ANTONIO CHAVES RIVAS
Notario de Málaga

Ley 41/2007 de reforma hipotecaria.
Otra perspectiva

En el número 23 de esta revista correspondiente a los meses de enero y febrero de 2009 nuestro compañero de Córdoba, DON VALERIO PEREZ DE MADRID CARRERAS, publicó un artículo sobre una de las cuestiones mas interesantes de las que ha planteado la ley 41/2009, cual es la relativa a la ampliación del plazo del préstamo garantizado con hipoteca y su influencia en el rango de ésta última. El autor, con gran convicción, defiende la tesis según la cual tal modificación de la relación obligatoria no afecta al rango de la hipoteca y que, por ello, es irrelevante para los titulares de derechos inscritos posteriores que deben soportarla estoicamente. En el presente artículo se postula la tesis contraria por entender que es la más adecuada al ordenamiento vigente y, probablemente también, la más justa y segura. A tal efecto, comenzaremos realizando una crítica de los argumentos esgrimidos en defensa de la tesis que considera irrelevante para terceros la ampliación del plazo para, posteriormente, intentar justificar otra posible interpretación.
En primer lugar, se dice que el cambio de orientación de la nueva ley tiene un origen económico, se trata de facilitar la refinanciación de empresas y familias atendiendo al nuevo escenario económico; frente a ello debo señalar que, aun reconociendo que ésa puede ser una de las justificaciones de la ley, no es menos cierto que la misma no sólo se consigue ampliando plazos, sino también estableciendo carencias de capital o períodos de espera dentro del plazo inicial y, sobre todo, haciendo nuevas entregas de dinero lo cual puede tener lugar, a su vez, bien a través de la recarga del préstamo dentro de la responsabilidad inicial, que el legislador limita a las hipotecas posteriores a la entrada en vigor de ley 41/2007, bien a través de incrementos de responsabilidad hipotecaria que, como no podía ser otra manera, afectan al rango o bien, en último lugar y en no pocos casos, a través de segundos y posteriores préstamos o créditos hipotecarios de otros acreedores, en cuyo supuesto, de seguir la tesis que admite estirar la hipoteca como un "chicle"¹ en perjuicio de tales terceros, difícilmente se encontrará a nadie que quiera conceder nueva financiación; de este modo la pretendida finalidad de la ley se frustraría en gran medida.

"El propio CC nos suministra un criterio legal sobre la valoración del perjuicio en el caso de ampliación de plazo, constituido por el artº  1851, a cuyo tenor 'la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza'"

En segundo lugar, se alude a la literalidad de la ley entendiendo que es muy clara ("en ningún caso"); estoy en completo desacuerdo con tal forma de pensar; a mi juicio, la ley 41/2007 no es un prodigio ni de redacción ni de técnica jurídica; la lectura del artículo 4-3 de la ley 2/1994² es paradigmática en ambos aspectos.
En cuanto a la redacción, porque si se quería dejar claro que la única excepción al mantenimiento del rango de la modificación era el supuesto de incremento de la cifra de responsabilidad no entiendo por qué el artículo vuelve a referirse, después, al mismo caso pero acompañado del plazo apartándose así de la redacción propuesta por el Gobierno en el proyecto remitido al Congreso³ que mencionaba únicamente el "incremento de responsabilidad" como excepción. Por otra parte, si es cierto que todas las modificaciones enumeradas en los apartados anteriores del artículo 4 se equiparan a la ampliación de plazo ¿por qué no se han incluido también en el artículo 4-3 junto al plazo
Tan poco clara es la redacción legal que no existen dos tesis solamente; de hecho, está naciendo con gran fuerza una tercera tesis; efectivamente, desde las posiciones que defienden que la ley 41/2007 ha incluido la posibilidad de "recargar" el préstamo hipotecario dentro de la responsabilidad hipotecaria inicial sin merma del rango y ello aunque no se haya pactado en el contrato inicial⁴, se ha advertido la "bomba jurídica" que supondría admitir la ampliación del plazo con mantenimiento del rango ligado a la recarga del préstamo hipotecario y, por ello, se defiende que la expresión "ampliación" se refiere a los supuestos de aumento de capital dentro de la cifra de responsabilidad hipotecaria inscrita, de tal modo que la ampliación de plazo sería irrelevante para terceros posteriores inscritos salvo que vaya ligado a la recarga, en cuyo caso se necesitaría el consentimiento de esos terceros para mantener el rango.
Respecto de la técnica jurídica utilizada, a mi juicio, es una barbaridad introducir en el ordenamiento jurídico figuras del calado de la "recarga del préstamo hipotecario" -artº 4-3 en relación con el 4-2- a través de una modificación de una ley especial y de alcance básicamente arancelario y fiscal como la ley 2/1994; su sede adecuada hubiera sido la Ley Hipotecaria.

