FRANCISCO CALDERÓN ÁLVAREZ
Notario de Madrid

SOBRE SU CARÁCTER VINCULANTE

El carácter vinculante  de las Instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado,  vuelve a estar hoy de actualidad, no tanto por la Sentencia dictada por la sección sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de  5 de noviembre de 2.008, que después comentaremos, sino sobre todo por la desmesurada reacción (una vez más) que dicha decisión ha provocado en  sectores minoritarios del colectivo registral, más preocupados por aprovechar cualquier oportunidad que los Tribunales le brindan de zaherir al equipo dirigente actual de lo que ellos llaman “la otrora prestigiosa Dirección General”, que de hacer una reflexión mesurada y serena de los diferentes fallos judiciales que se van sucediendo, tanto en el orden contencioso-administrativo, como en la jurisdicción civil. Y sostengo que la reacción es exagerada, por cuanto, aún reconociendo que en el origen de la cuestión planteada hay razones para la reflexión doctrinal y desapasionada sobre el alcance de las competencias de nuestro Centro Directivo sobre las funciones notarial y registral y de que el recurso de casación nunca debió de plantearse por la Administración, lo cierto es que la cuestión de fondo subyacente, el carácter vinculante o no que para los Registradores ( lo mismo podría predicarse para los Notarios) tiene, en el ejercicio de su función pública, las Instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, ya había sido aclarada y rectificada por la Administración en el  recurso de alzada.

"Los Registradores, al igual que nos ocurre a los Notarios, en cuanto funcionarios públicos, estamos sujetos a la jerarquía administrativa de la Dirección General de los Registros y del Notariado"

El conflicto del que hablamos tuvo su origen en la Instrucción de la Dirección General de fecha 12 de diciembre de 2.000, la cual, en contestación a varias consultas formuladas, trató de resolver las dudas interpretativas que se cernían sobre el artículo 86 de la Ley Hipotecaria (caducidad de las anotaciones preventivas de embargo) en la nueva redacción dada al mismo por la Disposición Final Novena de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil. Presentado por un grupo de Registradores recurso de alzada fundado en que la Instrucción imponía criterios apriorísticos en materias sujetas a calificación – cuestiones vedadas a la consulta por el artículo 273 de la LH-  el Subsecretario del Ministerio, por Resolución de 2 de marzo de 2.001, aunque formalmente desestima el recurso, de facto lo estima parcialmente “rehaciendo” el contenido de la Instrucción, reconociendo que sus criterios no son vinculantes, fijando la finalidad y alcance interpretativo o aclaratorio de la resolución, que no puede invadir ni condicionar el exclusivo ámbito de la calificación registral ni la independencia en su ejercicio. Sin embargo, solicitada por los recurrentes la publicación de la resolución del recurso de alzada en el BOE, de la misma forma que lo había sido la Instrucción ahora aclarada, su denegación acarreó el correspondiente recurso ante los Tribunales. En primera instancia, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de la sección sexta de la Sala de los Contencioso Administrativo de 23 de febrero de 2.004, determina que admitido por la Administración que sus criterios no son vinculantes, quedaba sin objeto la pretensión principal de los actores (anular la Instrucción). Sin embargo, acoge su segunda pretensión y ordena la publicación de la resolución del Subsecretario, por cuanto a juicio del alto Tribunal, no se trataba de publicar una resolución a un recurso de alzada- lo cual ciertamente no está obligada a hacer la Administración- sino del alcance de una Instrucción anterior que fue publicada y ahora se corrige, se concreta o, al menos, se aclara, lo que viene impuesto por los principios de publicidad y seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución Española). Pues bien, siendo tan claros los pronunciamientos de esa sentencia, la Administración que tan inteligentemente había reaccionado al resolver el recurso de alzada, adopta ahora en fase de recurso de casación, la decisión del “sostenella y no enmendalla”, lo que ha provocado la sentencia del Tribunal Supremo a que aludíamos al principio de este artículo, en la que además de desestimar el recurso, se condena en costas a la Administración, dando con ello una nueva oportunidad a los instalados en “la barricada” para, aprovechando el comentario a la sentencia, atacar todo el sistema.

