ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO

Conferencia dictada por Manuel Conthe, Técnico Comercial y Economista del Estado. Presidente del Consejo Asesor del Diario Expansión y Actualidad Económica

El 16 de abril de 2009, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo organizado por la Academia Matritense del Notariado Manuel Conthe, Técnico Comercial y Economista del Estado. Presidente del Consejo Asesor del Diario Expansión y Actualidad Económica, dictó una interesante conferencia bajo el título “Los economistas y el derecho”.

El Sr. Conthe ofreció una panorámica de las aportaciones que los economistas han hecho al análisis del Derecho.
Ilustró el tradicional recelo entre economistas y juristas recordando la burla que John Maynard Keynes, uno de los más celebres economistas de todos los tiempos, dirigió a e los juristas en la Conferencia de Bretton  Woods: “Debo confesar que, en términos generales, los juristas no me gustan. Me he quejado en ocasiones de que, a juzgar por lo que pasa en Estados Unidos, tan repleto de juristas, el Mayflower debió salir de Plymouth cargado de abogados. Cuando, hace tres años, visité al Secretario de Hacienda acompañado tan sólo por mi secretario, los funcionarios le preguntaban: “¿Dónde están sus asesores legales?” Y cuando mi secretario les dijo que no traía ninguno, contestaron: “¿Y quién piensa entonces por ustedes?”. Esa no es mi idea de un asesor legal. Lo que quiero que me diga es cómo hacer lo que yo considero sensato y, sobre todo, que busque la forma de que siga siendo legal que yo pueda actuar de forma sensata en circunstancias imprevistas dentro de unos años. Con demasiada frecuencia los juristas se ocupan de hacer ilegal el sentido común”.
Otro gran economista, Friedrich Hayek, contemporáneo y antagonista de Keynes, tuvo una visión mucho más favorable del Derecho, especialmente del Common Law anglosajón, al que dedicó el primer volumen de su obra Law, Legislation and Liberty.
En ella distingue entre la ley impuesta desde arriba por el Legislador o gobernante –que llama “thesis” o “Legislación”-  y las normas espontáneas que surgen evolutivamente en el seno de una comunidad –que llama “nomos“ o “Derecho”-. El nomos es, como el mismo mercado, una manifestación del “orden espontáneo” (cosmos) que surge en las sociedades y en la Naturaleza. La thesis es, por el contrario, la manifestación jurídica de un orden “diseñado” o taxis, que lejos de ser espontáneo y fruto de un proceso evolutivo, nace de la “planificación”. Hayek prefiere el orden espontáneo al diseñado y ve en el sistema anglosajón del Common Law la mejor manifestación del nomos: es fruto de una dilatada jurisprudencia de unos Tribunales que disponen de mucha información dispersa que no está al alcance del mejor  Legislador; y progresa evolutivamente, mediante un proceso darwiniano de selección y adaptación que le permite adaptarse a las cambiantes necesidades de la sociedad y le dota de una “racionalidad evolutiva”. Hayek  parece confundir a veces el Common Law con el derecho consuetudinario; y no hace suficiente justicia al hecho de que en la Europa continental el movimiento codificador compiló y refinó reglas jurídicas perfeccionadas a lo largo de siglos de experiencia práctica.

"Según Friedrich Hayek el nomos es, como el mismo mercado, una manifestación del “orden espontáneo” (cosmos) que surge en las sociedades y en la Naturaleza"

En los últimos 10 años ha surgido en el mundo de las finanzas una escuela de economistas de raíz hayekiana, la Escuela de la “Law and Finance”, que sostiene que el sistema del Common Law es mucho más favorable para el desarrollo de los mercados financiero que el sistema que, con poca precisión, denominan “francés” o “napoleónico”. Argumentan que, por razones históricas, las normas y la jurisprudencia siempre prestaron gran atención a proteger al ciudadano de los poderes públicos y atribuyeron a los jueces un amplio margen de interpretación y de creación del Derecho. Por eso, protegen mejor a los inversores del riesgo de abuso por los poderes públicos, o por los gestores o accionistas dominantes de las sociedades cotizadas. Que las últimas crisis financieras internacionales hayan tenido su origen en Estados Unidos permite albergar cierto escepticismo sobre las tesis de esta Escuela.