"El nuevo artículo 4-3 de la ley 2/1994 alude a dos excepciones diferentes: por un lado, el incremento de la cifra de responsabilidad y, por otro, la ampliación del plazo"

Volviendo al tema que nos ocupa también se invoca la interpretación histórica; se dice que la novación modificativa especial contenida en la ley 2/1994 ha sufrido una importante mutación, convirtiéndose en una modificación en perjuicio de terceros.
En este punto, hay dos aspectos diferentes que comentar. El primero de ellos alude a que, aunque es cierto que la nueva redacción de la ley ha diseñado una modificación en perjuicio de terceros, no lo es menos que contiene alguna excepción y que, en la medida en que la misma se refiere a la ampliación de plazo, habrá que determinar previamente cuándo la modificación perjudica y cuándo no, sin dar nada por supuesto. Además alguna de esas modificaciones ya eran, a mi juicio, inocuas para el tercero antes de la reforma faltando una disposición legal que así lo aclarase; precisamente este vacío legal lo llena la nueva regulación.
En segundo término, debo mostrar mi disconformidad con la afirmación de que la ley 2/1994, en su redacción inicial, contuviera un concepto de novación modificativa especial⁵; a mi juicio, la ley 2/1994 no estableció ningún concepto de novación modificativa el cual ya estaba bastante acotado doctrinalmente sobre la base que ofrecía el CC español sino que se limitó a extender determinados beneficios arancelarios y fiscales a algunas modificaciones (plazo y tipo de interés) y no a otras.
En tercer lugar, se considera que la tesis que aquí se combate es la más coherente con el sistema diseñado por el legislador reformista ya que toda novación es una novación modificativa y no extintiva y tal novación modificativa, para ser útil, tiene que hacerse con mantenimiento de las garantías accesorias. Debemos aclarar los conceptos. Las partes gozan de libertad para acordar una mera modificación o una novación extintiva. Cuestión distinta es que, en la duda, la presunción sea favorable al menor efecto, es decir, a la modificación. Ahora bien, para decir esto no hacía falta una nueva ley porque el artículo 1204 del CC ya lo dice en un castellano claro y preciso. Por otra parte, el mantenimiento de las garantías accesorias se producirá cuando no estemos ante una de las excepciones que el propio legislador establece con lo cual volvemos al principio; en definitiva, previamente, debemos tratar de aclarar cuáles son las excepciones legales.
Finalmente, desde otros foros se apunta también que la ampliación del plazo nunca perjudica a los titulares de derechos posteriores inscritos porque, con ello, lo que se hace es favorecer la posibilidad de pago del deudor y, en esa medida, el tercero no sólo no se vería perjudicado sino favorecido. Frente a ello debo decir que el tercero no experimenta mejoría alguna en su posición, al menos, en términos jurídicos. Si la cuestión se analiza desde la perspectiva de un préstamo con devolución al vencimiento (p.ej. al cabo de un año) se verá mucho más claro el razonamiento; en tal caso, ¿qué beneficio experimenta el tercero posterior si se incrementa el plazo en veinte años más y la única devolución debe hacerse al término de ese plazo?; además, en mi modesto criterio, el perjuicio no debe analizarse en términos económicos sino jurídicos y, desde esta perspectiva, la esencia del rango está en el avance de puesto y, en su caso, en el orden de preferencia para el cobro. 
En relación con este punto, debo decir que el propio CC nos suministra un criterio legal sobre la valoración del perjuicio en el caso de ampliación de plazo, constituido por el artº 1851, a cuyo tenor "la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza". La razón de ser de este precepto radica en la presunción legal de que la prórroga del tiempo durante el que fiador está obligado es perjudicial para él por mas que, desde el punto de vista económico, se pudiera defender que el deudor tiene mas facilidades de pago y el fiador, correlativamente, menos opciones de padecer reclamaciones.