"La Dirección General puede únicamente dictar instrucciones y circulares,  con ese alcance organizativo o funcional y con eficacia ad intra"

Los Registradores, al igual que nos ocurre a los Notarios, en cuanto funcionarios públicos, estamos sujetos a la jerarquía administrativa de la Dirección General de los Registros y del Notariado y en función de la obediencia propia e inherente a tal relación de supremacía, estamos obligados a obedecer los criterios de actuación que se contengan en las instrucciones o circulares que emanen de nuestro Centro Directivo. Sin embargo, esa afirmación que cobra todo su sentido cuando la instrucción recae sobre materias que afecten a la organización y funcionamiento de las Notarías y Registros, debe matizarse cuando las cuestiones que trata de regular o simplemente aclarar o interpretar, afectan a la prestación de las funciones notarial y registral, las cuales legalmente se desempeñan en régimen de absoluta independencia funcional (cfr. Arts. 18, 99 y 273 LH y artículo 1 del Reglamento Notarial).
De acuerdo con ese principio, los artículos 70 y 313.3 del Reglamento Notarial y los artículos 260.3 y 273 de la Ley Hipotecaria, atribuyen a la Dirección General, competencia para dictar resoluciones (pueden revestir también carácter de circulares o instrucciones) que aclaren  las dudas o consultas que les dirijan los Notarios y Registradores - acerca de la aplicación, inteligencia y ejecución de las legislaciones notarial e hipotecaria, siempre que esas consultas versen sobre materias que tengan que ver con la organización y/o funcionamiento de las Notarías y Registros-, pero en ningún caso,  pueden resolver (por esta vía), al menos con una carácter vinculante, cuestiones jurídicas que están sometidas al control notarial de legalidad o a la calificación registral .  Por tanto, sea con base en los preceptos enunciados o simplemente en la genérica potestad instructora que a la Administración reconoce el artículo 21.2 de la Ley 30/1992, la Dirección General puede únicamente dictar instrucciones y circulares,  con ese alcance organizativo o funcional y con eficacia ad intra.
Sin embargo, la realidad de los últimos diez o doce años, es que la Dirección General, con fundamento en la competencia que le han ido reconociendo sucesivamente los diferentes Reales Decretos reguladores de la estructura orgánica básica del Ministerio de Justicia, para la evacuación de consultas relacionadas con las funciones notarial y registral (artículo 4.1 del RD 1474/2000,  artículo 4e) del Real Decreto 1475/2004 de 18 de junio y  artículo 7e) del Real Decreto 1125/2008 de 4 de julio), ha ido  alumbrando Resoluciones, Resoluciones-Circulares o Instrucciones, que rebasando claramente aquellos límites, han pasado a  convertirse en disposiciones con eficacia ad extra. En ellas, se llega incluso, en ocasiones, a innovar el ordenamiento jurídico, introduciendo requisitos no previstos expresamente por las normas que,  los funcionarios – en este caso Notarios y Registradores- van a exigir en última instancia a los ciudadanos (vgr. Acta Notarial de depósito del Libro del Edificio impuesto por la Resolución-Circular de 26 de julio de 2.007). Por otra parte, dada su naturaleza administrativa, sólo pueden ser impugnadas -y por tanto controladas- ante la jurisdicción contencioso-administrativa (con la discusión, además, de si son recurribles directamente o solo a través de los actos singulares derivados de su aplicación) y no por la jurisdicción civil que sería la propia por razón de la materia.

"En ellas, se llega incluso, en ocasiones, a innovar el ordenamiento jurídico, introduciendo requisitos no previstos expresamente por las normas"

