Nuevo régimen del convenio y algunas cuestiones procesales

ENSXXI Nº 25
MAYO - JUNIO 2009

ALBERTO DÍAZ MORANO
Catedrático de Derecho mercantil Universidad de Sevilla

Concurso de acreedores

1. El alcance de la reforma concursal
En coherencia con su título, el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, ha venido a modificar parcialmente la Ley Concursal.
Se trata de una reforma de indudable relevancia que afecta a materias muy diversas: la publicidad del concurso (art. 6), la administración concursal (art. 7), la reintegración de la masa y los acuerdos de refinanciación (art. 8), el reconocimiento y la subordinación de créditos (art. 9), el convenio (art. 10), la llamada liquidación anticipada (art. 11) y, finalmente, aspectos procesales (art. 12).
Desde luego, el tema estelar –y, probablemente, el que actuó como “detonante” del proceso de reforma- no es otro que el de los llamados acuerdos de refinanciación. La nueva disciplina relativa a esta cuestión pretende crear –siguiendo lo que ya sucede en otros ordenamientos- instrumentos jurídicos que sirvan como “blindaje” o “escudo protector” para quienes asuman el riesgo de financiar a empresarios con dificultades económicas. La idea, como es notorio, es ofrecer protección frente al ejercicio de las acciones rescisorias concursales a estos acreedores si, finalmente, la situación se deteriora y el deudor es declarado en concurso (siempre que se den determinadas condiciones). Y ello porque se ha comprobado que, en ausencia de un marco que ofrezca un mínimo de seguridad para sus intereses, los potenciales financiadores se muestran reacios a involucrarse en operaciones que podrían favorecer la viabilidad de las empresas. Es cierto que, en el plano técnico, son muchas las objeciones y reparos que se están formulando; pero sólo el tiempo mostrará si –a pesar de estas posibles carencias- la modificación legislativa realizada alcanzará sus objetivos.

"La práctica ha venido demostrando que muy pocos de los concursos concluyen mediante una solución convenida. Y, cuando esto sucede, muy raramente la propuesta finalmente aceptada se tramitó de forma anticipada durante la fase común. Por ello el RDL 3/2009 ha tratado de reducir los “obstáculos” que se alzan frente la tramitación y la aceptación de propuestas anticipadas"

También son muy relevantes las novedades que se han introducido en relación con otros extremos. El nuevo régimen de la liquidación anticipada quizás suponga un cambio en el desarrollo de un buen número de concursos. La disciplina reformada de la publicidad probablemente contribuirá a simplificar y abaratar el procedimiento (a esto última parece que contribuirán también las alteraciones en las normas referidas a la administración concursal) y facilitará la obtención de información por parte de los interesados. Los cambios operados en cuanto al reconocimiento y la calificación de los créditos deben servir para aclarar aspectos esenciales del tratamiento de determinados créditos públicos, del régimen de los créditos afianzados por tercero y de la disciplina de la subordinación de los créditos de los socios de la sociedad concursada y de las otras sociedades del grupo de ésta.
En este trabajo, sin embargo, centraremos nuestra atención sólo en dos de las materias afectadas por la reforma: la disciplina del convenio concursal y determinadas instituciones procesales. Se trata de cuestiones que, al menos aparentemente, no son tan importantes como la de los acuerdos de refinanciación. Ni tan polémicas como la de la retribución de los administradores concursales. Ni tan novedosas como la liquidación anticipada. Pero son materias en las que se juega en cierta medida el éxito del concurso: la facilitación de una solución convenida y el ágil desarrollo del procedimiento son objetivos a los que el legislador no puede renunciar.
Naturalmente, la extensión recomendable de estas páginas, su carácter de primeros apuntes sobre la reforma y el escaso tiempo transcurrido desde la publicación del RDL 3/2009 aconsejan no tratar de llevar a cabo un análisis detenido de todos y cada uno de los problemas que se suscitan en torno a las materias mencionadas. Antes bien; dadas los referidos condicionantes resultará preferible limitarse a formular unas breves reflexiones sobre algunos de los más destacados extremos de la nueva disciplina sin ánimo de abordar exhaustivamente todas las cuestiones planteadas.

2. Las novedades en relación con el convenio concursal
La negociación del “convenio anticipado” como causa de “suspensión” del deber de solicitar la declaración de concurso.
Una de las novedades más singulares de la reforma operada por el RDL 3/2009 se concreta en la introducción de un nuevo apartado 3 en el artículo 5 de la LC. De acuerdo con esta nueva norma el deber del deudor de solicitar la declaración de concurso en los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido (o debido conocer) el estado de insolvencia decae cuando, dentro del mismo referido plazo de dos meses, el deudor insolvente pone en conocimiento del juzgado competente que ha “iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio”.
Cabe señalar que el deber de solicitar la declaración de concurso no se extingue de manera definitiva en virtud de la nueva norma; simplemente queda “suspendido” durante un plazo de tres meses desde que se realice la oportuna comunicación del “inicio de negociaciones”. Pasado este tiempo –y con independencia del éxito o fracaso de tales “conversaciones”- el deber “renace” y el deudor habrá de solicitar la declaración de concurso en el mes siguiente (siempre, naturalmente, que perdure la situación de insolvencia). Si deja pasar ese plazo sin formular la preceptiva solicitud se producirá un incumplimiento del deber legal de solicitar la declaración de concurso (con los efectos del art. 165.1º LC); y si, en ese mismo caso de incumplimiento, la insolvencia hubiera concurrido con la existencia de pérdidas cualificadas, entonces se desataría igualmente la responsabilidad de los administradores por las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución (arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL).

