MANUEL ATIENZA
Catedrático de Filosofia del Derecho en la Universidad de Alicante

POLÉMICA SOCIAL SOBRE EL ABORTO

Hace aproximadamente un cuarto de siglo hubo en España una considerable polémica a propósito de la ley que despenalizaba determinados supuestos de aborto. La Iglesia organizó una verdadera cruzada en su contra y el partido conservador entonces en la oposición llevó el proyecto de ley ante el Tribunal Constitucional, el cual, en lo esencial, vino a decir lo siguiente. El "todos tienen derecho a la vida" del art. 15 de la Constitución debe entenderse en el sentido de que el nasciturus no es titular de ese derecho fundamental, aunque constituya un bien jurídico que debe ser protegido. Esa protección, sin embargo, aunque pueda incluir la utilización de normas penales, tiene un carácter limitado, en el sentido de que pueden surgir conflictos graves en los que debe procederse a ponderar ese bien con otros valores como la dignidad, la autonomía o la intimidad. El Tribunal considera que los tres supuestos introducidos por el proyecto de ley (el aborto terapéutico, el aborto ético "por causa de violación" y el aborto eugenésico) son, en principio, constitucionales. Pero, a partir de ahí, pasa a preguntarse si la regulación en cuestión, en sus detalles, garantiza suficientemente el resultado de la ponderación de bienes y derechos.
La respuesta es afirmativa en el caso del aborto ético, y negativa en los otros dos supuestos: a los requisitos establecidos en el proyecto deben agregarse otros como la intervención de un médico de la especialidad (en el aborto terapéutico) y la comprobación del supuesto de hecho y la realización del aborto en un centro autorizado (tanto en el aborto terapéutico como en el eugenésico).
La sentencia no suscitó, como era de esperar, grandes entusiasmos. Los sectores más conservadores (en particular, la Iglesia) consideraron que, con ello, el Tribunal Constitucional había, en realidad, legalizado el aborto: "el asesinato de seres inocentes". Los más progresistas vieron en la sentencia un avance, pero insistieron en que la despenalización del aborto debía extenderse a otros supuestos; más exactamente, la práctica del aborto tendría que estar permitida al menos durante los tres primeros meses del embarazo. Y, en fin, aunque quizás contara con la aprobación de una "mayoría silenciosa", ésta se expresó con la discreción que le es connatural. En cualquier caso, la sentencia, aunque no terminó del todo con la polémica,  contribuyó  a que la misma disminuyera de intensidad de manera muy considerable. El aborto, en cierto modo, dejó de ser un problema (legal).

"Un filósofo de la moral como John Rawls ha podido escribir que negarle a la mujer ese derecho implicaría actuar de manera irrazonable. Ahora bien, es innegable que para muchos o algunos individuos de nuestras sociedades el aborto representa un mal absoluto"

A esa situación de relativa pacificación contribuyeron probablemente diversos factores. Uno fue que, con la modificación del código penal, la regulación jurídica del aborto en España (y su aplicación en la práctica: el law in action que, en este caso, lo que ha significado es una interpretación laxa de los supuestos despenalizadores)  pasaba a ser, aproximadamente, la misma que en los países de nuestro entorno; o sea, se había alcanzado una cierta "normalización" jurídica. Otro tiene que ver con un efecto estudiado en ocasiones por los sociólogos del Derecho y que consiste en que las opiniones morales de la gente tienden a aproximarse a las reflejadas en la normativa jurídica; el Derecho es una fuente importante de la moralidad social, de manera que la nueva regulación (y, sin duda, cambios que se han ido produciendo en estos últimos años en el ámbito social) fue haciendo que disminuyera el número y la intensidad de quienes sostenían posiciones antiabortistas. En fin, un tercer factor a considerar es el de la conveniencia política: ninguno de los dos grandes partidos políticos ha tenido, hasta fechas muy recientes, interés en modificar la situación legal y, de hecho, durante todo el tiempo en que gobernó el Partido Popular (bastantes años con mayoría absoluta) no hubo ninguna iniciativa política (ni tampoco una presión perceptible por parte de la Iglesia) para revertir la situación.