Análisis Económico del Derecho
Entre las aportaciones de los economistas a la comprensión del Derecho destacan las efectuadas por la Escuela del “Análisis Económico del Derecho”, desarrollada primordialmente en Estados Unidos a partir desde los años 60.  Centrada inicialmente en el Derecho de la competencia y de la regulación económica, pronto se amplió a otros ámbitos del Derecho. Coherente con la visión hayekiana del Common Law como fruto de un proceso evolutivo de selección y mejora, concibe el Derecho como un conjunto de reglas que persiguen la eficiencia económica.
Uno de los fundadores de esta Escuela es Ronald Coase , cuya gran aportación teórica –el llamado “Teorema de Coase”- fue la afirmación de que si las partes pueden negociar entre sí, concluir y  hacer cumplir los acuerdos a los que lleguen sin incurrir por ello en costes significativos –es decir, con “costes de transacción” nulos-, siempre alcanzarán un acuerdo que haga máximo el bienestar conjunto, con independencia del reparto de facultades o derechos entre las partes que establezcan las normas legales. Esa distribución de los derechos de cada parte (property rights) sólo tendrá un efecto redistributivo, pero no impedirá que siempre se alcance un resultado eficiente. Un corolario del enfoque de Coase es que los derechos deben ser transmisibles,  negociables o renunciables, para que así acaben en manos de quienes más los valoren.
La idea, aunque en apariencia abstracta, llevó a que un discípulo de Coase, Harold Demsetz, abogara por la negociabilidad de los derechos de las industrias a emitir gases nocivos, idea que tuvo su primer reflejo en Estados Unidos en 1990 en la Clean Air Act, que limitó las emisiones de aníhidrido sulfuroso (S02) y llevó a que se creara un mercado en el que se negociaran los derechos de emitir tales gases. Por iniciativa americana, y a pesar de la inicial reticencia de los países europeos, la idea se incorporó también en 1997 al Tratado de Kyoto sobre gases con efecto invernadero, y está en base del sistema de negociación de derechos de emisión  de CO2.

"En los últimos 10 años ha surgido en el mundo de las finanzas una escuela de economistas de raíz hayekiana, la Escuela de la 'Law and Finance'"

El otro padre fundador de la Escuela del Análisis Económico del Derecho fue el juez Guido Calabresi. Su primera gran aportación fue el análisis del fundamento económico de las reglas sobre responsabilidad extra-contractual (tort law). Calabresi estableció que el  objetivo de las reglas de responsabilidad debe ser minimizar el coste total relacionado con los accidentes, entre los que deben incluirse no sólo los daños primarios potenciales, sino también el coste de las medidas para evitarlos y los costes indirectos (por ejemplo, los derivados del uso del sistema judicial). Como regla general, la responsabilidad debe atribuirse al actor mejor situado para hacer el oportuno análisis coste- beneficio y tomar las medidas preventivas precisas, si son más baratas que el accidente  (“cheapest cost avoider”). De ese principio dedujo que, aunque normalmente las responsabilidad por daños exija como condición la negligencia, pueden darse casos –por ejemplo, fabricación de productos de amplio consumo- en que resulte más eficiente una regla de “responsabilidad objetiva” del fabricante (strict liability), porque le incitará a adoptar todas las medidas preventivas que sean económicamente eficientes.
El conferenciante citó también la obra del jurista americano Anthony Kronman  sobre las obligaciones contractuales de información, el error en los contratos y el duty of disclosure. El jurista americano distingue dos tipos de información: la obtenida sin esfuerzo (casually); y la obtenida gracias a un esfuerzo deliberado y costoso de búsqueda o formación.  A su juicio, la jurisprudencia americana sigue el principio de que las partes tienen derecho a mantener confidencial la información nacida de su esfuerzo  –así, la relativa al verdadero valor de mercado de un objeto-, pero no la obtenida accidentalmente o como resultado meramente de ser el propietario del bien –p.ej. vicios ocultos conocidos por el propietario; o estado de salud de quien toma un seguro de vida-.  De ahí, por ejemplo, que el experto que descubre un Stradivarius en un comercio de bienes de segunda mano tenga derecho a comprarlo barato. La regla es eficiente porque permite rentabilizar la inversión en información socialmente valiosa, asimilándola a un “derecho de propiedad intelectual” (property right).
Ese enfoque sobre los deberes de información es coherente con las normas positivas que regulan la obligación de difusión espontánea (disclosure) de información relevante sobre sociedades cotizadas.  Así, en materia de opas competidoras, parece lógico que la normativa reconozca alguna ventaja al primer oferente, porque fue quien se percató de que la acción tenía un precio de mercado inferior al que él estaba dispuesto a pagar.  En materia de difusión de información (duty of disclosure), la obligación espontánea de suministrar información al mercado –tanto regularmente como cuando acontecen hechos relevantes- gravita primordialmente sobre las propias sociedades cotizadas –como establece el artículo 82 de la LMV-, no sobre sus accionistas o potenciales adquirentes. La ley distingue, pues, con nitidez entre la obligación de informar activamente al mercado –que es amplísima para la sociedad cotizada en lo que afecta al curso de sus negocios (inside information), pero excepcional para los demás agentes del mercado- y la de abstenerse de utilizar o transmitir información privilegiada, obligación que se aplica con carácter general a todos cuantos la posean. Los problemas de no proteger a quien con su esfuerzo genera ideas son muy visibles en política, donde las ideas no son patentables y pueden ser expoliadas por los gobernantes. Por eso, la Oposición se limitará a criticar a quien esté en el poder, sin hacer propuestas creativas o razonables, salvo cuando sean inaceptables ideológicamente o se formulen en vísperas de las elecciones, cuando sus antagonistas no tengan tiempo para reaccionar. El conferenciante concluyó su referencia al Análisis Económico del Derecho con uno de sus principios más clásicos: el Legislador tendrá siempre gran dificultad para conseguir objetivos redistributivos a través de la introducción de restricciones legales y medidas de protección aplicables a contratos futuros. La razón está en que el precio de las futuras transacciones se adaptará al nuevo marco normativo y a la distribución relativa de derechos que haya establecido el Legislador. Como ha escrito le juez Richard Posner, la excesiva protección de los deudores en el procedimiento concursal puede dañar su capacidad para endeudarse o encarecer, con carácter general, los préstamos. También la excesiva protección de los acreedores puede acabar perjudicándoles: así un régimen tan severo como el de la manus iniectio del Derecho Romano desanimaba en exceso a los potenciales prestatarios y, con ello, destruía el negocio de los prestamistas. Por eso, escribe Posner, en Estados Unidos los usureros mafiosos y “loan sharks” se limiten a disparar en las piernas a los morosos, sin matarles.