"Por lo que concierne a la aceptación del convenio tramitado anticipadamente cabe destacar que ha desaparecido del art. 124 LC la regla que exigía, en todo caso, la adhesión de acreedores cuyos créditos representaran al menos la mitad del pasivo ordinario"

Es importante advertir que, durante el tiempo máximo de “negociación” y el mes posterior, se produce además una suerte de efecto de “bloqueo” de las solicitudes de declaración de concurso necesario (que no serán proveídas: art. 15.2 LC). De tal forma que, si en ese período, el deudor insolvente formula su solicitud de concurso, éste será voluntario (suponiendo, claro está, que antes de la “comunicación” ningún acreedor hubiera solicitado la declaración de concurso). Y ello porque dicha solicitud se entenderá presentada por el deudor precisamente el día de la notificación del “inicio de negociaciones” (art. 22.1.II LC). En tal caso las solicitudes presentadas por los acreedores con posterioridad a la referida comunicación (aunque sean previas a la solicitud del deudor) se unirán a los autos, teniéndoles por comparecidos (art. 15.3 LC). Si el deudor no presenta la solicitud de concurso tempestivamente entonces se tramitarán las solicitudes presentadas por los acreedores siguiendo el procedimiento ordinario. Ahora bien, lo que no se produce es una paralización de las ejecuciones singulares, que podrán perfectamente iniciarse o continuar aun habiéndose iniciado las mencionadas “negociaciones”.
La producción de los efectos previstos en la norma no se condiciona en modo alguno a que se acredite el comienzo efectivo de las negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio (o la seriedad o intensidad de tales negociaciones). Ni siquiera se exige que se aporte con la comunicación al juzgado una copia de la propuesta de convenio. Ni se determina con qué acreedores deben entablarse las conversaciones. Por supuesto, tampoco hay lugar en este trámite para una evaluación de la viabilidad de la propuesta formulada. Más aún: no se requiere que, una vez declarado el concurso, el deudor presente la propuesta de convenio anticipada con respecto a la cual se negociaron las adhesiones, porque la propia Ley se ocupa de precisar que la solicitud de declaración del concurso ha de efectuarse aunque no se hayan alcanzado la adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta. En suma, la “desaparición temporal” del deber de solicitar la declaración de concurso se configura, en términos prácticos, como una consecuencia automática e inmediata de la comunicación realizada al juzgado competente.
En suma, parece que la nueva redacción del art. 5.3 LC puede convertirse fácilmente en un mecanismo que permita a los deudores insolventes demorar (hasta seis meses: 2+3+1) la presentación de la solicitud de declaración de concurso sin que ello les acarree consecuencias perjudiciales. No obstante, queda abierta la posibilidad de que, ya en sede de calificación del concurso, entre en juego la presunción de dolo o culpa grave del art. 165.1º LC si se llegara a comprobar que nunca se iniciaron realmente negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada.

La desaparición del requisito del informe de la “administración económica competente”.
La reforma del art. 100 LC se ha concretado en la supresión del requisito de que la administración económica competente emita un informe para que el Juez pueda autorizar la superación de los límites legales a las quitas y esperas. Se trata de una modificación legal que, indudablemente, simplificará la tramitación del procedimiento pero que resultará insuficiente para quienes consideran que el problema se encuentra en la propia existencia de límites legales al contenido del convenio.

La “suavización” de los requisitos para la tramitación y aceptación de la propuesta anticipada de convenio.
La práctica ha venido demostrando que muy pocos de los concursos concluyen mediante una solución convenida. Y, cuando esto sucede, muy raramente la propuesta finalmente aceptada se tramitó de forma anticipada durante la fase común. Por ello el RDL 3/2009 ha tratado de reducir los “obstáculos” que se alzan frente la tramitación y la aceptación de propuestas anticipadas (aunque se mantiene la limitación consistente en que la propuesta anticipada sólo puede provenir del deudor -nunca de los acreedores-).
Por una parte, conviene observar que, de los cinco grupos de causas que impedían en el régimen anterior la presentación de propuestas anticipadas, sólo los dos primeros se mantienen en la nueva redacción del art. 105 LC. El avance es significativo, pero sigue subyaciendo a la nueva disciplina la idea de que la posibilidad de formular propuestas anticipadas constituye un “beneficio” que el deudor ha de merecer. Lo cual termina por limitar las posibilidades de alcanzar una rápida solución convenida que, en determinados casos, será lo más conveniente para la masa activa (de modo que el reproche de la conducta del concursado puede llegar a afectar negativamente a los intereses de los acreedores).

