VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS
Notario de Córdoba

LEY 2/2009, DE 31 DE MARZO

La ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, tiene un gran interés desde el punto de vista notarial, no sólo en nuestra práctica diaria, al regular los requisitos y deberes impuestos al notario a la hora de autorizar escrituras dentro del ámbito de aplicación de la ley, sino también desde el punto de vista teórico, pues afronta el encaje de la función notarial en el moderno Derecho de consumo y regula deberes específicos del quehacer notarial (redacción de la escritura, labor de asesoramiento institucional, control de legalidad).
Sin embargo, para poder valorar correctamente cómo incide la Ley 2/2009 en la función notarial conviene realizar una reflexión general y previa sobre la propia ley, cuya finalidad no es otra que regular un ámbito del mercado hipotecario desde una triple perspectiva: la oferta (es decir, la actividad de las empresas dedicadas profesionalmente a la concesión de préstamos y créditos hipotecarios), la demanda (tutela del consumidor como contratante débil especialmente necesitado de protección) y los bienes (el producto hipotecario).

"La ley 2/2009 tiene como objetivo regular un sector del mercado desde el lado de la oferta (entidades no financieras), la demanda (consumidor hipotecario) y los bienes (préstamos o créditos hipotecarios)"

Por lo que se refiere a la oferta, la ley regula las entidades no financieras, entendidas como empresas, sea cual sea su forma jurídica, que se dediquen profesionalmente a la concesión de créditos y préstamos hipotecarios a los consumidores. Como en España no existe una reserva material a favor de las entidades financieras para conceder préstamos, no hay inconveniente en que esa actividad la realicen profesionalmente otras entidades distintas con una serie de requisitos que antes no existían. Obviamente, nada impide que entidades no profesionales, en las que no concurran las características propias de la actividad mercantil (la antigua habitualidad del artículo 3 del Código de Comercio) puedan concederse válidamente préstamos, lo que en la época actual de restricción crediticia tiene además bastante importancia.
De todos modos, también ha influido en la regulación de las empresas no financieras la política comunitaria y la situación de los mercados financieros internacionales. Si los créditos bancarios no llegan a empresas y familias, resulta lógico diversificar la oferta con otros empresarios dispuestos a arriesgar su dinero y que no estén contaminados por el credit crunch. Esta idea está avalada por la Comisión Europea, que en el Libro Blanco del Mercado Hipotecario¹, publicado en 2.007, abogaba por la revisión del papel y la regulación de las “non-credit institutions”, siempre que estuviera garantizado un nivel de control y transparencia adecuado (“…that responsible lending, financial stability and effective supervision are not in any way compromised”). Además, en un estudio comunitario posterior sobre estas instituciones, en septiembre de 2.008, se ponía de manifiesto que los países en los que la participación de las mismas en el pastel hipotecario era mayor contaban con una regulación específica, si bien menos intensa que las entidades financieras.

"Por exigencias comunitarias y por el interés en incrementar la oferta en el mercado hipotecario, se dota a las empresas no financieras de un régimen de protección similar a las entidades financieras, dado que no hay una reserva material para la concesión de préstamos"