Una polémica abierta y con muchas facetas
El anuncio de que el Gobierno se propone ahora modificar el código penal (para dar seguridad jurídica: hacer que el law in action coincida con el law in books) y, según parece, introducir el sistema de plazos (que se añadiría a los tres supuestos existentes) no ha producido, ni mucho menos, una polémica comparable a la de entonces. Con independencia de cuál pueda ser la explicación de este fenómeno (a los factores que se acaban de mencionar podría agregarse la creciente despolitización y el empobrecimiento consiguiente del debate público en nuestro país), yo diría que esa (relativa) indiferencia está justificada, en cuanto la fundamentación (en términos morales) del nuevo supuesto presenta, en realidad, menos dificultades que los otros tres, esto es, que los supuestos ya admitidos. Veamos por qué.
El argumento que utilizan los antiabortistas, esto es, quienes defienden que la situación, desde el punto de vista jurídico-penal, debería ser la que había antes de la reforma del código penal de 1985, podría sintetizarse así: 1) La vida humana es un valor moral absoluto. 2) La vida humana empieza en el mismo momento de la concepción. 3) El Derecho penal no debe ir nunca en contra de lo que dicta la moral. Por lo tanto, 4) el Derecho penal no debe legalizar el aborto en ningún caso. Es obvio que el argumento es formalmente correcto, en el sentido de que la conclusión se sigue necesariamente de las premisas. Lo que ocurre es que las premisas (al menos tal y como están formuladas) no son aceptables.

"El concepto de dignidad es, como resulta obvio, extraordinariamente difícil de precisar y el uso de la expresión 'dignidad humana' suele cumplir una función puramente emotiva, ayuna de cualquier significado (descriptivo) distinguible"

Que la vida humana es un valor moral absoluto o que es un valor que está por encima de todos los otros se dice con mucha frecuencia pero, en realidad, es una tesis que casi nadie acepta de una manera reflexiva. Basta con pensar en los muchos supuestos en los que justificamos (en nuestros Derechos y en nuestros juicios morales) la existencia de acciones que suponen atentar contra la vida de otros o contra la propia: la legítima defensa, el estado de necesidad y la guerra (al menos en determinadas circunstancias) son, diría, de aceptación prácticamente universal; el suicidio, la eutanasia o la pena de muerte pueden considerarse entre los casos que caen en la zona de la penumbra.
Además, si verdaderamente pensáramos que la vida es el mayor de los bienes, entonces parece que también tendríamos que aceptar que existe la obligación moral de sacrificar cualquier otro bien (no digamos la propiedad de bienes materiales que no son usados para satisfacer necesidades básicas de su propietario) para garantizar la vida de los demás. O sea, que lo inmoral no sería únicamente matar a otro ser humano, sino dejarlo morir, cuando podríamos evitarlo sacrificando algún otro bien de valor inferior (por definición, cualquier otro que no sea la vida). Pues bien, con independencia de la mayor o menor complejidad que plantean los anteriores supuestos, lo que parece claro es que la tesis que enuncia la primera de las premisas no puede ser aceptada. La vida humana no es un valor absoluto, y tampoco los antiabortistas piensan, en realidad, que lo sea. Es un valor moral fundamental pero que puede entrar en conflicto con algún otro y resultar derrotado. Dicho todavía de otra manera, la vida humana no nos suministra, en nuestros juicios morales, razones de carácter absoluto sino, simplemente, razones prima facie que, consideradas todas las circunstancias, pueden resultar o no concluyentes.
En relación con la segunda de las premisas, hay también  bastantes y poderosas razones como para rechazarla. Una (no la más fuerte, pero de algún peso) consiste en recordar que históricamente no ha habido acuerdo   en pensar que la vida humana empieza con la concepción, ni siquiera en la institución que ha hecho de esa afirmación un dogma. En efecto, en la Iglesia Católica prevaleció, hasta fecha relativamente reciente, una opinión diferente, y de ahí, por ejemplo, la prohibición de bautizar a los fetos. La doctrina actual de la Iglesia sobre la materia proviene de Pio IX, es decir, del Papa que promulgó el Syllabus que, como se sabe, es una encíclica en la que son condenados de la forma más radical los derechos humanos y las libertades políticas.

"A veces se sostiene que, desde la concepción, existiría ya un ser humano en potencia. Pero decir que el concebido es un ser humano porque puede llegar a serlo es lo mismo (desde un punto de vista lógico) que afirmar que una bellota es una encina o que todos nosotros estamos ya muertos"