"Después de la reforma la LC prevé (art. 111.2 LC) y regula (art. 115 bis LC) la tramitación escrita del convenio concursal"

También se ha “aligerado” el requisito referente a las adhesiones que, para su admisión a trámite, deben acompañar a la propuesta anticipada de convenio (art. 106.1 LC). En lugar de adhesiones de acreedores ordinarios o privilegiados que representen la quinta parte del pasivo bastará ahora con adhesiones de acreedores “de cualquier clase” que alcancen ese porcentaje. Más aún: si la propuesta se presenta con la misma solicitud de concurso voluntario (art. 104.1 LC), bastará con que esas adhesiones representen el 10 por 100 del pasivo.
Debe llamarse la atención sobre el hecho de que la norma permite computar las adhesiones prestadas por los acreedores subordinados. Esta posibilidad puede suscitar la duda de si se ha modificado el sistema hasta el punto de que ahora se reconoce a estos acreedores derecho de voto (o de adhesión). Desde luego, la respuesta debe ser radicalmente negativa en lo que concierne a los convenios aceptados en junta de acreedores (arts. 122.1º y 124,1 LC) y a los tramitados por escrito (que no son convenios anticipados y para los cuales regirá lo dispuesto en los arts. 122 a 125 –art. 115 bis.4 LC-). El problema podría plantearse, sin embargo, en relación con los convenios anticipados. Obsérvese, a este propósito, que ha desaparecido el antiguo párrafo tercero del art. 124 LC, el cual, específicamente en relación con las propuestas anticipadas, requería para su aceptación adhesiones que representaran un porcentaje determinado del pasivo ordinario del concurso. Sin embargo, la interpretación recta de las normas conduce a negar que los acreedores subordinados puedan tener derecho de adhesión a un convenio anticipado. De un lado porque afirmar lo contrario supondría asumir que, en función de la modalidad de tramitación de la propuesta de convenio, se produciría una diferencia de régimen carente de cualquier justificación. Por otra parte, el art. 109.1 LC prevé que el juez verificará si las adhesiones alcanzan la “mayoría” legalmente exigida. Y ello no puede ser entendido más que como una remisión al art. 124 LC, precepto que toma siempre como referencia el pasivo ordinario (en el que se entenderán incluidos los acreedores privilegiados que hayan votado –o se hayan adherido- a la propuesta). Esta remisión implícita al art. 124 LC supone, a su vez, que ahora hay que tomar en consideración dos “mayorías” distintas, según cuál sea el contenido del convenio propuesto (vid. lo expuesto posteriormente). Por lo demás, tampoco constituye argumento suficiente el contenido del art. 108 LC, el cual prevé que cualquier acreedor puede manifestar su adhesión a la propuesta anticipada (el precepto no ha sido modificado por el RDL 3/2009 y tampoco antes de esta reciente reforma se dudaba de que no incluía en su ámbito a los acreedores subordinados). En consecuencia, habrá que entender que las adhesiones de acreedores subordinados serán tenidas en cuenta únicamente a los efectos de la admisión a trámite de la propuesta anticipada, pero que no computarán para la obtención de las mayorías necesarias para la aceptación del convenio. Lo cual no deja de encerrar un elemento de cierta irracionalidad y puede dar lugar a situaciones un tanto llamativas (por ejemplo, que se tramite una propuesta anticipada únicamente con las adhesiones de los acreedores que sean socios de control o gestores de la propia compañía concursada).
Por lo que concierne a la aceptación del convenio tramitado anticipadamente cabe destacar que ha desaparecido del art. 124 LC la regla que exigía, en todo caso, la adhesión de acreedores cuyos créditos representaran al menos la mitad del pasivo ordinario. Ahora debe entenderse, de acuerdo con las reglas generales, que bastará con que el porcentaje del pasivo que vote a favor supere al que vote en contra cuando la propuesta contemple el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos vencidos con quita inferior al veinte por ciento (art. 124.II LC). Esto obligará a asumir que, tratándose de una propuesta presentada anticipadamente, los acreedores pueden “votar” en contra, esto es, manifestar expresamente su rechazo de la propuesta cuando ésta tenga el contenido mencionado. El acreedor no puede ver reducidas sus opciones sólo a las de adherirse o no adherirse, porque en tal caso una solitaria adhesión sería suficiente para la aceptación del convenio. Es preciso, en efecto, que puedan poner de manifiesto su disconformidad con la propuesta (su “voto en contra”). La reforma parece, sin embargo, haber olvidado este extremo (vid., no obstante, lo dicho más adelante) que, sin embargo, sí se ha tenido en cuenta en relación con el convenio tramitado por escrito (segundo inciso del art. 124.II LC).

