Conferencia dictada por Víctor Garrido de Palma, Notario de Madrid

La Ley 41/2003 y el sistema protector del Código Civil
La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, además de regular el patrimonio especialmente protegido y el contrato de alimentos, permite que el testador pueda gravar con una sustitución fideicomisaria la legítima estricta si es para beneficiar a un hijo o descendiente judicialmente incapacitado; reforma el  artículo 831 del Código Civil con objeto de una nueva figura de protección indirecta de los discapaces. Y regula la autotutela: “la posibilidad de una persona capaz de obrar de adoptar las disposiciones que estime convenientes en previsión de su propia futura incapacitación, la cual puede ser especialmente importante en el caso de enfermedades degenerativas”  (cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor, precisa el artículo 223 reformado). Complemento de esta es la reforma del artículo 1732 del Código Civil, con objeto de establecer que: “la incapacitación judicial del mandante sobrevenida al otorgamiento del mandato, no sea causa de extinción de éste cuando el mandante haya dispuesto su continuación a pesar de la incapacitación, y ello sin perjuicio de que dicha extinción pueda ser acordada por el juez al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia  del tutor” (“o el mandato se hubiera dado -completa el artículo 1732- para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste”).

"El Notario es “el amigo de las familias” y dentro de ellas de los miembros más necesitados de protección. La institución brinda múltiples ocasiones que trato en la presente conferencia, los poderes preventivos para demostrarlo"

El mandato preventivo de protección
El mandato puesto al servicio de la protección de los incapaces y celebrado preventivamente por ellos ha sido considerado desde hace tiempo como una necesidad ante la realidad social.
El Derecho español se ha adelantado: en la reforma de la Ley 2003, publicada en el año dedicado a la protección de la discapacidad, modifica el artículo 1732 del Código Civil, sin más controles que el mínimo que el precepto establece; no se modifica la regulación de la tutela y de la curatela, y se completa la reforma con un conjunto de medidas protectoras: la autotutela, el documento de voluntades previas o anticipadas (Ley 41/2002) y otras a las que he aludido anteriormente.
Si a lo apuntado se añade la regulación específica de algunas Autonomías, parece evidente la necesidad de poner orden en los instrumentos protectores, poner de manifiesto el calado problemático existente, sobre todo ante el mandato preventivo  ex artículo 1732 y poner de relieve la importancia de la actuación notarial en el ámbito de la protección de las personas con discapacidad.

El objeto del mandato de protección. Es necesario distinguir:
Mandato de protección. Autotutela. Documento de instrucciones previas o voluntades anticipadas.
El enclave regulador -artículo 1732 en sede de mandato- es claro y es criticable: si el propósito negocial, la causa final del mandato es la protección del incapaz, lo que debería es ponerse el acento en que constituya un instrumento protector, como lo han hecho otras legislaciones. En cuanto a la Autotutela, a diferencia del mandato preventivo, constituye un negocio jurídico unilateral, con declaración de voluntad no recepticia (su eficacia no depende de que se ponga en conocimiento del Juez  y del nombrado tutor).
El objeto del mandato de protección: ante el Código Civil, si leemos el artículo 1709: <<se obliga el mandatario a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra>>, podría pensarse que en el mandato de protección cabe prever lo que abarque y signifique, en todos los órdenes y ámbitos, la protección futura del mandante  (incluso post mortem, respecto al cadáver y órganos del cuerpo llegado su fallecimiento).

"La deficiente regulación legal constituye sin duda un reto para el Notariado: brinda una actuación de servicio público que hemos de atender con el sentido de responsabilidad inherente a nuestra función"

