ROBERTO PAREJO GAMIR
Notario de Madrid

Transmisión de concesiones administrativas

HACIA LA ELIMINACIÓN (PARCIAL) DE UNA ANOMALÍA LEGISLATIVA

Hace ya más de veinte años, y con motivo de una conferencia que pronuncié en la Academia Matritense del Notariado, me correspondió exponer en forma pormenorizada el sistema legal español en orden a la transmisión entre personas privadas, inter vivos y mortis causa, de las concesiones administrativas en general. Y allí señalé cómo dicho sistema, en términos generales, podía condensarse en las siguientes reglas: las llamadas concesiones demaniales eran libremente transmisibles entre vivos, sin más requisito que una notificación ex post a la Administración, mientras que las llamadas concesiones de servicio requerían para su transmisión lícita una previa autorización administrativa, siendo muy discutible el  alcance, eficacia y condiciones de dicha autorización. Así se deducía tanto de las normas generales en materia de concesiones (desde la vieja y entonces vigente Ley de Obras Públicas de 1877) como de la muy abundante y profusa legislación sectorial existente al respecto. Bien es verdad que, sin embargo, cada vez más se iba extendiendo el requisito de autorización previa en virtud de la legislación sectorial, hasta el punto de constituir ya la regla general en materia de transmisión de concesiones, siendo cada vez más escasas la transmisibles con la sola notificación posterior.
Este sistema legal fue básicamente aceptado por toda la legislación sectorial posterior: aguas, puertos, hidrocarburos, sistema eléctrico...., en general, toda la normativa, estatal y autonómica, mantenía y reiteraba el principio: las concesiones administrativas son transmisibles por actos inter vivos (prescindamos aquí de las peculiaridades de la transmisión hereditaria) previa autorización administrativa a otorgar por la Administración concedente. Panorama éste pacífico que, sin embargo se vio profundamente alterado por la promulgación de la Ley de Costas de 28 de julio de 1988, la cual, en su art. 70, prescribía (y prescribe hoy día) lo siguiente: “ Las concesiones no serán transmisibles por actos intervivos” (con algunas excepciones que indica a continuación y que no es del caso citar). Ruptura total, pues, del sistema general vigente.
No parece fácil adivinar las razones que movieron al legislador a introducir este elemento disonante; la Exposición de Motivos no lo indica. Por otra parte, las concesiones sobre playas y zona marítimoterrestre en general venían constituyendo un claro ejemplo de concesión demanial pura, tradicionalmente consideradas como de libre transmisión entre particulares. El giro copernicano introducido por el legislador de 1988 no era fácilmente justificable, y así lo critiqué ya recién promulgada la ley (en un trabajo publicado en el Libro Homenaje a mi maestro Villar Palasí). He de confesar, sin embargo, que esta crítica, en mi opinión fundada bien en la pura evidencia, cayó en el vacío, sin que fuera acogida por la doctrina que se ocupó del problema..

"Lo que el Proyecto hubiera debido hacer es, no modificar la disposición transitoria primera de la Ley de Costas, sino su artículo 70, para adaptarlo al Ordenamiento jurídico general sobre concesiones. No se ha hecho así, pero al menos se ha dado un paso en la dirección acertada"

Por ello juzgo del máximo interés una norma que aparece, perdida y escondida, en una disposición final de un importante Proyecto de Ley. El Boletín Oficial del Congreso de los Diputados de 19 de diciembre pasado publica, en efecto, el Proyecto de Ley General de Navegación Marítima; se trata de un texto importante, muy extenso (más de 500 artículos) y regulador de la navegación marítima en general, incluidos todos sus aspectos mercantiles, procesales, administrativos y, en general, de todo tipo. Su importancia es extraordinaria y  la doctrina tendrá ocasión de ocuparse de él con detalle cuando se convierta en ley; a nuestros fines, sin embargo, no es en sí relevante, salvo por una perdida y casi clandestina disposición final, la cuarta.
Efectivamente, la disposición final cuarta del Proyecto modifica la Ley de Costas. En el sentido de añadir dos nuevos apartados, números 5 y 6, a la transitoria primera de la repetida ley de Costas. Dichos apartados consisten, en síntesis, en ordenar que las concesiones otorgadas al amparo de dicha disp. trans. 1ª serán transmisibles por actos intervivos, previa autorización de la Demarcación o Servicio de Costas (contiene además la nueva ley un derecho de tanteo en las transmisiones, a favor del Ministerio de Medio Ambiente y alguna otra especialidad de la que ahora podemos prescindir).
La nueva norma permisiva de la transferencia de concesiones tiene por tanto, un alcance muy limitado, pues se ciñe a las concesiones reguladas en la propia disposición transitoria primera de la ley, que son las que la doctrina llama concesiones compensatorias o concesiones indemnizatorias. Para comprender bien su alcance, debemos recordar ahora que la transitoria primera de la Ley de Costas abordó las peculiaridades indemnizatorias a favor de los particulares procedentes como consecuencia de la nacionalización de las costas operada ya por el 132 de la Constitución y más en detalle por la propia Ley de Costas: y en tal sentido contempla la sustitución del derecho de propiedad por una concesión administrativa especial, derecho limitado y temporal. La ley (y no es aventurado señalar que se inspiró en esto en la doctrina sustentada por algunos autores, destacadamente Sainz Moreno) ordenó una conversión ex lege de un derecho –propiedad- en otro –concesión-; a lo largo de dicha disposición transitoria iba distinguiendo diversas situaciones, según los posibles supuestos de hecho (titulares con derecho reconocido en sentencia judicial firme, titulares registrales –que el Reglamento limitó a los terceros del art. 34 LH-, existencia de deslinde previo, etc.). Lo que interesa retener aquí es únicamente ese principio básico, el de la conversión de propietario en concesionario.