La posibilidad de tramitación escrita del convenio ordinario (es decir, del aceptado en la fase de convenio)
Recordando en cierto modo lo establecido en la antigua Ley de Suspensión de Pagos, después de la reforma la LC prevé (art. 111.2 LC) y regula (art. 115 bis LC) la tramitación escrita del convenio concursal. En efecto, cuando proceda abrir la fase de convenio, y siempre que el número de acreedores (de cualquier clase) exceda de 300, el juez podrá acordar la tramitación escrita del convenio, fijando la fecha límite para presentar adhesiones o “votos” en contra.

"La presentación del informe de la administración concursal y de la documentación complementaria se notificará por el juez a quienes se hayan personado en el concurso en el domicilio señalado a efectos de notificaciones. Y se publicará en el Registro Público Concursal (RPC) y en el tablón de anuncios del juzgado (art. 95.2 LC). En conexión con ello se especifica (art. 96.1 LC) que, para las partes personadas, el plazo de diez días para impugnar la lista y el inventario contará desde la referida notificación. Para los restantes interesados el plazo se computará desde la última de las publicaciones que han de realizarse en el RCP y en el tablón"

El auto que ordene la tramitación escrita concederá un plazo de 90 días para que los acreedores formulen sus adhesiones o emitan sus “votos” en contra de las distintas propuestas presentadas (en realidad, cuando por el contenido de la propuesta sea necesario alcanzar el voto favorable de la mitad del pasivo ordinario, “votar” en contra y no adherirse tienen el mismo alcance práctico en cuanto a la aceptación de la propuesta). Nótese que durante los treinta primeros días de ese plazo –ya en la fase de convenio, por tanto- podrán presentarse propuestas de convenio (en las condiciones del art. 113.2 LC). En este caso las adhesiones y los “votos” en contra podrán formularse a partir de la puesta de manifiesto del escrito de evaluación en la secretaría del juzgado (art. 115 LC). Desde luego, las adhesiones y los “votos” en contra podrán ser revocados pero tal revocación –para ser eficaz- debe constar en el procedimiento en el plazo referido de 90 días.
Para los casos en que la aceptación del convenio tramitado por escrito sólo requiere que vote a favor de la propuesta una porción del pasivo ordinario superior a la que vote en contra, la Ley precisa que los acreedores contrarios a estas propuestas deberán manifestar su “voto” en contra en el plazo previsto en el art. 115 bis LC (art. 124.II LC). La referencia que, en este contexto, se realiza en al art. 108 LC no tiene, en rigor, razón de ser, puesto que este precepto se refiere expresamente a la propuesta anticipada (no a la que se tramita por escrito) y el plazo que menciona corre en la fase común y no en la de convenio. Sin embargo, puede atribuírsele un sentido: hacer evidente que, también en el caso de propuestas anticipadas, es posible el “voto” en contra (recuérdese lo apuntado más arriba).
La inclusión de la posibilidad de tramitación escrita del convenio ha obligado a modificar el régimen de la aprobación judicial y a “retocar” los artículos 128 y 129 LC (en punto al cómputo del plazo para oponerse, a la legitimación activa, a los motivos de oposición…). Entre estas adaptaciones cabe subrayar la referente al contenido de la sentencia que rechace la aprobación de convenio por apreciar infracción de las normas legales referentes a la tramitación escrita: el pronunciamiento judicial podrá, bien convocar junta de acreedores, bien acordar nueva tramitación escrita por un plazo no superior a treinta días desde la fecha de la sentencia.
Pero, como suele suceder en estos casos, la introducción no demasiado meditada de nuevas normas en un conjunto antes moderadamente armónico suele generar disfunciones. Quizás la más llamativa sea la no consideración expresa, como causa de rechazo de oficio del convenio, de la infracción de las normas de la LC sobre su tramitación escrita (art. 131 LC) que, sin embargo, si es explícitamente reconocida como motivo de oposición. Este “olvido” del legislador no debe impedir, sin embargo, considerar que el juez puede apreciar esta infracción aun en ausencia de incidente de oposición. Del mismo modo, al ser posible ahora el “voto” en contra (en ciertas circunstancias) en los casos de tramitación escrita y de propuesta anticipada, probablemente debió haberse incluido de manera expresa, entre las causas de oposición, la infracción de las reglas legales sobre el contenido y la forma de tales “votos” contrarios (aunque esta omisión no impedirá, lógicamente, que, siguiendo una interpretación razonable, tales infracciones puedan fundar la oposición a la aprobación judicial del convenio). En la misma línea, habrá que entender que el concursado que no haya formulado la propuesta aceptada mediante tramitación escrita ni le haya prestado conformidad cuenta también (a pesar de que se ha omitido mencionarlo) con las posibilidades de actuación previstas en el artículo 128.4 LC.