No convence lo expuesto anteriormente: estamos en sede contractual (artículo 1254) y el mandato es el prototipo de contrato de gestión. ¿Con qué amplitud?. En el mandato el mandatario sustituye al mandante en sus asuntos e intereses dentro de la esfera de la posible actividad del mismo.
Precisado lo anterior, la concreción del contenido del mandato ha de partir de la premisa de que la gestión del mandatario, en lo que representación admita, ha de ceñirse al ámbito patrimonial o económico pero a la vez la prestación del mandatario es susceptible de abarcar actuaciones patrimoniales que no consistan en negocios sensu stricto: puede tratarse también de servicios tanto en sentido jurídico como en sentido material.
El documento de instrucciones previas puede tener amplio contenido, pero siempre ceñido a los cuidados y tratamientos de salud.
El párrafo segundo del artículo 223 permite que se utilice un único documento notarial para regular las distintas previsiones de futuro, pero ello no justifica que el jurista mezcle, sin distinguir, las varias posibilidades de autoprevisión que ofrece la  ley, ante todo porque cada figura protectora tiene su propio régimen jurídico y está pensada para aspectos diferentes, si bien todos ellos confluyen en la misma dirección.
Cuestión distinta es si el legislador debería unificar funciones y contenido protector en el mandato preventivo.
El contenido del mandato ante el Código Civil. Explicado lo anterior: la regulación legal del contrato de mandato no se ajusta in toto al mandato de protección. Estas notas del diseño legal obligan a una necesaria labor de previsión reguladora en el contrato de mandato de protección: carácter personalísimo de la actuación del mandatario, posible sustitución o no, subapoderamiento o no señalamiento detallado de instrucciones, rendición de cuentas, provisión de fondos al mandatario, exigibilidad del cumplimiento de obligaciones y responsabilidades, indemnización por los daños que la gestión pueda al mandatario producir, pago de la retribución estipulada, planteamiento de la posible renuncia del mandatario y de la revocación del mandato cuando el mandante devenga incapaz; la ratificación de lo hecho con extralimitación…….

La forma del mandato de protección
A juicio del conferenciante la aplicación del reformado artículo 223 es clara: <<podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor>>. Profundizando en esta afirmación, puede afirmarse
Primero. El poder de  protección tiene por objeto prever la gestión patrimonial del que en el futuro puede devenir incapaz.
La dicción empleada por el artículo 223 incluye los poderes de protección, por su redacción general y abierta. Y es que su expresión omnicomprensiva abarca todo instrumento protector: el mandato, el documento de instrucciones previas y la autotutela.
Si en la doctrina hay acuerdo al poner de manifiesto las ventajas de la escritura pública y el 223 existe, el ponente no entiende por qué hay que seguir insistiendo en el sistema de libertad de forma de la regulación legal del mandato.
Segundo. Deben los contratantes “llenar la forma de la escritura pública” (dicción del art. 1279), para que contenga la regulación detallada del contrato de mandato de protección y como colofón del mismo el poder preventivo con las facultades “ad hoc”.
Tercero.- Como ya se ha expuesto: .... “o en un documento diferente al poder, si se quiere que éste funcione con una mayor agilidad práctica y sin provocar problemas de interpretación”. A juicio del conferenciante en el mandato representativo de protección el entramado contractual no debe subyacer: recójase en la escritura y repósense las facultades del mandatario.
Y es que la deficiente regulación legal constituye sin duda un reto para el Notariado: brinda una actuación de servicio público que hemos de atender con el sentido de responsabilidad inherente a nuestra función; consustancial a la imprescindible labor de asesoramiento profesional a cada supuesto real y sus circunstancias específicas.

Publicidad de los poderes de protección
Si al tratar de la forma se ha partido del artículo 223, párrafo segundo, en tema de publicidad hay que considerar ante todo el párrafo tercero: <<los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado >>.
El fondo de la discusión se centra en la aplicación o no del repetido artículo 223: Forma y publicidad, medios para lograr la seguridad jurídica, inter partes, y respecto a terceros, tienen en la citada norma, su expresión clara.
1. No se debe negar que ante la regulación legal se produce la sensación de falta de seguridad. De un lado la parquedad del 1732 exige del jurista adoptar las medidas de control y protección para el que las necesita; por otro el 223, por su redacción general, no es extraño que en el sentir de parte de la doctrina se considere no aplicable. Pero a juicio del ponente en la publicidad de los poderes preventivos hay que considerar su necesaria aplicación.
2. Podría entenderse que si se incumple el precepto y se llega a la declaración judicial de incapacitación, para que el poder no se convierta en una “patente de corso”, ha quedado automáticamente revocado o ineficaz desde la incapacitación; a juicio del ponente, lo evidente es que la omisión notarial origina responsabilidad.
3. La seguridad jurídica preventiva lleva a entender que el artículo 223 es aplicable en sede de publicidad de los poderes de protección. La deficiente regulación legal constituye un claro reto para el Notariado: hay que superarlo y el señalado ahora es el camino idóneo, acorde con nuestra función.

