MANUEL ATIENZA
Catedrático de filosofía del Derecho en la Universidad de Alicante

¿Es posible que haya buenas razones para oponerse a la defensa de una causa justa? Si uno se formula esa pregunta fijándose en el reciente y famosísimo auto del juez Garzón,  parecería que tendría que contestar que sí. Pues, sin duda, condenar las atrocidades franquistas y dar satisfacción a los familiares de las víctimas de la represión constituye un objetivo justo. Y, sin embargo, el auto en cuestión, en el que el juez se declara competente para instruir una serie de denuncias por más de cien mil desapariciones forzadas ocurridas bajo la sublevación militar y durante los primeros años de la dictadura franquista (hasta diciembre de 1951), es, en mi opinión, indefendible.
La base de la argumentación del juez Garzón consiste en calificar los hechos denunciados por diversas asociaciones ciudadanas como “un delito permanente de detención ilegal... en el marco de crímenes contra la humanidad”. Esa figura híbrida y de contornos algo imprecisos le permite sortear los diversos obstáculos jurídicos (él los llama “escollos”) que parecerían existir en el caso. Así, frente a la objeción de que estaría aplicando un tipo penal (el de delito “contra la humanidad”) de manera retroactiva, puesto que su introducción en el Derecho español es muy reciente (por tanto, muy posterior a los hechos perseguidos), el juez opone fundamentalmente que las conductas de detención ilegal sin dar razón del paradero ya constituían delito de acuerdo con el Código penal de la República. Y como, en su opinión, esas conductas “siguen cometiéndose en la actualidad, dada su naturaleza de delitos permanentes”, tampoco cabría hablar de prescripción. Por razones parecidas, tampoco sería de aplicación al caso la Ley de Amnistía de 1977: porque los delitos contra la humanidad son imprescriptibles, de manera que una ley (incluso una ley democrática) que pretenda borrarlos sería nula de pleno Derecho; y, sobre todo, porque “la acción se sigue produciendo hasta el día de la fecha y, por ende, después de las leyes de amnistía”. En fin, aunque el juez reconoce que él no sería competente en relación con las detenciones ilegales, sí que tendría competencia sobre un delito conexo, el delito contra Altos Órganos de la Nación (incluido en el Código penal de la República) que habrían cometido los sublevados del 36 e instigadores de la serie de acciones que constituyen un crimen contra la humanidad.

"El modelo de juez del Estado de Derecho no es simplemente el de alguien que posee la virtud del valor y del sentido de la justicia, sino el de quien une a ello la cualidad de la prudencia, de la modestia y de la autorrestricción"