A veces se sostiene la premisa 2) con el argumento de que, desde la concepción, existiría ya un ser humano en potencia. Pero a ello se ha replicado, con razón, que el argumento no puede ser utilizado, al menos sin alguna restricción, puesto que, en otro caso, lleva fácilmente al absurdo: decir que el concebido es un ser humano porque puede llegar a serlo es lo mismo (desde un punto de vista lógico) que afirmar que una bellota es una encina o que todos nosotros estamos ya muertos.
Otra razón que se esgrime con frecuencia es la de la definición "científica" de vida. Ahora bien, aparte de que entre los científicos no hay consenso al respecto, las definiciones no son procedimientos que nos permitan determinar la realidad o la esencia de las cosas. Las definiciones tienen simplemente carácter convencional y nada impide, sino que es bastante razonable, pensar que "vida humana" puede definirse de maneras distintas: cabe, por ejemplo, dar una definición que puede ser útil a efectos biológicos (y que puede más o menos hacer coincidir el comienzo de la vida humana con la concepción) pero que no tiene por qué ser la misma noción de "vida humana" que pueda considerarse como relevante a efectos morales.
Dicho de otra manera, el problema de qué haya de entenderse por "vida humana" a los efectos morales (o jurídicos) no puede resolverse echando mano de la ciencia, aunque la ciencia aporte, sin duda, razones relevantes ( razones auxiliares) para el juicio moral. Pero un enunciado científico no puede adoptar la forma categórica "la vida humana comienza...", sino otra simplemente hipotética: "si por vida humana entendemos....entonces la vida humana comienza...". En definitiva, lo que tendría que enunciar la premisa 2) para que pudiera ser usada como sustento del argumento antiabortista es que el tipo de entidad existente en el momento de la concepción (y que bien puede llamarse, en algún sentido de la expresión, "vida humana") encarna un valor moral de carácter absoluto o, en todo caso, un valor moral equivalente al de otras entidades como un feto de tres meses, un bebé recién nacido o una persona adulta; más crudo: que el cigoto representa "vida humana" en el sentido moral del término. Sobre esto volveré en seguida.
Finalmente, la tercera premisa, la afirmación de que el Derecho penal no debe ir nunca en contra de la moral es también, por decir lo menos, discutible. En primer lugar, porque la afirmación en sí misma no tiene (o no tiene siempre) un sentido claro, dado que existen fuertes desacuerdos sobre si determinadas acciones o normas de comportamiento deben considerarse o no morales. En consecuencia, dos sujetos que estuviesen de acuerdo con esa premisa podrían, sin embargo, estar diciéndonos cosas distintas e incluso opuestas (por ejemplo, uno, que el aborto debería castigarse penalmente, y otro, que debería ser una acción jurídicamente permitida).
Para que la premisa pudiera cumplir el papel que le atribuyen los antiabortistas, habría que presuponer algo que constituye el punto central de todo el argumento y que no hay por qué dar por probado: que el aborto es una acción intrínsecamente inmoral. Podría pensarse en sortear esta dificultad e interpretar la premisa en términos más débiles (digamos, a partir de una ética meramente consecuencialista): si el Derecho penal no castigara penalmente los supuestos de aborto, entonces las consecuencias, en términos sociales e individuales, serían mucho peores que en el caso contrario. Pero las cosas no parecen ser así.

"Históricamente no ha habido acuerdo en que la vida humana empieza con la concepción ni siquiera en la institución que ha hecho de esa afirmación un dogma. La doctrina actual de la Iglesia sobre la materia proviene de Pío IX, en cuyo Syllabus son condenados de la forma más radical los derechos humanos y las libertades políticas"

Se dice a veces que lo que destruye una legislación permisiva con el aborto es el "valor moral" de la sociedad o de los individuos, pero eso no es, en realidad, una consecuencia sino, más bien, una manera de decir que el aborto es intrínsecamente malo, inmoral. Si, por el contrario, las consecuencias se vieran en términos de bienestar, integridad física, autonomía para los individuos (para las mujeres), etc., entonces lo que habría que decir es que el argumento consecuencialista es abiertamente favorable a la permisividad del aborto: una legislación penal que incluyera los tres o cuatro supuestos de despenalización del aborto a los que antes me he referido sería moralmente preferible a la que existía en España antes de 1985. Y, en fin, aunque se considerase que una determinada conducta es (intrínsecamente o no) inmoral, de ello no se sigue necesariamente que deba estar prohibida jurídicamente. Lo cual, como es obvio, no supone defender la tesis (que ciertamente es indefendible) de la separación estricta entre el Derecho y la moral.