En tema de revocación del mandato
El artículo 1732 del Código establece la revocación como causa extintiva, pero si el mandante pierde la capacidad natural y el procedimiento judicial para nombrar tutor no ha comenzado, el poder preventivo se convierte en irrevocable de facto; al menos, tal posibilidad es innegable.
La previsión del mandante estableciendo quien va a tener la facultad revocatoria evitará el peligro expuesto. En el caso concreto de que sean dos o más personas las que lo hayan otorgado, la previsión de la posibilidad revocatoria total por cualquiera de los otorgantes, es importante considerarla.
Si el mandante es judicialmente incapacitado, el 1732 permite: de un lado, que el Juez de por terminado el mandato, pero no necesariamente al constituirse el organismo tutelar, pues como medida preventiva puede antes acordar su extinción. De otro, a instancia del tutor, posteriormente puede el Juez darlo por concluido.

"La concreción del contenido del mandato por mor del artículo 1732 del Código Civil, en sede del contrato de mandato, ha de partir de la premisa de que la gestión del mandatario ha de ceñirse al ámbito patrimonial o económico pero a la vez es susceptible de abarcar actuaciones patrimoniales que no consistan en negocios sensu stricto"

La renuncia del mandatario
La aplicación del régimen legal del mandato (artículos 1736 y 1737) permite que, el mandatario renuncie al mandato poniéndolo en conocimiento del mandante; ¿y si éste es incapaz?. Y le exige, que continúe su gestión hasta que el mandante tome las disposiciones necesarias, con la inevitable pregunta anterior a formular.
La previsión de la posible sustitución del mandatario o la designación de varios solidaria, indistinta, es de necesaria atención ante lo expuesto. El que en este caso concreto se diga que no puede renunciar libremente o se considere que el renunciante debe ponerlo en conocimiento del Juez o incluso que en el mandato se haya pactado la irrenunciabilidad, constituyen enfoques y soluciones a considerar, pero ¿satisfacen ante la posibilidad fáctica de que el apoderado deje de hecho de continuar desempeñando el mandato, alegue o no “el grave detrimento” que le acarrea?. Ante ello, la designación de sustituto o de varios apoderados indistintos y un efectivo control familiar constituyen cautelas y medios de previsión absolutamente convenientes.

Mandato de inmediatos efectos, con cláusula de continuidad caso de incapacidad
El mandato de protección es factible preverlo para el caso de futura ineptitud del poderdante potencialmente transitoria, reversible; y desde luego es posible concertarlo con proyección duradera, irreversible en principio, así cuando el Alzheimer, la demencia senil, la enfermedad degenerativa, empiezan a presentar síntomas claros en el diagnóstico.
Como se apuntó, la idea que guía la celebración del mandato de protección puede contemplar que la disminución progresiva de capacidad natural llegue a la falta o ausencia total e incluso culmine en la incapacitación judicial. Esta puede  promoverla  el mismo poderdante, pero también ese paso -en principio- definitivo, puede quedar plasmado en un poder, que calificado doctrinalmente de pretutelar establece que el apoderado está facultado para iniciar el procedimiento de incapacitación judicial si necesario fuera; incluso el mismo apoderado puede ser designado tutor (autotutela).
Pero es posible, y frecuentemente acaece, sobre todo si lo hace factible el entorno familiar del mandante, que al apoderado se le faculte sin condicionamiento de futuro de tener que promover, caso necesario, la incapacitación judicial. Estamos entonces ante un apoderamiento que trata de suplir a la tutela. Es un poder preventivo con proyección y finalidad  paratutelar.
En situaciones tales, si al apoderado se le dan amplias facultades patrimoniales, la confianza en él depositada ha de asegurarse con el adecuado control y fiscalización, plasmado en la escritura pública ad hoc.