El régimen transitorio
La eliminación del requisito de la emisión de informe por la “administración económica competente” regirá en los procedimientos concursales que estuvieran tramitándose el 1 de abril en relación sólo con las propuestas de convenio que se presenten después de esa fecha.
Del mismo modo, serán de aplicación a los concursos que ya estuvieran en tramitación el primero de abril las reglas referentes a la tramitación escrita del convenio siempre que no se hubiera aún dictado en esa fecha auto convocando junta de acreedores. Por excepción, aun habiéndose ya dictado el referido auto, el juez podrá proceder a desconvocar la junta y ordenar la tramitación escrita cuando el número de acreedores exceda de mil.

Los aspectos procesales
La Exposición de Motivos del RDL 3/2009, de 27 de marzo, confiesa que, entre los objetivos de la reforma, se encuentra el de “agilizar los trámites procesales” del concurso. No obstante, junto con medidas coherentes con esta finalidad se han adoptado otras que tienden, más bien, a solucionar determinados problemas prácticos que se han ido poniendo de manifiesto en la práctica de los tribunales. Y así, mientras algunas de las modificaciones referentes a los aspectos procesales del concurso contribuirán efectivamente a agilizar su tramitación (ampliación del ámbito del procedimiento abreviado, supresión de la necesidad de vista en los procedimientos concursales…), otras –de mayor alcance- permitirán superar la situación de inseguridad que había provocado la anterior redacción de ciertas normas concursales (en relación, por ejemplo, con la determinación del dies a quo para impugnar el inventario y la lista de acreedores o con la identificación de la “apelación más próxima” a los efectos de reproducir cuestiones previamente resueltas en primera instancia)

"Será apelable la resolución que el juez dicte una vez transcurrido el plazo de impugnación de la lista de acreedores y del inventario sin que se hubieran presentado impugnaciones (o, de haberse presentado, una vez puestos de manifiesto en la secretaría del juzgado los textos definitivos de aquellos documentos). Y, además, dicha resolución tendrá la consideración de apelación más próxima a los efectos de reproducir las cuestiones planteadas en los recursos de reposición o en los incidentes concursales promovidos durante la fase común a que se refiere el artículo 197.3 LC."

Seguidamente expondremos las líneas básicas de las más relevantes modificaciones introducidas.

La impugnación de la lista de acreedores y del inventario

El problema.
Las cuestiones que se han venido suscitando en relación con la impugnación de la lista de acreedores y del inventario son numerosas. Una de ellas –de innegable trascendencia práctica- era la de la determinación precisa del dies a quo para el cómputo del plazo de diez días con que los interesados contaban (y cuentan, porque dicho plazo no se ha modificado) para impugnar. El problema surgió debido a la escasamente afortunada redacción originaria de los artículos 95.1 y 96.1 LC, la cual llevó a dudar sobre si cada uno de ellos fijaba un dies a quo diferente para el cómputo del plazo de impugnación en función de quién fuera el potencial impugnante de la lista de acreedores. Resultaba, en efecto, que el artículo 95.1 LC parecía conceder, para el planteamiento de la impugnación, un plazo de diez días a contar desde el recibo de la “comunicación personal” que se regulaba en el propio precepto. Sin embargo, el artículo 96.1 LC concedía un plazo –también de diez días- a contar desde un momento diferente: el de la “comunicación” a que se refería el apartado segundo del artículo 95 LC.

La situación previa.
Como es sabido, las respuestas que los Tribunales ofrecieron a esta cuestión fueron diversas, pudiéndose decir –aun a riesgo de simplificar en exceso- que tendieron a agruparse en torno a las dos tesis siguientes. La primera pasaba por considerar que los artículos 95.1 y 96.1 LC contemplaban dos dies a quo distintos que, además, eran “excluyentes” (SJMer [núm. 1] de Madrid de 6 de mayo de 2005; SJMer [núm. 1] de Valencia de 30 de septiembre de 2005; AAP de Madrid [Sección 10ª] de 30 de noviembre de 2005; Autos de la AP de Cáceres [Sección 1ª] de 16 y 19 de mayo de 2006; AAP de Tarragona [Sección 1ª] de 24 de octubre de 2006; AAP de Asturias [Sección 1ª] de 19 de diciembre de 2006; AJPI núm. 10 y Mercantil de Cantabria de 29 de junio de 2005 y SAP de Madrid [Sección 28ª] de 11 de enero de 2007). La segunda línea de pensamiento entendía, por el contrario, que el plazo del artículo 96.1 LC era “único y común” para todos los interesados y que había de contarse desde la “comunicación” prevista en el artículo 95.2 LC (SSJMer Vizcaya [núm. 1] de 19 de mayo de 2006; Autos de la AP de Sta. Cruz de Tenerife [Sección 4ª] de 27 de junio y 26 de septiembre de 2005; AAP de Barcelona de 28 de noviembre de 2006; Autos de la AP de Madrid de 15 de febrero de 2007 y de 29 de febrero de 2008 –muy numerosos-).