Reflexiones en torno a la dignidad
Del análisis anterior resulta que la clave del argumento antiabortista reside en la afirmación de que el embrión humano, desde el momento de la concepción, tiene un valor intrínseco, posee dignidad y, por ello, no está justificado sacrificarlo en aras de ningún otro valor o interés (salvo que lo que estuviese en juego fuera la vida de la madre, en cuyo caso habría que hablar de un estado de necesidad). ¿Pero tienen dignidad los embriones?
El concepto de dignidad es, como resulta obvio, extraordinariamente difícil de precisar y el uso de la expresión "dignidad humana" suele cumplir una función puramente emotiva, ayuna de cualquier significado (descriptivo) distinguible. Eso ha llevado a muchos autores a proponer su abandono y su sustitución por nociones más manejables. En mi opinión, sin embargo, esta última actitud no está justificada, pues es posible reconstruir el concepto de manera que no resulte ni confuso, ni vacío ni ideológico. Puede verse, por ejemplo, como un concepto de enlace, en el sentido de que se usa con dos funciones básicas: para decir que determinadas entidades poseen dignidad; y para adscribir determinadas consecuencias normativas a las entidades así calificadas. Supongamos que la consecuencia sea que, si algo posee dignidad, entonces ese algo no puede ser tratado sólo como un medio, como un instrumento, sino siempre y al mismo tiempo como un fin en sí mismo.
Puede haber ciertas dudas en relación a lo que, aplicado a determinadas circunstancias, pueda significar lo anterior (la segunda formulación del imperativo categórico kantiano), pero eso, desde luego, no lo vuelve un concepto inservible: la esclavitud, la tortura o la humillación son, sin duda alguna, comportamientos contrarios a la dignidad humana, y la Iglesia católica cree que también lo es (muchos -entre los que me encuentro- consideran que esa creencia se basa en un error) llevar a cabo una selección embrionaria para dar lugar a un bebé que luego será usado (pero eso no quiere decir que sea tratado sólo como un medio) para salvar la vida de un hermano (el famoso "bebé-medicamento"). Lo que aquí nos importa, de todas formas, es el otro aspecto del concepto: cuáles son las condiciones de la dignidad, de la personalidad moral; qué rasgos o características debe poseer una entidad para ser calificada así.
Obviamente, caben, en principio, diversas respuestas a la pregunta. Por ejemplo, se puede pensar en propiedades biológicas, como la pertenencia a la especie humana, el poseer determinado número de cromosomas. Pero esto parece realmente insatisfactorio, un prejuicio "especifista". Supongamos que aparecieran seres que no pertenecieran biológicamente a la especie humana, pero que estuvieran dotados de sensibilidad, de inteligencia, de capacidad de decidir..., ¿dejaríamos por ello de reconocerles como seres  dotados de dignidad? ¿Por qué razón?  Más plausible parece, por ello, fijarse en características del tipo de las que se acaba de mencionar ( Kant, por ejemplo, predicaba la dignidad del "ser racional"), aunque ello no deje de plantear problemas que derivan sobre todo del carácter gradual de esas propiedades.
Por supuesto, todas esas dificultades quedarían eliminadas de un plumazo si aceptáramos un criterio como el que defiende la Iglesia: que los únicos seres dotados de dignidad somos los seres humanos desde el momento de la concepción, porque somos criaturas de Dios y él nos habría infundido desde ese primer momento un alma inmortal. El problema, claro está, es que para aceptar ese criterio se necesita un acto de fe, y esto es algo que no puede exigírsele a nadie que aspire a guiar sus juicios morales mediante la razón.

"Que la vida humana es un valor moral absoluto se dice con mucha frecuencia pero, en realidad, es una tesis que casi nadie acepta de una manera reflexiva. Basta con pensar en los muchos supuestos en los que justificamos la existencia de acciones que suponen atentar contra la vida de otros o contra la propia"

Pues bien, a donde se llega después de las anteriores consideraciones es a la conclusión de que los embriones, al menos antes de que se pueda predicar de ellos alguna propiedad como la sensibilidad, la capacidad de sentir placer y dolor (lo que no ocurre antes del final del tercer mes de embarazo; hasta entonces no existe un desarrollo del sistema nervioso que lo haga posible: este sí es un dato científico), no son entidades dotadas de dignidad, porque no poseen ninguna propiedad que pudiera justificar esa atribución. No quiere ello decir que carezcan de todo valor, sino que el valor que puedan tener es inferior al del propio embrión en momentos posteriores de su desarrollo y, desde luego, incomparablemente menor que el de una persona adulta. Dejar, por ello, que, hasta ese momento (hasta el final del primer trimestre del embarazo), sea la mujer la que decida si desea o no seguir adelante con el embarazo es, en principio, una cuestión moralmente más simple que la de permitir el aborto en los otros supuestos.
Eso explica que un filósofo de la moral como John Rawls haya podido escribir que negarle a la mujer ese derecho (decidir interrumpir su embarazo hasta ese momento) implicaría, lisa y llanamente, actuar de manera irrazonable. No hace falta añadir que las razones del Derecho (en este caso, la calificación como permisivas de ciertas acciones) no son las últimas razones cuando se delibera sobre una cuestión práctica; las  razones últimas son las de naturaleza moral, las que apelan a la conciencia de cada individuo.
Ahora bien, es innegable que para muchos o algunos individuos de nuestras sociedades el aborto (también en los anteriores supuestos, y aunque sean otros quienes lo practiquen o consientan) representa un mal absoluto. Pero ese juicio proviene, por así decirlo, de razones de naturaleza privada (su propia conciencia) que, en consecuencia, no son aptas para justificar la punición penal del aborto en los supuestos mencionados. Y el castigo penal injustificado no sólo es un mal absoluto, sino una forma de atentar contra la dignidad de las personas.