Se llega así a la Ley 2/2009 que pretende, sobre la base de las ideas antes expuestas, dotar a las entidades no financieras de un “régimen de protección similar”, en palabras de la Exposición de Motivos. Esto explica la necesidad de que estén inscritas en un registro administrativo para “iniciar el ejercicio de su actividad” (artículo 3); las obligaciones de transparencia impuestas en relación con los contratos (publicidad de las condiciones generales de los contratos, información sobre el coste total del préstamo o crédito, etc.); exigencias de información (folleto informativo, página web, tablón de anuncios, etc.); obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil o aval bancario para cubrir eventuales responsabilidades frente al consumidor, etc. De todos modos, esta equivalencia con las entidades financieras plantea la discriminación que a favor de estas últimas contienen algunas normas relevantes del mercado hipotecario. Por ejemplo, la regulación de las hipotecas “flotantes” del 153bis LH o a la posibilidad de iniciar un procedimiento de subrogación al amparo de la Ley 2/94. Si la justificación de la reserva de estas normas a favor de la banca está en la existencia de un adecuado régimen de control, ¿resulta tolerable la exclusión de las entidades no financieras? ¿tiene sentido que una entidad no financiera pueda dar cualquier tipo de crédito y no un crédito garantizado con hipoteca flotante? Creo que la finalidad de las normas apuntadas conduce a una ampliación de su ámbito subjetivo, lo que además favorecería al consumidor al introducirse una mayor competencia en el mercado hipotecario.
Pero no bastaba con regular la oferta, sino que era preciso dotar al consumidor (la demanda de este mercado) de una protección efectiva. Y, si nos fijamos bien, nos damos cuenta de que la Ley 2/2009 es una pieza más del puzzle legal de protección del consumidor, es decir, es parte de un sistema de tutela del contratante débil, sistema que se desenvuelve en el plano formal y material. En el primero, porque la regulación especial de la Ley 2/2009 se entiende sin perjuicio del régimen especial previsto en otras normas (como la venta a plazos o comercialización a distancia de servicios financieros con consumidores) y de los derechos que, con carácter general, aparecen recogidos en el Texto Refundido de Consumidores de 2.007 (en adelante, TRC). Y el legislador es consciente de la integridad del sistema, al acuñar el principio pro consumidor en el artículo 1.3, que establece que en caso de conflicto prevalecerá la norma que “suponga una mayor protección de los consumidores y usuarios”.
Desde el punto de vista material, se ha señalado con acierto² que el moderno Derecho de consumo otorga protección al consumidor en distintas fases del contrato: la fase precontractual (el principio de veracidad en la actividad publicitaria, el principio de integración del contrato y los deberes precontractuales de información); la fase contractual (deberes formales y control de condiciones generales); y la fase postcontractual. Sólo de este modo, ha dicho el profesor FONT, puede el consumidor decidir libremente, sin merma de su libertad de saber (con pleno conocimiento de causa) y de querer (con total voluntariedad).

"La Ley 2/2009 es una pieza más del puzzle legal de protección del consumidor, es decir, es parte de un sistema de tutela del contratante débil, sistema que se desenvuelve en el plano formal y material"