"Con el objetivo de agilizar la tramitación del procedimiento y de reducir costes, se ha modificado la redacción del artículo 190 LC para ampliar significativamente el ámbito de aplicación del procedimiento abreviado"

La reforma.
Para acabar con esta situación de inseguridad en cuanto a la correcta interpretación del sistema legal, los apartados tercero a sexto del artículo 12 del RDL 3/2009 han modificado el contenido de los artículos 95 y 96 LC. El sistema resultante se articula en torno a las siguientes ideas:
De una parte, queda sin contenido el apartado 1 del artículo 95 LC (curiosamente, no se altera la numeración de los restantes apartados, que siguen siendo el segundo y el tercero aunque ya no hay primero). De esta forma se elimina la necesidad de que la administración concursal realice comunicación alguna a determinados grupos de sujetos interesados a los que antes había de dirigirse personalmente (para notificarles que habían sido excluidos de la lista de acreedores, o que habían sido incluidos en ella sin insinuación previa del crédito o por cuantía inferior o con calificación distinta a las pretendidas).
De otro lado, y quizás más importante,, la presentación del informe de la administración concursal y de la documentación complementaria se notificará por el juez a quienes se hayan personado en el concurso en el domicilio señalado a efectos de notificaciones. Y se publicará en el Registro Público Concursal (RPC) y en el tablón de anuncios del juzgado (art. 95.2 LC). En conexión con ello se especifica (art. 96.1 LC) que, para las partes personadas, el plazo de diez días para impugnar la lista y el inventario contará desde la referida notificación. Para los restantes interesados el plazo se computará desde la última de las publicaciones que han de realizarse en el RCP y en el tablón. Con esta norma se aclara el criterio legal: hay dos dies a quo distintos en función de la situación procesal de los potenciales impugnantes (esto es, en función de que estén o no personados). Pero, aunque desde luego probablemente aminora su magnitud, la nueva normativa no resuelve totalmente el problema que se produce en los concursos con un alto número de acreedores. En éstos, en efecto, la necesidad de llevar a cabo un número elevado de notificaciones (con sus previsibles incidencias) puede retrasar de modo considerable la culminación de la fase común; y ello aun cuando la notificación no ha de efectuarse a todos los acreedores concursales, sino únicamente a los personados.

La identificación de la “apelación más próxima”.

El problema.
Una de las finalidades perseguidas con el sistema establecido en el artículo 197.3 LC es evitar la dispersión y multiplicidad de recursos. Se pretende, en suma, lograr cierta concentración de las impugnaciones, de manera que la Audiencia Provincial competente pueda alcanzar una visión de conjunto de las cuestiones suscitadas y resolverlas armónicamente. A este propósito sirve la norma del artículo 197.3 LC en cuanto impide la apelación inmediata de los autos resolutorios de recursos de reposición y de las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio (entre ellas, de la sentencia que ponga fin al incidente de impugnación de la lista de acreedores) y la difiere a un momento posterior. En concreto, la Ley permite que las partes “reproduzcan” la cuestión en la “apelación más próxima” siempre que hubieran formulado en tiempo la preceptiva protesta.
Pero este objetivo no podría alcanzarse si no se produjeran efectos preclusivos, esto es, si no se fijase un momento temporal pasado el cual ya no será admisible el recurso devolutivo. De ahí la importancia de definir con precisión cuál es la “apelación más próxima”, esto es, cuál es la primera resolución posterior al auto resolutorio de la reposición o a la sentencia incidental que, por ser directamente apelable, constituye la ocasión (la única ocasión) para reproducir la pretensión desestimada por dicho auto o dicha sentencia.

La situación previa.
Expuesta a grandes rasgos, la experiencia de los Tribunales desveló la existencia de dos diferentes maneras de entender la expresión “apelación más próxima”:(a) La primera, que podemos calificar como “literal”, suponía admitir que la cuestión de que se tratara –por ejemplo, la relativa a la impugnación de la lista de acreedores- podía ser reproducida con ocasión del pronunciamiento de la primera resolución apelable posterior a la sentencia incidental con independencia de cuál fuera esta más próxima resolución contra la que cupiera apelación. En la práctica el problema se había planteado especialmente en relación con el auto por el que se fija o modifica la retribución de los administradores concursales (art. 34.5 LC) que fue considerado, en ciertos casos, como resolución “vehículo” o “instrumento” apto para permitir la reproducción de la cuestión (Autos de la AP de Zaragoza [Sección 5ª] de 23 de noviembre de 2007 y 14 de marzo de 2008 y las Sentencias de las AAPP de Huesca de 18 de octubre de 2006, de Asturias de 18 de enero de 2008 y de Vizcaya de 18 de marzo de 2008). (b) Pero también resultaba posible realizar una lectura distinta, “funcional” o “finalista”, que llevara a considerar que la apelación más próxima, es decir, la resolución apelable que daría ocasión para reproducir la pretensión, había de tener un significado relevante en el seno del concurso (en relación con las diferentes soluciones del mismo) y había de vincularse con el propósito perseguido por la Ley de favorecer la concentración de los recursos (Autos de la AP de Madrid [Sección 28ª] de 14 de diciembre de 2006, 1 de febrero de 2007, 9 de marzo de 2007, 10 de mayo de 2007, 5, 16 y 19 de julio de 2007, 13 de septiembre de 2007, 4 de octubre de 2007, 20 de diciembre de 2007 y 6 de marzo de 2008; Auto de la AP de Tarragona de 4 de abril de 2006).

