JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ
Notario de Madrid

Recientemente dos personas han venido andando de Elche a Madrid para protestar que el banco les embargaba su piso, sin darles la oportunidad de renegociar el préstamo hipotecario que tenían. La prensa informa que la moratoria concertada por el Gobierno y los bancos en beneficio de los deudores en paro, apenas ha recibido aplicación: no llegan a sesenta las concedidas. Sin embargo, no siempre los intereses de las entidades y los de los prestatarios se oponen. Hay un punto en el que convergen, la necesidad de facilitar el cumplimiento de los préstamos y por tanto de evitar la mora con las onerosas provisiones que representa para los bancos acreedores y las peores consecuencias que arrastra para los deudores. En este punto creo haber encontrado una solución que merecería la pena y habría de contribuir grandemente a la evitación de la morosidad, de manera que las familias prosigan en sus casas y puedan aliviar el coste de su deuda.
La idea remonta a una conferencia que di en la Academia Matritense del Notariado, hará cosa de tres años, sobre nuevas formas de acceso a la vivienda ante la previsión de una eventual burbuja inmobiliaria. Hablé entonces de fórmulas flotantes o rotatorias en las que fuera posible conservar la posesión de la vivienda, no obstante mutar el título por el que se ostentaba, así por ejemplo la recepción por el banco de la propiedad y la atribución al antiguo dueño de un arrendamiento, que es una de las salidas que se viene utilizando en la actualidad. Pero me atreví a sugerir una solución todavía mejor. Y debo reconocer mi decepción, pues he llegado a redactar un modelo de escritura absolutamente completo, pero hasta el momento no he conseguido que se firme, no obstante su bondad para ambas partes. Recurro así a la revista con la pretensión de darle una mayor publicidad.
Pongámonos en el lugar, muy común, de quien ve que no puede pagar su préstamo hipotecario, en la posición de quien ha dejado de pagar una o dos cuotas de amortización, y que lo único que consigue es aplazar la agonía, con una prórroga o mediante una exigua ampliación de capital, o simplemente, si cuenta con la opción, difiriendo el pago a una cuota final para reducir la actual, pero sin que aquella cuota deje de generar intereses.
Imaginemos, sin embargo, esta otra situación: el banco cancela para empezar en un porcentaje, por ejemplo del 30%, el préstamo hipotecario. Esta cancelación no es gratuita, se produce a cambio de la atribución al mismo del dominio directo de la finca.
Este dominio directo lo recibe con carácter temporal, por el tiempo que reste para la amortización del préstamo. Si cuando venza el préstamo no se rescata por el prestatario, entonces la entidad adquirirá el dominio pleno de la finca. El rescate consistiría en pagar el valor del dominio directo, que habría de ser igual al importe en que fue cancelada la hipoteca, actualizado, por ejemplo, al índice de precios al consumo, de esta forma la entidad lucra en el aumento de valor de la cosa dentro de unos límites razonables. Este dominio directo, en la medida en que es temporal, no comporta una adjudicación definitiva del activo de que se trate, pues no se producirá este efecto mientras no venza la posibilidad de rescate. Y llevaría consigo una ventaja adicional para el banco al evitar la morosidad y las provisiones consiguientes.
Desde el punto de vista del prestatario ofrece importantes ventajas: para empezar conservará la propiedad de su casa, en forma de dominio útil, podrá continuar en ella, sin mengua de la posibilidad de venderla o de hipotecarla nuevamente o concertar, si así lo quiere, un arrendamiento. La cuota a pagar se reducirá a raíz de la cancelación en el mismo porcentaje, y el efecto benéfico se incrementará en su caso mediante la correspondiente ampliación del plazo. No perderá la propiedad definitivamente como ocurre en las actuales daciones en pago, sino que podrá rescatar el dominio directo. Cierto que ese rescate no será siempre fácil, pero si ha conseguido llegar al término de vencimiento, siempre estará en disposición de obtener financiación del propio acreedor o de otra entidad para verificar su pago. Y si, por la razón que sea, no abona el rescate al menos habrá disfrutado de la casa en régimen de propiedad durante el tiempo que dure el préstamo, normalmente bastante elevado.
Al margen del futuro rescate o redención del dominio directo, el prestatario conserva la propiedad y el banco el préstamo. Si no se pagan las cuotas podrá ejecutar la hipoteca sin ningún problema. La figura no cierra el paso a posibles subrogaciones tanto activas como pasivas, ni debería impedir la titulización de los préstamos, pues entre el banco y el prestatario atesoran el pleno dominio.

"Desde el punto de vista del prestatario ofrece importantes ventajas: para empezar conservará la propiedad de su casa, en forma de dominio útil, podrá continuar en ella, sin mengua de la posibilidad de venderla o de hipotecarla nuevamente o concertar, si así lo quiere, un arrendamiento"