Y todas estas ideas-fuerza se plasman, en mayor o menor medida, en la Ley 2/2009. En la fase precontractual, con las normas ordenadoras de la publicidad (como la ya famosa prohibición contenida en el artículo 12 de que las agrupaciones de préstamos no pueden hacer referencia aislada a la reducción de la cuota mensual a pagar) y la información previa, tales como el folleto informativo (13), información previa al contrato (14), oferta vinculante (16), etc. En la fase contractual, quizá el momento decisivo del contrato, en el que las partes prestan su consentimiento y se obligan, se refuerzan los deberes formales y el contenido del contrato, con la regulación general del artículo 17 y la intervención notarial y registral del 18. Por último, también hay normas que afectan a la fase postcontractual, típicas del derecho de consumo, como la inversión de la carga de la prueba (8), resolución extrajudicial de conflictos (10) o la ampliación de la legitimación procesal para el ejercicio de acciones de cesación (11).
Y así, después de esta visión panorámica de la ley, estamos en condiciones de afrontar cómo incide en la función notarial. Cualquiera que haya entrado en contacto con la ley se habrá dado cuenta de que el legislador ha utilizado el modelo de intervención notarial contenido en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Pero hay que ser conscientes de que éste es un modelo sometido a revisión y a superación. En efecto, la Ley 41/2007 habilita al Ministerio de Economía para modificar el régimen de transparencia de los préstamos hipotecarios y por eso la Disposición Adicional de la Ley 2/2009 aclara que las remisiones a la OM del 94 son “dinámicas”, es decir, se entienden realizadas “a cualquier otra disposición posterior que la modifique o derogue…”. Pero, además, esta ley supone una superación o perfección de ese modelo y en cierto modo se anticipa a la futura modificación, ya que existen notables diferencias entre ambas normas y no sólo por su diferente rango formal.
Nótese, por ejemplo, que se amplía notablemente el ámbito de aplicación. Si comparamos el artículo 1º de ambas disposiciones resulta que: por un lado, la OM exige que se trate de un préstamo hipotecario sobre una vivienda, mientras que la Ley 2/2009 contempla la concesión de “préstamos o créditos hipotecarios bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación”, dando más relevancia al elemento teleológico que al formal; y además con independencia de cuál sea el bien hipotecado, que puede ser vivienda, local comercial o una finca rústica; por otro, la OM sólo concede protección cuando el prestatario es persona física, mientras que la Ley 2/2009, siguiendo en este punto el artículo 3 del TR de Consumidores, señala que es consumidor “las personas físicas o jurídicas que…actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional”; en fin, la OM contempla limitaciones en la cuantía, mientras que la Ley 2/2009 guarda silencio, con lo cual la protección se concede con independencia de la cuantía del préstamo o crédito hipotecario, criterio que sigue la Ley 41/2007 en su modificación del artículo 48.2 de la LDIEC (Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito).
También es relevante la distinta naturaleza de las normas. Frente al régimen de sanciones aplicables a las entidades por incumplimiento de la OM o el carácter orientativo, por ejemplo, de los folletos informativos, el artículo 2 de la Ley 2/2009, al igual que el artículo 10 del TRC, declara el carácter imperativo de los derechos reconocidos al consumidor, que son “irrenunciables, siendo nulos la renuncia previa a tales derechos y los actos realizados en fraude de ley…”.
Como he anticipado antes, la Ley 2/2009 impone a los notarios un conjunto de deberes formales que afectan a tres piezas básicas de la función: la redacción de la escritura, el asesoramiento institucional y el control de legalidad. Comenzando por el primero, el artículo 17.5 es similar a la OM, obligando a que la minuta distinga entre cláusulas financieras y el resto de cláusulas del contrato. No obstante, cabe destacar dos especialidades: por un lado, que los contratos deben incluir “en su caso, los derechos que contractualmente correspondan a las partes en orden a la modificación del coste total del préstamo o crédito”, que entiendo se refiere a los supuestos de préstamos a interés variable por emplear la misma terminología que en el artículo 8 de la Ley 7/95, de 23 de marzo, de crédito al consumo; por otro, dispone que “en caso de amortización anticipada” se aplicará “lo dispuesto por la legislación especial en materia de mercado hipotecario”. Creo que esta remisión se hace a los artículos 7 y 8 de la Ley 41/2007, que regulan la compensación por desistimiento, si bien teniendo en cuenta que el ámbito de aplicación de la Ley 2/2009 es más amplio que el del artículo 7 de la Ley 41. Esto es, aunque una persona física hipoteque un local comercial en garantía de un préstamo hipotecario con una entidad no financiera, se aplicará el régimen de compensación por desistimiento introducido por la Ley 41/2007.
En cuanto al asesoramiento institucional del notario, se trata de un deber “genérico” del notario en virtud de los artículos 17bis de la Ley del Notariado y 147 del RN (que obliga a prestar asistencia al contratante más débil) y, en materia de protección de consumidores, en el artículo 81.2 del TR 1/2007 y el artículo 23 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Sin embargo, la Ley 2/2009 regula, en beneficio del consumidor, un alcance específico del asesoramiento notarial que se proyecta sobre muchas materias. Algunas, inspiradas en la OM (interés variable, interés fijo, préstamos en divisas, comisiones y gastos, etc.) Pero otras representan una mayor novedad, como en materia de límites a la variación del tipo de interés, en cuyo caso el notario debe advertir cuando las diferencias no sean semejantes “salvo que resultara de aplicación lo dispuesto en el artículo 84 del TR Consumidores y otras leyes complementarias…”, es decir, salvo que se trate de una cláusula abusiva y el notario deberá ejercer su control de legalidad en los términos que analizaremos a continuación.

"La ley utiliza el modelo de intervención notarial contenido en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 pero, a la vez, supone una perfección y una superación de dicho modelo"