Pues bien, aparte de otros muchos argumentos que pueden darse para rechazar la pretensión del juez Garzón (y expuestos con sobriedad y solidez por el fiscal del caso), hay uno que a mí me parece particularmente contundente: si para sostener una determinada tesis (la competencia del juez para instruir la causa) es necesario aceptar una teoría de la acción tan extraña como la que parece suscribirse en el auto, no hay más remedio que concluir que la tesis en cuestión es inaceptable. Pues lo irrazonable no cabe dentro del Derecho. En efecto, ¿tiene algún sentido afirmar que las conductas de detenciones ilegales (sucedidas antes de finales de 1951) siguen cometiéndose todavía hoy? ¿Alguien puede entender que Franco y el resto de los sublevados del 36 sigan hoy realizando acciones delictivas (o sea, acciones intencionales; no que sigan produciéndose consecuencias de acciones suyas realizadas en el pasado)? ¿Y cómo se puede detener (o seguir deteniendo) a personas de las que se sabe con certeza que están muertas (razón por la cual el juez ha ordenado que se exhumen sus restos)? ¿No supone todo ello una concepción mágica del actuar humano que, lisa y llanamente, es irracional?   
Sorprende por ello que personas no sólo razonables, sino reconocidamente inteligentes, hayan dado en defender el auto en cuestión. Por ejemplo, Josep Ramoneda, en  Garzón, la derecha y el franquismo (EL PAÍS de 21 de octubre) reconoce que “sin duda, la actuación de Garzón...es discutible desde un punto de vista jurídico”. Pero luego, continúa el resto del artículo analizando los argumentos en pro y en contra de la acción de Garzón, como si no se tratara de una actuación jurídica (judicial, por más señas), sino de una iniciativa política. Y, naturalmente, no es lo mismo. Al día siguiente, el mismo periódico publica un artículo de Jordi Gracia (Franco, en los calabozos de la conciencia) en el que se justifica el auto de Garzón no por “su capacidad operativa para hacer...justicia”, sino por su valor simbólico: “el juez Garzón ha entendido útil esa iniciativa...para fortalecer simbólicamente la asediada interpretación racional y más justa del origen de la guerra y el aplastamiento de la Victoria”. Pero, ¿acaso puede ser esa la finalidad de un auto judicial? ¿No hay alguna diferencia entre el papel del juez (en cuanto juez) y el del crítico social o el del político? Y, en fin, un conocido penalista, Joan Queralt (Al final justicia, en EL PAÍS de 29 de octubre), no tiene empacho en afirmar que a la acción de Garzón “[s]e opone, en primer término la competencia; pero, a fin de cuentas, es irrelevante” (porque si no fuera competente Garzón, lo serían otros jueces). A lo que cualquiera replicaría: ¿cómo va a ser eso irrelevante para enjuiciar el auto de Garzón si la parte dispositiva del mismo consiste precisamente en declararse competente?
Soy, naturalmente, consciente de que la explicación de lo que acabo de calificar como extraño se encuentra, simplemente, en el hecho de que los tres articulistas están haciendo una lectura más bien política que jurídica del auto. Pero eso es lo que hace, me parece a mí, que incurran en una falacia, la ignoratio elenchi, a la que, según Aristóteles, podrían reducirse todas las otras. O sea, lo que –según creo- se trata aquí de refutar o de justificar no es si la acción de condenar los crímenes del franquismo y de procurar dar satisfacción a las víctimas es o no justa, sino si está o no justificado que eso lo haga un juez penal en las circunstancias concretas de este caso. Con ello se disuelve, por cierto, la aparente paradoja con la que empezaba este artículo: seguramente nunca hay buenas razones para oponerse a una causa justa, pero puede haberlas para oponerse a una cierta manera de defender una causa justa.
Supongo que algún lector pensará que la posición que aquí defiendo (la misma, me parece, que la del fiscal del caso y la de dos de los columnistas a los que más admiro: Miguel Ángel Aguilar y Javier Pradera) supone la asunción de lo que suele llamarse formalismo jurídico. Pero no es así. Simplemente, se trata de reivindicar lo que parece constituir el núcleo del Estado de Derecho: el gobierno de las leyes (en este caso, la Ley de Amnistía de 1977 y la reciente de la Memoria Histórica)  frente al de los hombres. No puede negarse al juez Garzón el mérito (compartido quizás con la también famosa “astucia de la razón” hegeliana) de haber hecho contribuciones de extraordinario valor en la lucha por el Derecho y por la justicia en España y en el mundo. Pero la justicia a la que tiene que aspirar un juez es una justicia limitada: la que cabe en el Derecho; el papel de los jueces en el sistema jurídico no es el mismo que el de los abogados, o el de las partes en un proceso, y, por ello, los primeros no pueden adoptar en relación con el Derecho una actitud puramente estratégica, instrumental. El modelo de juez del Estado de Derecho no es simplemente el de alguien que posee la virtud del valor y del sentido de la justicia, sino el de quien une a ello la cualidad de la prudencia, de la modestia y de la autorrestricción. Quienes hoy defienden el auto del juez Garzón harían bien en pensar en las consecuencias que puede tener a la larga el que los jueces (y no sólo los jueces de cierta orientación ideológica: el activismo judicial no es sólo de izquierdas) se consideren por encima de las leyes.