La reforma.
Con el objeto de eliminar las incertidumbres expuestas, el artículo 12.7 RDL 2/2009 ha introducido un nuevo párrafo en el artículo 98 LC. De acuerdo con esta norma, será apelable la resolución que el juez dicte una vez transcurrido el plazo de impugnación de la lista de acreedores y del inventario sin que se hubieran presentado impugnaciones (o, de haberse presentado, una vez puestos de manifiesto en la secretaría del juzgado los textos definitivos de aquellos documentos). Y, además, dicha resolución tendrá la consideración de apelación más próxima a los efectos de reproducir las cuestiones planteadas en los recursos de reposición o en los incidentes concursales promovidos durante la fase común a que se refiere el artículo 197.3 LC. Son varias las observaciones que merece esta nueva regla legal.
Obsérvese, en primer término, que el pronunciamiento al que se refiere el artículo 98 LC será, en el supuesto general, el auto que abra la fase de convenio o la de liquidación. Pero, cuando se haya tramitado anticipadamente una propuesta de convenio, se suscitan ciertas dudas.
En efecto, si se llegara a aprobar un convenio anticipado habrá de entenderse que el pronunciamiento de la correspondiente sentencia –que pondrá fina a la fase común (art. 109.2 LC)- constituirá la ocasión para el replanteamiento de la cuestión. Hay que tener en cuenta que las sentencias recaídas en incidentes planteados con posterioridad a la aprobación del convenio serán ya inmediatamente apelables (art. 197.4 LC). Pero si ocurre que la propuesta anticipada de convenio no alcanza el suficiente número de adhesiones, el juez dictará auto (abriendo la fase de convenio o de liquidación, según corresponda) que será apelable con arreglo al artículo 98.2 LC. Su pronunciamiento constituirá, así pues, la ocasión para alzarse contra las resoluciones previamente pronunciadas que no pudieron ser apeladas de manera directa.
Ahora bien, en el caso de que el juez rechazara el convenio anticipado que hubiera obtenido un número suficiente de adhesiones, ¿cuál sería la apelación más próxima? ¿La sentencia que lo haya rechazado o el auto que debe dictarse posteriormente de conformidad con el artículo 111.1 LC? En efecto, el nuevo párrafo segundo del artículo 98 LC se refiere a la resolución mencionada en el primer párrafo. Pero éste no identifica con precisión a qué resolución se refiere, porque se limita a recordar que el juez dictará la resolución “que proceda”. No obstante, y dado que la nueva norma se introdujo justamente para hacer apelable una resolución que antes no tenía tal carácter, no parece estar pensando en la sentencia que rechaza definitivamente (sin que proceda conceder nuevo plazo para la reformulación de las adhesiones) el convenio anticipado –que ha de entenderse siempre apelable- sino, precisamente, en el auto de apertura de la fase de convenio o de liquidación (según proceda), que no lo era en el sistema legal originario. De esta forma, y por expresa determinación legal, la “apelación más próxima” a los efectos de reproducir las cuestiones planteadas en los recursos de reposición o incidentes concursales durante la fase común será la que procede contra el auto posterior de apertura de la fase de convenio o de liquidación (y no la que corresponde contra la sentencia de rechazo del convenio anticipado -que puede ser cronológicamente la más cercana-).
Por lo demás, cabe advertir que el nuevo artículo 98.2 LC resulta en cierta medida contradictorio con la finalidad antes mencionada de concentrar las impugnaciones en un solo “punto de referencia” procesal. En efecto, obsérvese que todas las resoluciones que recaigan después de dictada la mencionada en el artículo 98 LC en recursos de reposición o incidentes promovidos durante la fase común o de convenio (antes de su aprobación) seguirán sometidos al procedimiento de apelación mediata del artículo 197.3 LC (lo que, como mínimo y según el caso, diferirá la apelación hasta la sentencia de aprobación o de rechazo definitivo del convenio ordinario o hasta el auto que aprueba el plan de liquidación -art. 148.2 LC-).
En otro orden de cosas, conviene llamar la atención sobre el hecho de que la reforma no resuelve directamente la cuestión de si el “replanteamiento” de la cuestión del que habla el artículo 197.3 LC está condicionado a la formulación de recurso contra la resolución cuya apelación resulta ser la “más próxima”. Pero sí ofrece indirectamente una solución a tal problema. Como es sabido, los pronunciamientos de los Tribunales en torno a esta cuestión no han venido siendo coincidentes. Un primer conjunto de ellos vino a sostener que resultaba necesario que la resolución apelable –es decir, la que es tomada como “vehículo” para reproducir la cuestión decidida en primera instancia por el Juez de lo mercantil- generase un gravamen para la parte interesada en tal replanteamiento, de tal manera que fuera ella mismo objeto de recurso. Por el contrario, otros tribunales –a mi juicio con mejor criterio- parecieron inclinarse por no exigir que se impugnase efectivamente la primera resolución apelable para admitir la reproducción de la cuestión controvertida. De esta forma, la primera resolución apelable constituiría simplemente la ocasión para, en realidad, plantear una apelación diferida en el tiempo contra la sentencia incidental que se considera gravosa y que no pudo ser impugnada en su momento (aunque sí fue objeto de tempestiva protesta). Pues bien, la reforma operada confirma la corrección de esta segunda tesis, por cuanto atribuye a la apelación de determinadas resoluciones (las mencionadas en el art. 98 LC) la consideración legal de “apelación más próxima” con independencia de que ellas mismas tengan de hecho carácter gravoso para el apelante. En suma: las partes afectadas por la sentencia incidental o por el auto resolutorio del recurso de reposición pueden apelar (si bien no de manera inmediata) basándose, únicamente, en el carácter lesivo que tales resoluciones tengan para ellas y sin necesidad de alzarse, por tanto, contra la resolución apelable más próxima que será, en ciertos casos, la contemplada en el artículo 98 LC.
Por último, ha de recordarse que el auto que apruebe la liquidación anticipada y abra la liquidación es apelable “con los efectos previstos en el artículo 98” (art. 142 bis LC). Ello parece querer decir que, cuando se dicte, constituirá la ocasión para replantear las cuestiones previamente decididas en sentencias incidentales o autos que resuelvan recursos de reposición.