Mandato en previsión de la futura perdida de capacidad apreciada conforme a lo dispuesto por el mandante
El segundo inciso del párrafo regulador de la no-extinción del mandato en el artículo 1732 así  lo establece: “...el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste”. Estamos ante el “poder ad cautelam” o de ultra-actividad, alternativa a la incapacitación judicial e instrumento de protección a destacar en las fases iniciales de enfermedades degenerativas como el Alzheimer y otras demencias.
El abuso del poder por el apoderado exige las previsiones ya expuestas y obrantes en el contrato de mandato. La posibilidad de un mandante que pueda ser víctima de presiones o engaños de terceros es factible por mucho control familiar y diligencia del apoderado que existan. De ahí que la actuación notarial, el control preventivo que supone, debe evitar todo atisbo de perjuicio al que protección jurídica necesita.
Quién constata y cómo aun la pérdida de facultades que supone la puesta en funcionamiento del poder. El momento a quo del poder “ad cautelam” ha de disponerlo el mandante, conforme al citado artículo 1732. Mínima previsión legal que hace que la doctrina, en general, ponga de manifiesto la importancia de la función notarial en esta delicada materia.

Mandato para cuando se dicte sentencia de incapacitación. El poder de autoprotección
Conviene precisar que el mandato de autoprotección no es confundible con la Autotutela, ni siquiera hay que considerarlo superfluo, ante la posibilidad de ésta. Distinto es que la confluencia-interferencia de mandatario -tutor- curador en su caso, pueda llevar a que temprano o tarde la previsión del 1732 produzca su efecto extintivo; o no lo produzca.
Existencia de apoderado de autoprotección y de tutor.
1. Ambos pueden haber sido designados por el mandante: el apoderado para la gestión de sus asuntos patrimoniales, incluyendo facultades de disposición de bienes y derechos, y por medio de la Autotutela un tutor personal encargado del cuidado de su persona, salud y bienestar.
Este acudir a las posibilidades que la Ley de 2003 brinda hoy, supone el mayor ejercicio de previsión y el más operativo, partiendo de la premisa de que existe incapacitación judicial; y es que aúna la agilidad del mandato con la protección integral de la persona que la tutela dispensa.
2. También hay que considerar la existencia de un poder de protección y a la vez un tutor nombrado por el Juez para que ejerza las funciones no previstas en el mandato de protección (“las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor”, dice el artículo 227 en el supuesto del disponente de bienes a título gratuito).
Tanto en el primero como en este segundo caso, los ámbitos competenciales, bien delimitados, permiten la actuación independiente de ambos y las decisiones que a los dos conciernan conjuntamente, así tendrán que tomarlas.
3. Es factible que el interesado haya previsto el mandato de protección y para  el caso de incapacitación judicial que sea el mandatario su tutor (Autotutela). Así acaece con frecuencia, pero hay una pregunta a formular: ¿es posible y hacedero que se prevea que la actuación, con las funciones propias de cada cargo, recaigan en la misma persona, coexistiendo simultáneamente ambas?. A juicio del ponente, la figura del mandato preventivo basado en la autonomía de la voluntad y la del tutor con el régimen legal imperativo y de intervención judicial son muy difícilmente armonizables en una sola persona: el potencial conflicto de intereses (piénsese en la inaplicación del último inciso del 1732) y la regulación legal de obligaciones y responsabilidad del tutor lleva a considerar inconveniente tal posibilidad, máxime cuando sus hipotéticas ventajas se consiguen sin duda acudiendo a uno de los dos supuestos que acabo de estudiar.
En definitiva, si con la Autotutela lo que se quiere es que el mandatario de protección sea en su caso el tutor, la designación es de todo punto conveniente que se realice de modo que el mandato preventivo quede por la incapacitación sin efecto. De ser otra la voluntad del mandante medítese en el momento oportuno lo que he apuntado hasta aquí.

"El mandato puesto al servicio de la protección de los incapaces y celebrado preventivamente por ellos ha sido considerado desde hace tiempo como una necesidad ante la realidad social"

4. El supuesto de mandato especial. Si el apoderado lo ha sido para gestionar determinados asuntos patrimoniales, negocios concretos o para la gestión y dirección de la empresa individual del incapacitado y el Juez, al nombrar tutor, considera que el mandato debe subsistir para que cumpla los objetivos concretos del mismo, la actuación del mandatario, ceñida a ellos. Sin perjuicio de ello, a juicio del ponente, es de aplicación lo que puesto de relieve con anterioridad respecto al deber-derecho del tutor de recibir la información adecuada del mandatario ad hoc y en su caso causalizar lo que el inciso último del 1732 establece.