"Es de máximo interés una norma que aparece en una disposición final de un importante Proyecto de Ley,  el Proyecto de Ley General de Navegación Marítima"

Estas concesiones compensatorias o indemnizatorias constituyen un supuesto muy especial en el sistema de la Ley de Costas; son concesiones con perfil propio, con notas características que las separan de las concesiones ordinarias sobre la zona marítimoterrestre: por ejemplo, carácter gratuito, duración especial, y otros que pueden verse con detalle en cualquier libro de los muchos dedicados al tema (y entre los que es especialmente recomendable el de Jesús González Salinas, por su claridad y su precisión conceptual). Y es justamente para estas concesiones compensatorias para las que el legislador ha abandonado la regla general prohibitiva y ha autorizado su transmisión, si bien sujetandola a autorización administrativa. Es decir, ha incluido estas concesiones en la regla general aplicable a la transmisión de oncesiones administrativas: transmisibilidad, sujeta a autorización.
Si queremos ofrecer ahora un juicio crítico en torno al Proyecto de ley, de lo ya dicho se desprenderá claramente que mi opinión es totalmente favorable a la nueva norma. No alcanzo a comprender algunas críticas a la misma, bien que formuladas en un plano superficial y periodístico, y no en el terreno jurídico. La nueva ley no supone ninguna alteración en el status del concesionario; el particular sigue teniendo lo que ya tenía, un derecho real administrativo, de carácter limitado y temporal; no se altera su naturaleza. Si lo transmite, sólo transmitirá lo que ya tiene: su concesión. No se me alcanza en qué forma puede verse ahora perjudicado el interés público en estos casos, en especial si se tiene en cuenta que siempre cabe a la Administración denegar la autorización para la transmisión. La situación es exactamente igual a la actual, en el terreno de los principios, con la sola salvedad de permitir al concesionario vender o enajenar en general su derecho, para cuya prohibición no se ven razones serias. ¿Porqué el propietario de una villa o chalet -hoy ya concesionario- no ha de poder enajenar su derecho temporal, si para la Administración es, en principio, indiferente tener por concesionario a XX o a ZZ? No alcanzo a ver ninguna posibilidad de perjuicio al interés público por el hecho de permitir la transmisión de estas concesiones; ergo deben ser autorizadas.

"Existía un panorama legislativo pacífico que se vio profundamente alterado por la promulgación de la Ley de Costas de 28 de julio de 1988, la cual, en su art. 70, prescribía: “ Las concesiones no serán transmisibles por actos intervivos”

En realidad, pienso que, por esta vía,  podríamos remontarnos a  las concesiones sobre el dominio marítimo en general. Es decir, abandonar el concreto y específico punto en el que nos encontramos y ascender al sistema de la Ley de Costas, y en concreto al desdichado artículo  70 de la misma, que nunca alcancé a comprender. Efectivamente, las concesiones sobre porciones del demanio marítimo, salvo las que lleven implícita la gestión de algún servicio (portuarias, p. ej.) han sido siempre típicas concesiones demaniales, de carácter casí fundiario o poatrimonial, otorgadas en interés del concesionario y en las que el interés general aparece muy difuminado. ¿Porqué prohibir su transmisión, sobre todo si tenemos en cuenta que el propio artículo 70, con excelente corrección técnica, permite la enajenación de las concesiones de servicio, previa autorización administrativa? ¿Un régimen más riguroso para las concesiones de servicio que para las puramente demaniales? Es algo que raya ya en el ridículo más absoluto.
Por ello, en mi opinión, el legislador ha acertado con la nueva norma y no cabe formular reproche alguno. Si acaso, decir que peca de timorato, y que hubiera debido extender el nuevo sistema permisivo de transmisión de concesiones a todas las reguladas por la ley de Costas, en lugar de hacerlo únicamente a las concesiones compensatorias de la transitoria primera. Con ello se evitaría una disonancia grave, se ganaría claridad en el tema y se acomodaría la concesión de dominio público marítimoterrestre al régimen legal de las demás concesiones administrativas. Con otras palabras, lo que el Proyecto de Ley general de navegación marítima hubiera debido hacer es, no modificar la disposición transitoria primera de la Ley de Costas, sino su artículo 70, para adaptarlo al Ordenamiento jurídico general sobre concesiones. No se ha hecho así, pero al menos se ha dado un paso en la dirección acertada. Confiemos en que el legislador continúe por este camino.