La ampliación del ámbito del procedimiento abreviado.
Con el objetivo de agilizar la tramitación del procedimiento y de reducir costes, se ha modificado la redacción del artículo 190 LC para ampliar significativamente el ámbito de aplicación del procedimiento abreviado. De esta forma, en todos los procedimientos concursales iniciados a partir del 1 de abril de 2009 se aplicará un procedimiento especialmente simplificado cuando, además de concurrir en el deudor las demás circunstancias ya antes exigidas (ser persona natural o persona jurídica que esté autorizada a presentar balance abreviado), la estimación inicial de su pasivo no supere los 10.000.000 de euros. Ello supondrá, previsiblemente, un incremento sustancial del número de procedimientos que se tramiten abreviadamente.
Debe notarse, además, que, mientras en el régimen antes vigente, la aplicación del procedimiento simplificado era potestativa para el Juez, la redacción actual del artículo 190 LC deja claro que dicho procedimiento ha de seguirse necesariamente cuando se den los requisitos para ello (las expresiones “podrá aplicar” –del primer apartado- y “podrá […] ordenar” –del segundo- se sustituyen por los términos “aplicará” y “ordenará”).

Otras cuestiones.
El RDL 3/2009 ha introducido algunas otras modificaciones de carácter procesal en el régimen de la LC. Seguidamente me referiré a dos de ellas de manera muy sucinta.
De un lado, se ha eliminado la necesidad de vista en los incidentes concursales. De acuerdo con la nueva redacción del artículo 194.4 LC, contestada la demanda incidental el proceso continuará conforme a los trámites del juicio verbal salvo en lo relativo a la celebración de la vista. Ésta sólo se celebrará cuando las partes la hayan solicitado en sus escritos de demanda y contestación y una vez declarada pertinente la prueba solicitada. En otro caso se dictará sentencia sin más trámite.
Por otra parte, se ha suprimido la posibilidad de plantear un incidente concursal en relación con las solicitudes de autorización dirigidas al Juez. Del artículo 188. 3 LC ha desaparecido la previsión de que las partes puedan plantear la cuestión a través del incidente concursal una vez dictado el auto que conceda o deniegue la autorización solicitada (contra el que no cabrá otro recurso que el de reposición).

¹ According to Spanish Law, in this case, parties are entitled to appeal whenever they consider a court´s decision is detrimental to their interests without having to appeal specifically the decision of the lower court.

Abstract

Although refinancing arrangements, the «trigger» of the changes, are the star of the recent reform of bankruptcy proceeding specified in the Spanish decree-law 3/2009 (Real Decreto-ley 3/2009 de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica), adopted modifications seem to have affected other subjects as well, with variable strenght and luck. I am thinking, for example, of settlements with creditors and the judicial process. In this pages, the main novelties in the above mentioned fields will be exposed, particularly those concerning previous settlements with creditors and new ways of written procedures in the case of «common» settlements. Concerning procedural aspects attention has been paid to issues related to the establishment of a dies a quo to estimate deadlines related to impugn creditor lists and inventories. A discussion follows concerning the issue of the so called «nearest appeal» when appealing court decisions issued in first instance.

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Nuevo régimen del convenio y algunas cuestiones procesales