el segundo. El deudor era quien decidía si se quedaba o si se iba.
Después de esta ley, el banco tiene un derecho absoluto a enervar la subrogación si iguala la oferta del segundo banco, incluso aunque el deudor quiera irse a la otra entidad financiera. El banco se queda con las hipotecas que quiere y deja marchar las que a él no le convienen. Ello supone un claro retroceso de las facultades de los consumidores.
En la práctica, la ley viene a minusvalorar los servicios que ofrece a la banca, puesto que los reduce a una institución para dar y recibir dinero, pero lo curioso es que esa minusvaloración es en beneficio de la propia institución bancaria. Hay que tener en cuenta además que el cambiarse de banco puede no significar un mero traslado de la hipoteca, sino que puede ser determinante para que una persona caiga o no en estado de insolvencia presente o futura, porque el segundo banco quizá le conceda una ampliación del préstamo, una línea de crédito, una financiación para otros miembros de la familia, o, simplemente una mayor tolerancia o más dinamismo en las soluciones ante los retrasos o impagos.
Por ello una propuesta clara sería volver a reformar la norma para establecer de manera clara el derecho del deudor a cambiarse de entidad si esa es su voluntad, sin que el banco pueda impedir legalmente esta subrogación.
b) La certificación de saldo: en el proceso subrogatorio indicado en el punto anterior existe una fase que consiste en que el segundo banco solicita del primero el certificado de saldo (en el que consta la parte de préstamo, intereses y comisiones que adeuda el cliente y que el banco puede proporcionar muy fácilmente).  
Pues bien, aunque les parezca sorprendente, la ley 2/1994 permite al banco negarse a entregar este documento sin dar ninguna razón para ello. El no ofrecer estos datos no es indiferente, puesto que si no se entrega el certificado se ocasionan retrasos y molestias al deudor, se obliga al segundo banco a calcular bajo su responsabilidad la cantidad debida, e, incluso, para mayor sorpresa, al deudor le resulta más oneroso cambiarse de entidad puesto que hay unos trámites que se deben verificar cuando no hay certificado que no son necesarios si este documento es entregado.

"La determinación de qué cláusulas son abusivas se hace en primer lugar por un sistema de lista que el legislador incluye en la norma y en segundo lugar por la declaración judicial como abusiva de una determinada cláusula"

Desde luego, si en vez de tratarse de un precepto aprobado en las Cortes, esta norma fuera una condición general de contratación de cualquier contrato bancario, una estipulación que permitiera a una entidad financiera elegir si proporciona o no a su cliente una información tan básica como saber cuánto le adeuda, sin dar ninguna explicación para su negativa ni tener ninguna responsabilidad, y que esa negativa además encareciera la operación subrogatoria, sería una cláusula abusiva de libro.
Por todo lo expuesto, la segunda propuesta es establecer como obligatoria la entrega de este certificado de saldo por parte de las entidades financieras.
c) Cláusulas abusivas: El ordenamiento jurídico establece un sistema de protección frente a las posibles cláusulas abusivas que se encuentren en las condiciones generales de contratación (CGC) basado en dos leyes: la de Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo texto refundido es de 2007 y la de Condiciones Generales de Contratación, que data de 1998.
La determinación de qué cláusulas son abusivas se hace en primer lugar por un sistema de lista que el legislador incluye en la norma y en segundo lugar por la declaración judicial como abusiva de una determinada cláusula.
Este sistema -es mi opinión- no ha funcionado correctamente hasta el día de hoy, y puede por ello decirse que hoy muchas posibles cláusulas abusivas permanecen impunemente en contratos con CGC. Ello implica sin duda una situación insatisfactoria para el consumidor, máxime en épocas como ésta de crisis, y en la que existe una multiplicidad de productos financieros o de otro tipo, muy variables y cambiantes en sus condiciones.
La lista legal de ejemplos de cláusulas abusivas es, salvo excepciones, genérica (declara por ejemplo nulas las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, pero no proporciona un criterio para saber cuándo hay esa desproporción, que tendría que ser apreciada por el juez), y por tanto no es directamente aplicable.
Por su parte, la impugnación judicial para su anulación requiere que sea el propio consumidor el que pleitee contra la entidad corriendo con los gastos de abogado y procurador y con la posibilidad de una condena en costas, y todo para eliminar una cláusula que aparece en multitud de contratos iguales. Es evidente la razón de que esta vía no haya tenido ningún éxito.
Cabría también acudir a la llamada acción colectiva de cesación, pero, por una parte, no está claro que con ella se pueda obtener directamente la nulidad de la cláusula porque la ley no lo dice de modo expreso (aunque yo creo que sí), lo que quizá haya desanimado a los legitimados para ejercerla (aparte de los costes que también tiene), y en cuanto al ministerio fiscal, que también está legitimado, necesita en principio un impulso externo para actuar que parece que no se produce.
Consecuencia de todo ello es que, por ejemplo, en el registro central de condiciones generales de contratación, no existe inscrita ninguna sentencia de anulación por ser abusiva de una CGC incluida en los préstamos hipotecarios, a pesar de que hay ejemplos claros de condiciones hipotecarias abusivas.