Desde el punto de vista fiscal la alternativa que se propone es más barata que la adjudicación en pago de la totalidad de la finca, pues la base del impuesto no sería el valor de la totalidad sino el asignado al dominio directo. Implicaría una adjudicación en pago parcial. Esto supuesto, ante la función social que puede desplegar esta figura, resultaría sumamente interesante, que se estudiara una rebaja de los tipos impositivos por transmisiones patrimoniales, cuando el porcentaje de deuda cancelada alcanzase un nivel significativo, como una manera de estimular este tipo de operaciones, sin que, por otra parte, sufrieran las arcas públicas, pues, ya que no se realizan, su proliferación puede devenir provechosa en una economía de escala. En lo que atañe a la redención o rescate del dominio directo no es una transmisión sino un modo de extinción del derecho y como tal no estaría sujeto a transmisiones patrimoniales, sino en todo caso quedaría gravado en concepto de actos jurídicos documentados.
Decía al principio que creo haber encontrado una solución. El derecho escribió Ihering se encuentra más que se crea. Y mi maestro don Ramón María Roca-Sastre gustaba repetir "que no hay fórmula jurídica mala. Lo importante es utilizarla en los casos y en la medida exigida para la satisfacción de un interés lícito." O, "todas las que reúnan la condición de jurídicas son fórmulas aceptables; el problema consiste en que encajen, que se adapten a las necesidades y circunstancias del caso, o sea, que respondan a la necesidad sentida en cada situación especifica. De aquí que propugnemos las soluciones históricas, o sea las que se apoyan en la experiencia, sin perjuicio de que de la realidad vivida ascendamos después a la construcción institucional de la figura jurídica contemplada."
La historia no se repite pero la humanidad en el fondo apenas varía, las situaciones por las que atravesamos siempre admiten parangón y las soluciones también, a condición de que se adapten al nuevo entorno.
En la Alta Edad Media ante la inseguridad reinante se florecieron notablemente determinadas figuras como la "precaria" o la enfiteusis. La gente acudía al señor o al monasterio y entregaba sus tierras, cuya posesión le retornaban para su cultivo. A cambio obtenía la protección del señor o del monasterio. Se trataba de hacer frente a lo que hoy llamaríamos inseguridad ciudadana. Pero en las actuales circunstancias el instituto se puede adaptar ante la actual inseguridad económica que padecemos. Con el tiempo, esta técnica sirvió para rentabilizar las tierras incultas de los nobles, y la realidad social condujo a que aquéllos acabarán perdiendo la propiedad en favor de los poseedores, de quienes cultivaban la tierra. Esto se traduce en la conversión del dominio directo en un dominio eminente, y en la absorción por el dominio útil de la practica totalidad de las facultades dominicales. La enfiteusis cuando parece extinguirse reaparece, escribiría el notario de Barcelona Raimundo Noguera Guzman, y es que la necesidad obliga a reinventarla.

"Desde el punto de vista fiscal la alternativa que se propone es más barata que la adjudicación en pago de la totalidad de la finca, pues la base del impuesto no sería el valor de la totalidad sino el asignado al dominio directo. Implicaría una adjudicación en pago parcial"

En la conferencia sobre nuevas formas de acceso a la vivienda decía que: "Lo peor de la enfiteusis es su nombre griego que, como es sabido, significa plantación. Por ello, es mejor hablar de dominio directo y dominio útil y volver así a reeditar la antigua teoría del dominio dividido. La enfiteusis temporal es perfectamente posible. Ciertamente, el artículo 1.608 del C.C. establece que “Es de naturaleza del censo que la cesión del capital o de la cosa inmueble sea por tiempo indefinido.” Pero esto no es óbice, no lo ha sido nunca, para la existencia de enfiteusis temporales, como por definición sucedía en el caso de las eclesiásticas, o como reconocían las Partidas (1.14.3) por tiempo no escaso o “tempus non modicus”. Entre los antiguos comentaristas del código, Mucius Scaevola las consideraba como una forma de arrendamiento, lo que no deja de ser natural si se tiene en cuenta que reputaba este último un genuino derecho real. Por su parte, Manresa daba por sentada su viabilidad, que, a mi juicio, se desprende paladinamente del artículo 1655 del Código civil, cuando antepone la regulación arrendaticia en estos casos, pero sin descartar que se disponga convencionalmente de otro modo, de lo que da prueba el derecho de superficie que se ha desgajado convencionalmente de la norma para devenir un auténtico derecho real. Y es     que, como razonara la citada ley de las Partidas, no puede ser llamada ni vendida ni arrendamiento, como quier que tiene la natura de ambos dos".
La escritura podría denominarse: "adjudicación de dominio directo en pago, cancelación parcial de hipoteca y reserva de dominio útil." En ella habrá que optar entre diversas alternativas posibles, en torno a si por ejemplo se quiere excluir o no un derecho de tanteo o retracto; o si el dueño directo se reserva el derecho a cobrar un porcentaje del precio en el caso de venderse el dominio útil de la finca, lo que el Código civil llama laudemio; y por supuesto, habrá que regular con la debida claridad la redención del censo.
La figura presenta además otras aplicaciones como anuncia el título de este artículo, pues con las adaptaciones precisas se puede aplicar en otros contextos, en el caso de la empresa en dificultades que apenas dispone de medios suficientes para pagar el coste de financiación de los solares adquiridos.
En esta hipótesis, nada impide que se recurra a una solución similar: cancelación parcial, adjudicación del dominio directo, y reserva del dominio útil, con la posibilidad de redención. El dominio útil habilitaría al promotor para construir y para vender los pisos, si hace el caso. Se puede pactar, si se quiere, un derecho de redención anticipada que permita la adquisición del dominio pleno por los ulteriores compradores, a fin de facilitar la comercialización. Por parte, de la entidad resultaría también interesante, no sólo por el hecho de eludir la morosidad, sino ante la razón de que, frente a una eventual adjudicación en pago del pleno dominio, evitaría los problemas de conservación y en su caso de transformación urbanística de los terrenos en cuestión. Es más, aquí tendría sentido que en el ámbito de la negociación se considerara el valor futuro del inmueble y que a la hora de redimir se pudiera pactar un reparto del mismo entre el acreedor y el deudor, una vez fijado el incremento mediante procedimientos objetivos y neutrales.