Apoderamientos entre cónyuges y tutela
La administración y disposición de los bienes gananciales se transfiere por ministerio de la Ley al cónyuge que sea tutor -o representante legal- de su consorte (artículo 1387). Para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente, necesitará autorización judicial.
Con lo que se produce una dualidad de regímenes de aplicación concurrente: para los bienes gananciales y respecto a los privativos del incapacitado; cada patrimonio con sus reglas propias, lo que resulta ciertamente complicado y no ha dejado de ser objeto de crítica doctrinal.
Caso de que existan poderes preventivos otorgados entre los cónyuges. Habrá que distinguir supuestos.
1. Si ha sido incapacitado un cónyuge y el consorte es a la vez su tutor (“se preferirá al cónyuge que conviva con el tutelado en defecto del designado por éste, conforme al artículo 233”; así lo dispone el 234. 1º y 2º, pudiendo excepcionalmente el Juez alterar el orden si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere) el poder otorgado en su favor contemplando el supuesto de incapacitación puede ser extinguido o no por el Juez, conforme a lo que el artículo 1732 posibilita.
2. Pero el consorte apoderado puede no haber sido nombrado tutor de su cónyuge. Supuesto complejo que posiblemente hará que el Juez decida la extinción del mandato. Téngase en cuenta que con el paso del tiempo el cónyuge apoderado puede no reunir ya las condiciones físicas o mentales adecuadas o en otro orden se ha podido deteriorar la convivencia conyugal
Poder preventivo a favor de un tercero y nombramiento de tutor al cónyuge de incapacitado. Son frecuentes los poderes preventivos a un hijo-hijos, así como los conferidos a quien por sus condiciones profesionales, experiencia y competencia empresarial... se considera especialmente cualificado para gestionar la actividad profesional o empresarial del que luego es declarado incapacitado. Lo que acaece es que si es éste el caso real su complejidad es innegable: nos encontramos ante la aplicación del 1387 respecto al cónyuge tutor del incapacitado y a un apoderado preventivo designado y con competencias concretas e incluso con la posible previsión de que en lo que afecte a éstas el 1387 no sea de aplicación. ¿Cuál puede ser la respuesta adecuada?.
El juez decidirá lo más conveniente en beneficio del tutelado, pero téngase en cuenta que si el supuesto real es el señalado de apoderado con facultades profesionales, empresariales o comerciales ad hoc, la especialidad del caso debe llevar a alterar la aplicación sin más del citado artículo 1387 en lo que pueda suponer dificultad para la continuidad de la empresa, la actividad comercial o empresarial.

El mandato de protección dentro del sistema jurídico en favor del discapaz
Llegados a este punto es necesario preguntarse sobre la posibilidad o no de la armonización y aplicación pacífica y segura de los distintos medios e instrumentos legales protectores del discapaz: puesto de manifiesto que el tratamiento por el legislador del mandato de protección con funciones de gestión patrimonial y no con el carácter de potencial institución de guarda y protección total hace que además de aquél alrededor del discapaz giren: el documento de instrucciones previas, las figuras de la autotutela y también de la autocuratela; la guarda de hecho, así como la figura del administrador del patrimonio especialmente protegido. Todo ello con la incapacitación judicial como fondo y posible final.
La falta de reposo del legislador, no previendo estadios intermedios de protección con la necesaria profundidad hace que resalte significativamente la importancia de la función notarial, de la seguridad jurídica preventiva al servicio de la protección de los discapaces a la vista de cada caso real concreto.
En aras de todo ello se ha efectuado el presente estudio. En el año 1982 en la conferencia que pronunció en este mismo Colegio Notarial sobre “El reconocimiento de hijos”, terminaba afirmando que el Notario es “el amigo de las familias” y que la institución y su problemática brindan múltiples ocasiones para demostrarlo. Al terminar su intervención, lo repitió y precisó: sí, y dentro de ellas del que esté más necesitado de protección.