DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
Becario de investigación del Ministerio de Educación y Ciencia

Las nuevas tecnologías han irrumpido en nuestras vidas hace relativamente poco tiempo siendo la valoración general que las mismas merecen positiva. Sin embargo, debemos reconocer que los usos que de tales avances tecnológicos se realiza no siempre son los más correctos. Así, por ejemplo, en el ámbito publicitario, cabe la posibilidad de que, en ocasiones, se recurra a prácticas comerciales agresivas y desleales que, como es conocido, se sirven, cada vez en mayor medida, de novedosas técnicas. Buen ejemplo de cuanto manifestamos viene determinado por el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas –a través de distintos medios como el correo electrónico, telefónico, sms, fax y, recientemente, el bluetooth-, que se realizan mediante el empleo de dispositivos automáticos.
Tanto el último supuesto enunciado como otras prácticas comerciales particularmente agresivas cuales, entre otras, son la remisión de bienes o la prestación de servicios no solicitados presentan ciertos caracteres comunes entre los que destaca el hecho de que todas ellas son no deseadas ya que no se ha prestado consentimiento –tácito, expreso o presunto- por parte del consumidor y usuario destinatario de las mismas, sino que lo único que, en todos los supuestos referenciados, existe es silencio del afectado que, como determina tanto la doctrina como la jurisprudencia, no puede interpretarse, con contadas excepciones, en el sentido de autorización otorgada al efecto y más, si cabe, en el ámbito en el que nos movemos en el que el propio legislador anuda al silencio consecuencias jurídicas realmente significativas dado que permite que el destinatario del bien y/o servicio se apropie del mismo sin necesidad de abonar cantidad económica alguna.
Aunque es cierto que toda actividad publicitaria o promocional genera, en principio, un cierto grado de molestia para el consumidor –ya que a nadie le agrada que, por ejemplo, le interrumpan su programa favorito con anuncios o que el periódico o revista que se lee contenga un número nada desdeñable de páginas dedicadas a publicidad- el malestar que implican las prácticas particularmente agresivas en materia de comercio electrónico –comunicaciones, productos y servicios no solicitados- es, si cabe, mucho mayor que el habitual pues suponen una invasión, desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo, de nuestra privacidad realmente importante. La casuística de prácticas comerciales que, a tal efecto, podríamos enunciar es realmente amplia por lo que únicamente aludiremos a algunas de ellas.

"Toda actividad publicitaria o promocional genera un cierto grado de molestia para el consumidor, pero el malestar que implican las prácticas agresivas en materia de comercio electrónico es mayor que el habitual pues suponen una invasión de nuestra privacidad"

Así, podría, en principio, plantearse la duda de si sería válida la contratación en la que, al modo de lo que acontece en la forma de recabar el consentimiento en el ámbito de la publicidad interactiva –en el que, de manera automática, consta marcada la casilla en virtud de la cual se considera prestado el consentimiento para la posible remisión de comunicaciones comerciales-, se ofertase al consumidor o usuario de un determinado bien o servicio la oportunidad de adquirir cualquiera de ambos de una manera particularmente agresiva cual, por ejemplo, podría ser el hecho de que el vendedor estimase otorgado el consentimiento por parte del comprador –que ha recibido, sin solicitarlo, esa oferta comercial- mediante prácticas como la activación automática, por defecto, de una casilla en la que se presumiera otorgado el consentimiento para la adquisición del bien o servicio ofertado. Indudablemente, en este caso, se estaría recurriendo a una práctica comercial ciertamente agresiva cuyo despiste por parte del potencial consumidor o usuario, a pesar de existir, en principio, silencio, podría determinar, prima facie, la perfección del contrato electrónico. En tales supuestos, para la no perfección del contrato o la no prestación del consentimiento en materia de comunicaciones comerciales, se requiere una conducta activa lo cual resulta, ciertamente, paradójico ya que lo que es, no sólo convencional sino social y jurídicamente, aceptable sería la conducta opuesta.
Lo que no cabe, en absoluto, es que, en materia de comercio electrónico o publicidad interactiva, fuera de todo marco contractual iniciado, previamente, por el potencial consumidor o usuario se anuden efectos contractuales al silencio del consumidor o usuario.
Distinta de tal situación será aquella en la que el potencial consumidor o usuario inicie voluntariamente la contratación de un determinado bien o servicio y, por defecto, conste marcada la casilla de aceptación de los términos de la transacción así como de la remisión de publicidad o comunicaciones comerciales por medios electrónicos. Entendemos que, a lo largo de las diversas fases del procedimiento contractual, deberá ofrecerse la posibilidad de anular tanto la transacción, cuyos términos no se aceptaron con conocimiento de causa, como la remisión de comunicaciones comerciales cuyo consentimiento, asimismo, pudo no querer otorgarse. Obviamente, cabe la posibilidad, pues consideramos que para tal fin se concibió la táctica que examinamos, de que en el supuesto concreto pase completamente inadvertida la activación, por defecto, de la casilla que estima otorgado el consentimiento.
En nuestra opinión, si no se posibilitase la posterior revocación de la declaración de voluntad otorgada, insistimos, mediante la marcación automática de la “pestaña” destinada a acreditar la manifestación de la voluntad positiva, tanto en el ámbito contractual strictu sensu como del publicitario, se estarían amparando, lo cual resulta intolerable, comportamientos contrarios a la buena fe ideados con la única finalidad de otorgar efectos jurídicos, en cualquier caso no queridos, a un eventual descuido del consumidor o usuario.  

"No cabe que en materia de comercio electrónico o publicidad interactiva, fuera de todo marco contractual iniciado previamente por el potencial consumidor o usuario, se anuden efectos contractuales al silencio del consumidor o usuario"

Debe ponerse de manifiesto el hecho de que no nos encontramos ante una falta de diligencia del consumidor o usuario en materia de comercio electrónico o publicidad interactiva sino ante una técnica manifiestamente criticable pues, lejos de posibilitar que el consumidor o usuario otorgue su consentimiento de forma libre, se invierten los términos que, en principio, serían los esperados y se exige por parte del consumidor una actuación expresa, mediante la desactivación de la casilla establecida, para no otorgar su consentimiento.
Nos encontramos ante prácticas comerciales especialmente molestas a las que se ha tratado de poner freno por el legislador. En efecto, en ciertas ocasiones, lo ha sido por parte de la normativa europea y, fruto de la transposición de la misma, por la nacional.
Un ejemplo relativamente reciente en el tiempo viene, en este sentido, representado por la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores –Directiva de Prácticas Comerciales Desleales- que trata de poner fin a las actuaciones comerciales, como las que comentamos, especialmente molestas para el consumidor y/o usuario. Tal norma comunitaria debía de ser transpuesta al ordenamiento jurídico nacional antes del 12 de junio de 2007. Aunque tal actuación todavía no se ha realizado de manera completa debe precisarse que está en curso. En efecto, el anteproyecto de ley por el que se modifica el régimen legal de la competencia desleal para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios persigue la incorporación al ordenamiento interno de la Directiva antes enunciada así como de la Directiva 2006/114 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.
Entre las reformas que prevé efectuar el anteproyecto enunciado destaca, a nuestros efectos, el fomento, por parte de las Administraciones Públicas, de códigos de conducta en virtud de los cuales las empresas que se adhieran asumirán el compromiso de no realizar prácticas comerciales desleales como las que en el presente estudio abordamos. Tales instrumentos contractuales, además de prever en su articulado las estipulaciones legales, reconocen ciertas mejoras normativas, en las materias que disciplina, para el consumidor y/o usuario.