Esa forma de proceder, obedece sin duda al ejercicio legítimo de una competencia reglamentaria y al intento, a través de ella, de  orientar a Notarios y Registradores en la interpretación del ordenamiento jurídico, anticipando la probable resolución de futuros recursos. Pero, precisamente por esta última circunstancia, la DG debiera ser más restrictiva en la utilización de esa vía o, al menos, cuando la utiliza, no darle apariencia de disposición general con su publicación en el BOE, o en última instancia, si opta por publicarla, explicitar en ella su carácter meramente orientativo, interpretativo o aclaratorio y por ende su carácter no vinculante. Con esa forma de actuar, respetará escrupulosamente el marco regulador querido por el legislador, que ha reservado ese carácter vinculante a las resoluciones relativas a consultas realizadas por el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles  respecto de aquellos actos o negocios susceptibles de inscripción en cualquiera de los Registros (art. 103 de la Ley 24/2001) y  a las resoluciones que decidan los recursos interpuestos contra las calificaciones negativas registrales (art. 327.10 de la LH), al tiempo que evitará darle argumentos a la crítica de los militantes antisistema.
Con el reconocimiento expreso de esa vinculación, lo que se ha pretendido, no es sino volver a aquellos tiempos en que sin necesidad de ese recordatorio legal, la doctrina que emanaba de las resoluciones de la Dirección General (la mal llamada jurisprudencia registral) servían de “guía” en la prestación de las funciones notarial y registral,  de suerte que cuando el Notario documentaba un determinado acto o negocio en idéntica forma a la que lo había sido en el supuesto ya decidido por una resolución anterior, los otorgantes tendrían la certidumbre de que aquél accedería al Registro (predictibilidad). En ese esquema, como también acontece en el actual, el Notario, de acuerdo con la voluntad de las partes, gozaba de total libertad para documentar la misma transmisión o negocio, desde otros planteamientos legales totalmente diferentes y, el Registrador  para, en ese caso, calificarlo con absoluta independencia funcional. Pero lo que no era pensable, es que ante supuestos con planteamientos idénticos a los ya resueltos, las respuestas en los diferentes Registros fueran diferentes.
 A esa disfunción, que tanto daño acarreaba a la credibilidad del sistema de seguridad jurídica preventiva, se llegó a mi juicio, a través de un lento y machacón proceso doctrinal, al cual paradójicamente contribuyó la propia Dirección General (debe ser ésta sin duda a la que se refiere ese sector registral minoritario, como aquella que gozaba de ese prestigio señero), al proclamar que “la actividad pública registral, se aproxima, en sentido material, a la jurisdicción voluntaria”, y que los Registradores “como los Jueces”, no estaban sujetos en sus funciones al principio de jerarquía para enjuiciar el caso, sino que gozan de independencia en su calificación (Resolución de 26 de junio de 1.986), o que el acto de calificación, podría acarrear para el Registrador responsabilidad civil, pero nunca la disciplinaria aunque se apartara de criterios anteriores, no sólo de otros Registradores, sino incluso de los propios (resolución de 5 de febrero de 1.988) o, en fin, que la notificación de la calificación desfavorable, partía de la presencia del presentante en la oficina del Registro, al cual, puesto que el Registrador podía optar por llevar a cabo la notificación de forma oral, se le imponía “la carga de estar alerta a las determinaciones del Registrador“(Resoluciones de 10 de enero y 20 de mayo de 2.000).  Si a esto le unimos la lentitud en la resolución de los recursos y  la necesidad de los contratantes de lograr, por necesidades del tráfico, la inscripción inmediata de sus títulos, la consecuencia inexorable no podía ser otra que el plegamiento a los criterios expresados por el Registrador en su nota de calificación, lo que sin duda volvía a reforzar la hipérbole.   

"Somos funcionarios públicos a los que el Estado ha delegado el control de legalidad, y como consecuencia, las primeras leyes que debemos cumplir con escrupulosidad son aquellas dirigidas a regular nuestra función, aquellas que fijan “las reglas del juego”"

Para instaurar un sistema más equilibrado y razonable, es para lo que el legislador, a través de la Ley 24/2001, introduce en el procedimiento registral garantías propias del procedimiento administrativo (motivación de la calificación, notificación, plazos, etc), al tiempo que proclama el carácter vinculante tanto de las resoluciones a consultas evacuadas por el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores (art. 103), como de las resoluciones que  pusieran fin a un recurso sobre una concreta calificación negativa,  posibilitando así la instauración de unos criterios (doctrina) que serán de obligado cumplimiento desde que se publique en el BOE hasta que sea anulada por los Tribunales de Justicia por sentencia firme (art. 327 LH). Sin embargo, el esquema así diseñado, lejos de contar con el acatamiento general derivado del respeto al principio de legalidad que es exigible de todos los funcionarios, se encontró desde el principio, con la oposición abierta de un reducido grupo de registradores, que arropados en ocasiones por la propia corporación y amparados en otras, en ciertas vacilaciones iniciales del legislador (leyes 53/2002 y 62/2003), condujo a veces a situaciones de auténtica insumisión que, reprimidas por la vía disciplinaria (ex. Art. 313.B.k) LH), vuelven a retroalimentar el victimismo, dando lugar a la situación en la que hoy nos encontramos.
Rebus sic stantibus, mi consideración final es muy simple, consiste en proclamar algo obvio que sin embargo algunos parecen haber olvidado: somos funcionarios públicos a los que el Estado ha delegado el control de legalidad de todos aquellos actos que autorizamos y registramos, y como lógica consecuencia, las primeras leyes que debemos cumplir con absoluta escrupulosidad son aquellas dirigidas a regular nuestra función, aquellas que fijan “las reglas del juego”. Nos podrán gustar más o menos, o no estar en absoluto de acuerdo con ellas, pero mientras estén vigentes, sólo podemos acatarlas y promover su reforma por el sistema legalmente establecido.