DOMINGO IRÚRZUN GOICOA
Notario

UN APUNTE SOBRE EL MISMO

A José Antonio Molleda, In memoriam

La doctrina ha venido entendiendo que el poder de disposición es un elemento más de los que  integran  el contenido de derecho o poder jurídico, pero a tal idea se le han opuesto importantes objeciones.  
El punto de partida, en el aspecto negativo, es la tesis defendida hace más de medio siglo por Fernández de Villavicencio que, de conformidad con otros muchos autores, Barassi y Ferrara entre ellos, hizo notar que la facultad de disposición es externa al derecho, y que no sólo es de una naturaleza  distinta de las demás facultades del mismo, sino que ni siquiera pertenece a su contenido.
 Lo que permite enajenar un derecho no puede hallarse en el contenido del mismo derecho que se enajena. Y recordaba el viejo ejemplo de Thon con la frase: “Nadie dirá que es la piedra la que me da fuerza para arrojarla, la fuerza estaba en mí antes”.  En efecto la energía que es capaz de despedir a una piedra no puede encontrarse en la piedra misma, sino fuera de ella.
En la búsqueda de la verdadera naturaleza del poder de disposición este breve apunte sólo pretende aportar una sencilla idea que espera pueda ser desarrollada y completada por otros más capacitados en defender que el poder  de disposición tiene que ser algo muy distinto.
El poder de disposición presupone o entraña una fuerza y una vitalidad que ha de residir en el sujeto y que sólo en él puede hallarse.
 Pero advirtiendo, para ser precisos, que este sujeto no es, propiamente, el sujeto del derecho o poder jurídico de que se va a disponer, sino el  sujeto como tal, en sí mismo, es decir en su propia calidad de persona,  sujeto del patrimonio en que aquel derecho se integró. Esta persona, como titular de “su” patrimonio es,  a la vez,  -y precisamente por ello- titular de todos y de cada uno de los derechos que lo integran.
Es la titularidad del patrimonio la que  da al sujeto, por su propia calidad de persona, la posibilidad de adquirir bienes que pasarán a integrarlo, (¿poder de adquisición?) y es también la que le concede aptitud e idoneidad para extraer de tal patrimonio los derechos que  han llegado a formar parte de él.
Y esta aptitud o legitimación para extraer del patrimonio propio los bienes o derechos que lo integran, es  lo que, creemos, se suele llamar poder de disposición.

"El poder que permite enajenar un derecho no puede hallarse en el contenido del mismo derecho que se enajena. Ha de residir en el sujeto y  sólo en él puede hallarse. Y en el sujeto en cuanto persona, como titular del patrimonio en que aquel derecho se integró"

Y así, de modo mediato, a través de ese engranaje, podrá disponer el titular del patrimonio de todos los derechos que se hallan en él.
Pero,  se nos podrá oponer, surgen al instante dos objeciones de importancia.
La primera, ¿cómo es posible, entonces, la venta de cosa ajena que, por serlo, es decir, por ser ajena al sujeto, no forma parte,  no está integrado en el patrimonio del disponente? Y, de otro lado,  la segunda ¿cómo puede explicarse que en el patrimonio de un sujeto haya derechos de los que este titular no pueda disponer?
El hecho de que en el Ordenamiento jurídico esté permitido  el contrato   por el que se que se vende una cosa ajena pertenece a otro ámbito, el obligacional. El vendedor de cosa ajena  “no dispone” del derecho de propiedad antes de haberlo adquirido. Lo que hace es obligarse a tal disposición para el momento en que, adquirido por la conjunción del título y el modo, haya  ingresado en su patrimonio aquel derecho.
Por lo que se refiere a la segunda objeción, la existencia de derechos de los que su titular no puede disponer, podría contestarse en el sentido de que envuelve una petición de principio, la de que los derechos indisponibles han ingresado verdaderamente  en el patrimonio del titular de tales derechos.
El engarce o engranaje entre la titularidad del patrimonio y la del derecho o poder jurídico se apoya en ciertos presupuestos o requisitos entre  los que hay que destacar la idoneidad del derecho, los caracteres de su ingreso en el patrimonio y la ausencia de posibles limitaciones legales o convencionales que puedan afectarle.
Hay casos en los que, contra la regla general, o bien no se ha llegado a producir, o bien se ha roto,  esa conexión o engranaje entre la titularidad general del patrimonio y la titularidad del derecho que ha ingresado en él.
Para comprender ambos tipos de causas puede ser útil volver la vista atrás y  recordar brevemente que con la palabra “adquisición” se suele expresar la llegada a un patrimonio de “algo”, a lo que se suele calificar de bien pero que, en realidad, es un derecho, un  poder jurídico sobre dicho bien. Y que, en las adquisiciones derivativas, dicha llegada no es mas que el término final de un fenómeno transmisorio, que se  inicia en otro patrimonio en el que se hallaba instalado el derecho que es objeto de transmisión.
Pero no siempre es así,  pues surgen  excepciones en los dos sentidos, lo mismo en cuanto al punto inicial o de partida, que en el final o de llegada.
a).  Por lo que se refiere al  punto inicial, que es el  patrimonio en el que se origina la transmisión, el derecho enajenado sale de él, pero  hay ocasiones en que esta salida no llega a romper por completo su encadenamiento con el poder de disposición del titular del patrimonio. Así ocurre, por ejemplo, cuando  a ese derecho que sale  del patrimonio se le señalan, además y de modo sucesivo,  otros destinos patrimoniales.