"Entre las aportaciones de los economistas a la comprensión del Derecho destacan las efectuadas por la Escuela del “Análisis Económico del Derecho”, desarrollada primordialmente en Estados Unidos a partir desde los años 60"

Teoría Económica del delito
En Derecho sancionador, la visión económica tuvo una temprana manifestación en el filósofo, economista y jurista británico Jeremy Bentham, quien en su Theory of Legislation expuso dos reglas esenciales: la primera es que “el mal del castigo debe exceder los beneficios del delito”, de forma que el delinquir no resulte rentable; la segunda es un corolario de la anterior, a la vista de que no todas las infracciones son detectadas: “Cuanto menos cierto el castigo, tanto más severo deberá ser”.
Las ideas de Bentham fueron desarrolladas en 1968 por Gary Becker, posterior Premio Nobel de Economía, en su célebre “Crime and Punishment: An Economic Approach “, que analiza la lucha contra el crimen como un problema económico de asignación eficiente de recursos. Desde ese enfoque, la política óptima es minimizar las pérdidas sociales totales producidas por el delito y su represión, que incluirán no sólo el daño causado por las infracciones, sino también los recursos sociales empleados en  combatirlas. Para Becker, en un mundo en que fuéramos neutrales ante los riesgos –incluido el de posibles errores de la justicia-, lo ideal sería que la probabilidad de detección sea muy baja –para ahorrar costes administrativas-, pero que el castigo de los infractores sea extremadamente severo. Otra conclusión clásica de Becker es que, siempre que sea posible, la sanción ideal es la multa, porque constituye una mera transferencia que no entraña desperdicio de recursos sociales, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con el confinamiento de delincuentes en prisiones.