Por su parte, el artículo 18.2.a) dispone que el notario deberá “comprobar si existen discrepancias entre la información previa al contrato, las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo o crédito y las cláusulas jurídicas y financieras del documento contractual, advirtiendo al consumidor de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación”. Por tanto, conviene tener en cuenta que se amplía el ámbito de comprobación del notario, que a diferencia de la OM del 94, no se limita sólo al cotejo de la “oferta vinculante” y la escritura, sino también a la “información previa al contrato”. Esto es lógico, porque en la OM del 94 la información previa, por ejemplo la contenida en el folleto informativo, sólo tenía carácter “orientativo”, mientras que en la Ley 2/2009 “el incumplimiento de los requisitos relativos a la información previa…podrá dar lugar a la invalidez de los contratos…sin perjuicio de su integración…”. El artículo 14 regula la forma de acreditar al notario esa información previa, puesto que ésta tiene que prestarse “por escrito” u otro medio equivalente. Será este documento, en soporte papel o electrónico, el que coteje el notario a la hora de preparar la escritura. Y en cuanto a la advertencia notarial, según el artículo 18 en caso de discrepancia el notario “deberá advertir…de su derecho a desistir de la operación”. Considero, no obstante, que la ley se queda corta y que el deber de advertencia notarial es más amplio. Esto es así porque, con arreglo al artículo 61 del TRC, el consumidor tiene derecho a la integración del contrato, pues el contenido de la oferta y la información previa es “exigible” por el consumidor. Evidentemente, el notario debe limitarse a advertir, puesto que la integración material del contrato sólo la puede realizar el juez dentro de sus atribuciones legales.
Finalmente, el legislador se pronuncia sobre el control notarial de legalidad. En efecto, el artículo 18 señala que “En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y contratos que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y muy especialmente los requisitos previstos en la ley”. En el apartado 3º añade que “la decisión del funcionario por la que deniegue la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria…deberá efectuarse mediante escrito motivado en hechos y fundamentos de derecho. Dicha decisión será recurrible ante la DGRN conforme a la legislación específica”. Este precepto, probablemente en contestación a la equivocada doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2.008, reconoce expresamente la existencia de un deber “genérico” de control notarial de legalidad, pues aunque constituya una evidencia, conviene recordar que el notario es funcionario sometido al principio de legalidad. Se reconoce, además, que en la materia propia de la Ley 2/2009, el ámbito del control de legalidad es específico, en el sentido que cubre también “los requisitos previstos en esta ley”. Esto significa, por ejemplo, que el notario deberá denegar su ministerio si la entidad no financiera establece compensaciones por desistimiento superiores a las previstas legalmente o si, por ejemplo, intenta cobrar comisión por expedir el certificado para cancelar.

"Se reconoce la existencia de un deber genérico notarial de asesoramiento y control de legalidad, si bien también se especifican las obligaciones de los notarios en este ámbito"

La cuestión más polémica se centra en el control de legalidad de las condiciones generales y cláusulas abusivas. ¿Cambia algo el sistema de control la Ley 2/2009? Pues bien, aquí hay que decir, con claridad y rotundidad, que esta ley no cambia ni la intervención notarial ni la calificación registral. En este punto, juega lo dispuesto en 84 del TRC que limita ese control notarial y registral a los casos “en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas pos abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de Contratación”. Por tanto y como ha señalado reiteradamente y con acierto la DGRN, ni el notario ni el registrador pueden apreciar el carácter abusivo de una cláusula financiera, puesto que desde la conocida ley alemana de 1.976, el control material o de contenido corresponde única y exclusivamente al juez puesto que constituye, no lo olvidemos, una restricción a la autonomía privada y a la libertad contractual. Cuestión distinta es que sea necesario regular mejor el RCGC, configurándolo como un registro electrónico de ámbito nacional y de acceso libre, permanente y gratuito, interconectado además tanto con el CGN como con el CNR, para que todos los notarios puedan conocer al instante qué está publicado y qué no en el citado registro. Parece mentira que algunas instituciones dediquen tantos recursos económicos a “prensa y propaganda” y tan pocos al desarrollo de un instrumento tan útil para la protección de los consumidores como el citado RCGC.
Por último, el control de legalidad notarial negativo está sometido a unas formalidades, puesto que deberá hacerse por escrito. La ley sólo habla de indicar “hechos y fundamentos de derecho”, remitiéndose a la “legislación específica”, legislación que no existe, puesto que el RN no regula esta cuestión. Y esta laguna dificulta este control, porque, por ejemplo, ¿cuál es el plazo para emitir el escrito de denegación? ¿desde cuándo se computa? Quizá ante el silencio legal y pendiente de la regulación legal del control notarial de legalidad, se pueda aplicar por analogía lo previsto en la legislación hipotecaria sobre la calificación registral, de modo que el plazo para denegar el ministerio notarial sea de 15 días desde que el notario tuvo todos los antecedentes necesarios para la redacción de la escritura y cumpliendo fielmente la doctrina DGRN sobre calificación registral, en particular la necesidad de fundamentar debidamente esa denegación en garantía del ciudadano, que tiene derecho a la documentación notarial oficial y pública y en última instancia al acceso a la seguridad jurídica preventiva.

¹ Los textos a que hace referencia este párrafo disponibles en www.ahe.es
² Una visión general, en MIRANDA, L.: "La protección de los consumidores en la contratación", en el tomo 30 del Tratado de Derecho Mercantil dirigido por Olivencia, Fernández-Novoa y Jiménez de Parga.