"Y ¿cómo puede explicarse que en el patrimonio de un sujeto haya derechos de los que este titular no pueda disponer?"

 Es lo que sucede cuando el testador establece  un legado y crea en él una sustitución sucesiva del tipo de la fideicomisaria, pues de ese modo indica al derecho, transmitido por sucesión, un primer  destino a manos del primer fiduciario, pero también otros destinos posteriores, a favor de los demás  sujetos sucesivamente llamados. Ello equivale a decir que el derecho sobre el bien legado no ha salido de modo definitivo del patrimonio hereditario, pues al extinguirse el derecho de cada fiduciario, el legado se traslada de nuevo desde aquel patrimonio, la herencia,  a los sucesivos fiduciarios y, en último término al fideicomisario.
De este modo, observando ahora ya el fenómeno desde el  punto de vista de la adquisición, el ingreso del derecho legado en el patrimonio de cada uno de los sujetos adquirentes, no es ni completo ni definitivo, con la excepción del último. Y de este modo, el patrimonio de cada uno de aquéllos  no es el  “término final” de la transmisión ya que, en virtud de  las reglas del testamento que configuró las características del tránsito sucesorio, sólo tendrá tal carácter final cuando ingrese en el patrimonio del  fideicomisario.
Y aunque el legado  ingrese en el patrimonio de los fiduciarios, y como consecuencia de que ese ingreso  no es definitivo,  el derecho adquirido no va a  quedar engranado con  el poder dispositivo que el titular del patrimonio tiene sobre éste. Hay un  ingreso patrimonial a todos los efectos, excepto en el relativo a esa  conexión.
b). En cuanto  al punto final, el patrimonio al que se destina o va dirigida  la transmisión, tampoco surgirá el   engarce con la titularidad del patrimonio  cuando  el derecho transmitido ha ingresado en él con la calidad de derecho personalísimo, ya porque sea ésta la naturaleza del derecho transmitido, caso, por ejemplo,  de los derechos de  uso o de habitación, ya porque las partes le hayan dado tal carácter en el título, dentro de  los límites que las leyes hayan podido crear a tal fin.  
Análogo resultado es que se  produce en  los casos de adquisición de  un derecho que está limitado en el sentido de que al adquirente se le prohíbe disponer de él.   Ingresa en el patrimonio, pero ya desconectado con la facultad general dispositiva del titular de éste, unas veces durante un determinado período de tiempo, que es lo que la propia ley establece  cuando se ejercen ciertos derechos reales de adquisición preferente, o de un modo que puede llegar a ser permanente, si la voluntad de las partes, por ejemplo, en  una donación le ha dado este alcance.
En tales casos, y mientras la prohibición dure,  la adquisición no comunica ni hace engranar a  tal derecho con el poder general de disposición  que al adquirente corresponde sobre su patrimonio  y, por ello,  su titular no puede ejercer sobre ellos su poder de disposición general. La consecuencia es que su salida de ese patrimonio tendrá  lugar por otros cauces distintos, pero siempre ajenos a su voluntad de su titular.
La singularidad del caso y, en particular, el hecho de que vaya a incidir en  la conexión, tan íntima, del sujeto con su patrimonio, es lo que acaso pueda explicar,  a efectos de la publicidad del Registro de la Propiedad, las limitaciones legales que existen para el establecimiento voluntario de prohibiciones de disponer, en  especial cuando sólo permite crearlas en actos a título gratuito.

"El engarce o engranaje entre la titularidad del patrimonio y la del derecho o poder jurídico se apoya en ciertos requisitos: la idoneidad del derecho, los caracteres de su ingreso en el patrimonio y la falta de posibles limitaciones"

Por último, y fuera del anterior esquema, queda el curioso  régimen establecido en el artículo 639 del Código civil para la donación con reserva de la facultad de disponer, que también puede entenderse que  abona la idea apuntada.
El acto de disposición gratuita, que es la esencia de toda donación, parece que, en este caso, da lugar a una  extraña situación del derecho en cuanto a lo que es su relación con  los patrimonios del donante y del donatario.
 No hay duda de que el patrimonio de éste queda incrementado puesto que  recibe, cuando menos, la posesión, el uso y disfrute del derecho y las facultades anejas, incluso las necesarias para su adecuado ejercicio y defensa. Pero, hay que admitir que es un ingreso que no solo no es definitivo, sino que además de temporal, es precario, puesto que su  subsistencia o permanencia van a depender tan sólo  de la voluntad del donante.
El patrimonio del donante, por el contrario se merma al perder todas las facultades del derecho donado a las  que podríamos llamar materiales o económicas, aunque conservando algo tan importante como es la  “reserva de la facultad de disponer” según la dicción legal, un verdadero hilo conductor con el que el derecho  continúa unido a su patrimonio. Porque es claro que el derecho donado no sale  de este patrimonio por entero ni de modo definitivo mientras esté viva, permanezca o subsista “la [reservada] facultad de disponer”.  
En efecto, la adquisición por el donatario, es decir, el ingreso patrimonial propiamente dicho, tan sólo se consuma cuando el donante fallece sin haber ejercido por entero la facultad que se reservó, que es el momento en que aquel ingreso  queda transformado en definitivo. Y hay que entender que  lo mismo ocurrirá si el donante renuncia en  forma a la facultad reservada. (Y, por supuesto, también saldrá el derecho del patrimonio del donante si ejercita la facultad de disponer a favor de otra persona, lo que determinará, a su vez,  que el donatario no pueda ya ingresarla nunca en el suyo).