Teoría de Juegos y acción colectiva
La llamada “Teoría de Juegos” y el análisis de los problemas de la “acción colectiva”, nacidos en el mundo de la Economía, sirven también para esclarecer ciertos problemas jurídicos típicos.
El “dilema del prisionero” es uno de los más célebres juegos o “parábolas”  utilizados por los economistas para describir aquellas situaciones sociales en las que todos los individuos estarían dispuestos a colaborar si tuvieran la certeza de ser correspondidos; pero como no la tienen –porque son muchos o están aislados o incomunicados-  al no tener certeza de la cooperación ajena, el temor a “hacer el primo” y  la tentación de “escaquearse” harán que cada uno “vaya a su avío” y, en consecuencia, todos salgan peor parados que si hubieran colaborado entre sí. El  dilema recibe ese nombre porque analiza el razonamiento que harán dos delincuentes que, detenidos por la policía, son interrogados por separado. Han cometido el crimen, pero la policía sólo tiene pruebas contra ellos por otras infracciones de poca monta. Ahora bien, si uno de los detenidos confiesa el delito y delata a su cómplice, quedará libre de cargos, mientras que al otro detenido le caerá una larga condena. Incomunicados, cada uno de los detenidos deducirá que le interesa confesar, cualquiera que sean las intenciones de su compinche: si éste guarda silencio, podrá beneficiarse de su ingenuidad; y si tiene intención de delatarle, deberá anticiparse a él y ganarle por la mano. La paradoja está en que, como los dos razonarán de la misma manera, acabarán delatándose mutuamente, lo que les privará tanto del beneficio de la clemencia como de las ventajas de que ambos hubieran permanecido mudos.
Los “programas de clemencia” que aplican las autoridades de defensa de la competencia de  Estados Unidos, de la Unión Europea y de muchos otros países para luchar contra las cárteles y acuerdos colusorios son trasunto directo del “dilema del prisionero”: brindan inmunidad al primer infractor que se ofrece a colaborar con los investigadores y les aporta pruebas valiosas de la infracción. En España tales medidas  han sido introducidas por el artículo 65 de la nueva Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, desarrollado por el Real Decreto del 28 de febrero de 2008.
El concurso de acreedores puede concebirse también como otro clásico dilema del prisionero, como señaló en 1982 el jurista americano Thomas H. Jackson: para lograr un resultado globalmente favorable, cada acreedor deberá renunciar parcialmente a su interés individual –la ejecución separada del deudor- y cooperar, mediante quitas o aplazamientos, en el logro de una solución colectiva. La negociación del deudor con sus acreedores, y de éstos entre sí, se realizará con frecuencia al margen de los Tribunales, con carácter pre-concursal.  El acuerdo podrá ser más fácil si un tercero con influencia ejerce sus “buenos oficios” y presiona a las partes para que sean flexibles. El legendario banquero John Pierpont Morgan asumió ese papel durante la gran crisis financiera que se vivió en Nueva York en 1907: su técnica predilecta era encerrar al deudor y a sus acreedores bajo llave en la biblioteca de su casa o en la cabina de su yate, mientras navegaba por el Hudson, hasta que alcanzaban un acuerdo. En los años 70, el Banco de Inglaterra coordinó la negociación extrajudicial entre los bancos ingleses y sus deudores en crisis, enfoque que se denominó London approach. Otro tanto hizo en 1998, con motivo de la crisis del fondo Long Term Capital Management (LTCM), el Banco de la Reserva Federal de Nueva York.

"El otro padre fundador de la Escuela del Análisis Económico del Derecho fue el juez Guido Calabresi. Su primera gran aportación fue el análisis del fundamento económico de las reglas sobre responsabilidad extra-contractual (tort law)"

La reciente reforma de la Ley Concursal española ha resultado precisa para evitar que quienes colaboran con el deudor alargando el vencimiento de sus préstamos no corran el riesgo de ver subordinados sus créditos si finalmente el concurso resulta insoslayable.
El dilema del prisionero constituye una ilustración de un problema más general, el  llamado “problema de la acción colectiva”, enunciado en 1965 por el economista americano Mancur Olson El economista llegó a la paradójica conclusión de que “salvo que el número de miembros sea muy pequeño, o haya algún mecanismo coercitivo o especial que haga que los individuos actúen en el interés común, ningún individuo racional que persiga su propio interés actuará en defensa de los intereses del grupo”. La razón es obvia: esa defensa de los intereses del grupo le supondrá esfuerzo y costes; pero de sus beneficios disfrutarán también los otros y, además, su propio esfuerzo podrá ser baldío si no es secundado por el de otros. En el ámbito del Derecho ese problema se manifiesta en la desnaturalización que sufre la gran sociedad cotizada como consecuencia de la “apatía racional” del pequeño accionista, que lleva a que las grandes compañías sean controladas por sus gestores –lo que suscita el “problema de agencia” (agency problem), descrito ya por San Lucas en la parábola del “mayordomo infiel”- o por sus accionistas dominantes –lo que puede dar origen a conductas abusivas (prívate benefits of control). Afortunadamente, el legislador penal español ha sido consciente de ese riesgo de “apatía racional” del pequeño accionista en caso de abusos por los administradores o accionistas dominantes de una sociedad cotizada. Por eso, los artículos 296.2 y 287.1 del Código Penal sobre delitos de administración desleal y de información privilegiada exceptúan de la necesidad de denuncia de la “persona agraviada” aquellos supuestos en que “la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas”. A juicio del Sr. Conthe, esa circunstancia se da siempre en el caso de sociedades cotizadas, aunque, por desgracia, la Audiencia Nacional no siempre lo ha entendido así.