"Parece claro que se ha querido facilitar la refinanciación, pero con unos límites que responden a determinados principios extraídos del resto del ordenamiento"

A mi juicio, el nuevo artículo 4-3 de la ley 2/1994 alude a dos excepciones diferentes: por un lado, el incremento de la cifra de responsabilidad y, por otro, la ampliación del plazo. Dicha interpretación se apoya en varios argumentos que analizaremos seguidamente.
En relación con la interpretación literal, y aún reconociendo, como hemos visto antes, que la letra del precepto no es nada clara, debemos intentar explicar por qué el legislador alude no sólo al incremento de responsabilidad sino también a la ampliación del plazo apartándose, además, del proyecto remitido por el gobierno que mencionaba únicamente, como excepción, el incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria. Creo que es excesivamente simplista la tesis que considera que el legislador se refiere al mismo supuesto (incremento de responsabilidad) ya vaya sólo ya acompañado de la ampliación de plazo. No tiene sentido que, una vez mencionado el supuesto general incremento de responsabilidad, vuelva a repetirse en unión de otro (ampliación de plazo) y no de otros (tipo de interés, condiciones financieras, etc).
Además, el legislador utiliza la expresión "incremento" para calificar la cifra de responsabilidad y "ampliación" para referirse al plazo, por ello si el legislador quisiera enumerar un solo supuesto general y otro especificativo del anterior debería decir, para ser coherente con su propia terminología, lo siguiente: "excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por tal incremento". Por si lo anterior no fuera suficiente, el propio legislador continúa la frase después del punto y seguido, con la expresión "En estos casos" lo que parece dar a entender que son dos supuestos diferentes y no uno sólo.
Por otra parte, el análisis de los antecedentes legislativos inmediatos nos conducen a la misma solución; efectivamente, el cambio de redacción del artículo respecto de la propuesta del gobierno se debió a la aceptación íntegra de la enmienda número 50 de las propuestas por el grupo catalán "Convergencia i Unió" el cual la justificaba de la siguiente forma⁶:
"Parece necesaria una mejora en las posibilidades de renegociación de las deudas contraídas por los ciudadanos y de adecuación de las mismas a nuevas realidades y necesidades sociales o del mercado. Sin embargo el aumento de la responsabilidad hipotecaria global o del plazo del préstamo debe respetar, en todo caso, los derechos de acreedores posteriores al darles la oportunidad de oponerse al mantenimiento del rango".
El argumento sistemático también está a favor de la causa que defiendo porque si bien es cierto que el ordenamiento no permanece inmóvil, no lo es menos que las reformas deben ubicarse en él sin violentarlo y configurando un todo armónico; es decir, que las leyes no son compartimentos estancos sino que se incardinan en un sistema jurídico que debe ser coherente. Pues bien, en la legislación hipotecaria existen preceptos que demuestran que el plazo incide sobre el rango, como son:
- el artículo 153 de la LH (hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito) que impone la determinación de la cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria e, igualmente, el plazo de duración, haciendo constar si éste es o no prorrogable y, caso de serlo, la prórroga posible;
-  el artículo 153 bis de la LH, introducido por la propia ley 41/2007, también alude la necesidad de determinar "el plazo de duración de la hipoteca" como uno de los requisitos de la llamada "hipoteca flotante".
- el artículo 144 de la LH que incluye "la espera" entre los hechos o convenios que no perjudican a tercero sino desde su toma de razón en el Registro de la Propiedad y que, a contrario sensu, permite considerar que perjudicará a tercero desde la toma de razón e, igualmente, que no afectará a los terceros inscritos entre la hipoteca y el pacto de espera;
- el artículo 241 del RH que, al regular los negocios sobre el rango, exige como uno de los requisitos esenciales: 2que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de la hipoteca futura, así como su duración máxima".