Y, finalmente también está el problema de que, según indica el mismo registro, se cree que los juzgados no comunican a los registros correspondientes las sentencias de anulación que hayan podido dictarse, con lo que estos no pueden publicar su contenido.
Se estima necesario, en definitiva, revitalizar o repensar el sistema.
Una vía podría ser el que la ley permitira al consumidor acudir al arbitraje en vez de al juzgado, y podría preverse una convalidación judicial posterior para que tuviera efectos generales.
Y otra manera sería implicar más a notarios y registradores en ello. Son las dos únicas profesiones jurídicas mencionadas explícitamente en la ley 7/1998, de condiciones generales de contratación, para establecer, entre otras cosas, que no se autorizarán o inscribirán documentos que contengan cláusulas declaradas nulas por abusivas por sentencia firme que conste inscrita en el registro de condiciones generales.
La propuesta consistiría en incluirles de manera expresa no únicamente en la fase posterior de control sino también en la fase inicial, como impulsores del expediente de declaración de nulidad por abusiva de una cláusula de forma que si en el curso normal de su actividad como profesionales sospechan del carácter abusivo de una concreta redacción contractual, podría preverse una comunicación en tal sentido al ministerio fiscal, para que es su caso ejercitara la acción que estime oportuna.
Muchas de las cláusulas bancarias dudosas podrían ser combatidas con un sistema tan sencillo, que además no impide ni entorpece el tráfico jurídico, porque las escrituras se autorizarían e inscribirían sin más, a la espera del resultado en su caso, del procedimiento iniciado.
Pero, al mismo tiempo, en escrituras, pólizas e inscripciones podría hacerse constar, a los efectos de general información, que el profesional correspondiente ha procedido a remitir esta información al ministerio fiscal, e incluso el estado del procedimiento que en su caso se inicie y el resultado final de todo ello.
Además, como son dos profesiones cumplidoras, las sentencias en la que ellos hubieran intervenido inicialmente se trasladarían a los diversos registros con mucha eficacia.
d) Gestorías: Por gestión posterior de las escrituras entendemos básicamente su tramitación posterior a su autorización en las oficinas de hacienda y los registros.
Cuando hay documentos bancarios -hipotecas, novaciones, subrogaciones- esta labor la realizan gestorías determinadas por los propios bancos, con las siguientes características:
- Es excluyente: el deudor no puede tramitar personalmente.
- Es obligatoria: el deudor no puede tampoco elegir la gestoría sino que es la establecida por el banco de manera imperativa, hasta el punto de que si el deudor se negara a aceptar esta elección, no se le concedería el préstamo.
- Comprende en muchas ocasiones escrituras en las que no interviene el banco, como las compraventas previas a una hipoteca.
- Los costes no está regulados ni se suele informar al deudor de los mismos con carácter previo, y suelen ser bastante elevados y abonados por anticipado.
Aunque continuamente se habla, en el tema de las hipotecas de los consumidores, de limitaciones para los bancos, de rebajas de impuestos e incluso arancelarias, y de diversas medidas como el aumento gratuito del plazo o los aplazamientos temporales de cuotas, nunca se menciona en el ámbito político o mediático este apartado de la gestión, que se encuentra en una especie de limbo jurídico y económico frente al consumidor.
No cabe argumentar para ello que el asunto de la gestión de documentos está sujeto al libre mercado y que debe regularse por sí mismo, porque lo que realmente constituye es un monopolio vinculado a cada banco, funciona exactamente como un servicio más del propio banco y debe ser controlado para evitar excesos en perjuicio del consumidor.
La propuesta sería aprobar normas para exigir transparencia de inicio respecto de qué gestoría va a tramitar, en qué consiste esta tramitación, qué responsabilidad asume la misma, y cuánto va a costar, incluyendo esta información dentro de la oferta hipotecaria. Y también fomentar una competencia ahora inexistente y que considero adecuada para ajustar las tarifas.
e) Formación y responsabilidad: el que una persona física caiga en sobreendeudamiento y sea necesario finalmente el concurso supone que ha incumplido con su comportamiento en sus relaciones con otras personas, sus acreedores, los cuales van a tener que verse envueltos en una serie de molestias e inconvenientes que pueden llegar hasta a no poder cobrar aquello a lo que legítimamente tienen derecho. Es decir, el deudor concursado o sobreendeudado al que hay que ayudar ha fallado a la sociedad, que tenía la expectativa de que iba a cumplir de manera adecuada aquello a lo que se comprometió voluntariamente. Y esto, con independencia de si es completa culpa suya el haber llegado a esa situación, o solo en parte, por imprevisión, mala gestión, mala suerte, etc.
Por todo ello, la propuesta es que para que el sobreendeudado pueda volver a recuperar todas sus capacidades civiles tenga que pasar de forma obligatoria por un proceso de reciclaje (que puede ser algo muy variado: cursos de información, entrevistas con los profesionales que corresponda en cada caso, reglas de consumo futuro, etc).
De cualquier modo, y para finalizar, también tendría que abordarse con seriedad la cuestión de la educación del consumidor, potenciando el consumo racional y equilibrado desde la misma escuela.