Conclusiones
El conferenciante se lamentó del escaso trabajo interdisciplinar en España entre economistas y juristas, a diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos: el Análisis Económico del Derecho incurre, en ocasiones, en excesos, pero puede también hacer aportaciones útiles. Concluyó con tres grandes observaciones:
1ª En el Derecho, al igual que en Economía, siempre habrá una tensión inherente entre las reglas y el arbitrio necesario para aplicarlas. Las reglas proporcionan seguridad jurídica, que será tanto mayor cuanto más precisas sean y menos conceptos jurídicos indeterminados utilicen. Pero eso las hará más fácilmente sorteables por quienes se atengan a su estricta literalidad, que resultará inexorablemente imperfecta cuando sobrevengan circunstancias que el redactor de la regla no pudo prever. Por eso, “la aplicación de las normas supone una actividad creadora en cuanto el que interpreta da sentido, completa y desarrolla la Ley”, como escribió De Castro.  El juez o quien debe aplicar la norma no puede ser un mero “fonógrafo”, como escribió el juez Holmes.

"La llamada 'Teoría de Juegos' y el análisis de los problemas de la 'acción colectiva', nacidos en el mundo de la Economía, sirven también para esclarecer ciertos problemas jurídicos típicos"

2ª En la aplicación del Derecho debe primar la sustancia sobre la forma.
El intérprete de la legislación positiva debe, especialmente en el ámbito del mercado de valores, volver a las esencias históricas de nuestro Derecho Civil, inspirado en una concepción causal, enemiga de los negocios y conceptos abstractos, y muy atenta a los peligros de la simulación, del abuso de derecho y del fraude de ley. Por eso, el buen jurista, sin conformarse con las meras apariencias, deberá indagar, por ejemplo, si detrás de una venta de un bien tangible con pacto de retro no anida un depósito o un préstamo; o si detrás de la contratación entre un inversor y un intermediario financiero de un llamado equity swap sobre acciones de una sociedad cotizada no se esconde lo que ya el Derecho Romano conocía como fiducia cum amico.
3ª  Finalmente, el Derecho debe buscar no sólo la justicia, sino también la eficiencia y el buen funcionamiento de la economía.
En España tenemos un buen sistema de seguridad jurídica preventiva que contribuye, precisamente, a la eficiencia económica y a minorar los costes de transacción. Pero tenemos todavía grandes tareas pendientes: debemos mejorar la calidad técnica de las normas y aspirar a que sean comprendidas y encomiadas por quienes tengan que aplicarlas; el Legislador y la Administración reguladora deben tener presente los efectos reales que producirán las normas que dicten, y no confundirlos con sus bienintencionados deseos; finalmente, debemos dar gran prioridad a mejorar la eficacia del sistema judicial.
Un administrativista, Alejandro Nieto, escribía en 2007 que “las estadísticas demuestran que el Tribunal Supremo, salvo excepciones, no dicta sentencias firmes antes de haber transcurrido 8 años desde que se sucedieron los hechos enjuiciados, a los que hay que añadir otros 4 si interviene el Tribunal Constitucional”. Para el jurista educado en el positivismo legalista tales retrasos son un desgraciado hecho sociológico que no afecta al Derecho. Por el contrario, quien adopte una concepción jurídica más realista, inspirada en el Análisis Económico del Derecho, considerará que el Derecho no se agota en la Legislación positiva y que tales ineficacias y retrasos, lejos de ser un mero hecho sociológico, entrañan un grave incumplimiento del principio de “tutela judicial efectiva” que pregona el artículo 24 de la Constitución.