"Si la modificación implica incremento de responsabilidad hipotecaria o ampliación de plazo será necesario el consentimiento de los terceros posteriores inscritos, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para que la modificación pueda mantener el rango en cuanto a tal incremento o ampliación, la cual, en otro caso, no será oponible a esos terceros"

Por el contrario, no creo que pueda alegarse que la ampliación de plazo no puede afectar al rango ni a los terceros porque tampoco conlleva tal efecto la subrogación de acreedor previsto en la ley 2/1994 dado el tenor del artículo 4-1 de dicha ley; a mi juicio, se incide aquí en una petición de principio en cuanto se está dando por supuesto aquello que se quiere demostrar; de hecho el artículo 4-3 de la Ley alude a las modificaciones de los apartados anteriores, entre los que se encuentra el apartado 1; igualmente, el análisis de los antecedentes legislativos son clarificadores porque el señor SANCHEZ LLIBRE de Convergencia i Unió al defender la enmienda número 50 que, como hemos dicho, es el origen inmediato del apartado 3 del artículo 4 de la ley 2/1994, aludía expresamente a este supuesto al afirmar que en "... el aumento de la responsabilidad hipotecaria global o del plazo del préstamo en subrogación también se deben respetar los derechos de los acreedores posteriores ...".
 No se trata, por tanto, de que el incremento de responsabilidad hipotecaria implique novación extintiva y los demás supuestos (plazo, condiciones financieras, etc) sean meras modificaciones de la obligación -novación modificativa- y que ello justifique un diferente trato registral de unas u otras porque la primera, es decir, el incremento de responsabilidad hipotecaria también es concebida por el legislador de 2007 como un supuesto de modificación (el verbo "impliquen" tiene su sujeto en "las modificaciones"); así resulta también de la regla general recogida en el artículo 1204 del CC. De hecho, si la novación tiene carácter extintivo no se planteará ningún problema de rango porque la extinción de la obligación principal conlleva normalmente⁷ la de los derechos accesorios y el nacimiento de una obligación traerá consigo un nuevo rango para la garantía accesoria; sin embargo, si es modificativa, la incidencia sobre el rango dependerá del tipo de modificación de que se trate.
Antes de terminar otro argumento, cuya autoría debo a mi admirado JOSE MANUEL LOIS PUENTE; si admitiésemos que la nueva ley realmente ha querido consagrar una ampliación del plazo en perjuicio de terceros posteriores inscritos deberíamos preguntarnos si podría hacerlo directamente o, por el contrario, debería haber establecido una disposición transitoria para salvar los derechos de los que ya hayan accedido al Registro antes de su entrada en vigor respetando de este modo el artículo 9-3 de la Constitución española.  
 Por tanto, parece claro que se ha querido facilitar la refinanciación, pero con unos límites que responden a determinados principios extraídos del resto del ordenamiento; las partes pueden modificar la relación obligatoria como tengan por conveniente sin que ello incida sobre el rango de modo que los terceros deberán soportar tales cambios; ahora bien, si la modificación implica incremento de responsabilidad hipotecaria o ampliación de plazo será necesario el consentimiento de los terceros posteriores inscritos, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para que la modificación pueda mantener el rango en cuanto a tal incremento o ampliación, la cual, en otro caso, no será oponible a esos terceros; de este modo, además, cobra mayor sentido la literalidad del artículo que alude al binomio "incremento-ampliación" referido, respectivamente, a la cifra de responsabilidad y al plazo.

¹ Expresión que he descubierto gracias a la profesora de la universidad de Málaga, Doña Rocío Diéguez.
² En lo que aquí interesa el artículo 4.3 tiene la siguiente redacción: "...3.- Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango...  "
³ Tal redacción era la siguiente: "Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria, y se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa".
⁴ Tesis a la que me adhiero y para la que es especialmente importante el hecho de que no pasara al texto definitivo de la ley 41/2007 la enmienda del Partido Popular aprobada en el Senado, en cuya virtud se añadía al inciso inicial del apartado 3º del artículo 4 de la ley 2/1994 la frase "siempre que en la constitución de hipoteca se conviniere el pacto expreso de ampliación de capital".
⁵ En el mismo error incide la Exposición de Motivos de la ley 41/2007 al decir: "Por otra parte, la novación de los préstamos hipotecarios en beneficio del deudor se ve dificultada por la interpretación restrictiva que del concepto de novación modificativa hacía la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación de préstamos hipotecarios. Lo que ahora se adopta es una interpretación más amplia de cuando existe novación modificativa, de manera que se considera que existe mera modificación y no extinción de la relación y constitución de una nueva en los siguientes supuestos: ...".
⁶ Los textos de los materiales parlamentarios han llegado a mi poder gracias a la colaboración de DON JOSÉ IGNACIO MARQUINA SÁNCHEZ, titular del Registro número 12 de los de Málaga.
⁷ El artículo 1207 del CC admite la posibilidad de que subsistan las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubieran prestado su consentimiento.