PROF .DR. SÁNEZ DE PIPAÓN Y MENGS
(U.C.M. y CUNEF). “Sáenz de Pipaón y del Rosal”, Abogados

En algún momento del transcurso del tiempo, puestos de acuerdo los seres humanos para aceptar un orden que hiciese posible la convivencia, fueron, asimismo, conscientes de la necesidad de reforzar la protección de determinados valores recurriendo para ello a prohibiciones penales. Alguien tuvo, pues, que asumir el poder de, primero, prohibir y, luego, castigar.
He aquí, pues, suscitado el problema de la seguridad jurídica en materia penal: quién prohíbe, qué prohíbe, cómo prohíbe y bajo la amenaza de qué castigo.
A efectos penales, por tanto, este es el contenido –no puede ser otro- del principio de seguridad jurídica. No estamos en el ámbito del lenguaje corriente, natural o emotivo propio de las relaciones sociales, de la poesía o del arte, sino en el cognoscitivo, formalizado o técnico de la ciencia, de acuerdo con el cual ese es el alcance que a la expresión que nos ocupa se le ha de reconocer necesariamente.
No olvidemos que si ha llegado a ser así, ello ha supuesto siglos de lucha hasta el artículo 8.º de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 y aún después. En realidad, buena prueba de las graves dificultades con las que tropezó y tropieza su vigencia son el contenido de las líneas que siguen.
En efecto, el artículo 9.3 de la Constitución Española “garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.
Pues bien, la posición sistemática de la seguridad jurídica en tal elenco de principios constitucionales ni es casual, ni corresponde a una enumeración más o menos completa de ámbitos autónomos o independientes (compartimentos estancos, según expresión del Tribunal Constitucional), sino que cada uno de ellos cobra vida propia y de especial valor en función, precisamente, del contenido de los demás y ello con vistas a “promover los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna el Estado social y democrático de Derecho”.
En consecuencia, la seguridad jurídica, desde la inevitable perspectiva constitucional, viene a ser una acumulación equilibrada de los principios de referencia recogidos, enlazando necesariamente con las exigencias de la legalidad penal y disciplinaria del artículo 25.1 de la Constitución.
Por lo mismo, no es necesario ponderar la trascendencia garantista de tal planteamiento.

"La seguridad jurídica responde a la necesidad de sujetar el ius puniendi del Estado para rodear al justiciable de las correspondientes garantías materiales y formales, aunque el Estado patrocina un concepto paralelo de seguridad jurídica como instrumento de defensa social"

Desde el punto de vista del ciudadano, responde al sentimiento individual que exige conocer de antemano las consecuencias jurídicas de los propios actos en íntima relación, por tanto, con la idea de certeza del Derecho, y, desde el punto de vista del Estado, a la necesidad de sujetar su ejercicio del ius puniendi para rodear al justiciable de las correspondientes garantías materiales y formales.
Sin embargo, mientras tales ideas se van forjando –superando graves obstáculos según decíamos- hasta incardinarse en el entramado más profundo de las convicciones culturales del espíritu de nuestra época, se provee a la consolidación, primero, y protagonismo, después, de un concepto paralelo de seguridad jurídica –de contrario signo e incompatible, por tanto, con el anterior- al que se pretende dar vigor mediante la introducción de prohibiciones penales interesadas que se justifican, precisamente, con tal alegato.
La horda salvaje atendía a la protección de la propiedad privada mediante la prohibición del adulterio. Algunos siglos más tarde, el Estado franquista, aludiendo falazmente a la protección de la moral, adoptaba la misma medida para defender los derechos hereditarios de la familia legítima frente a los de la prole ilegítima natural y los inexistentes de la no natural.
Se intenta resolver los problemas que plantea la heterodoxia –diríamos hoy protección del pensamiento único- mediante la prohibición de la hechicería y el estímulo de la caza de brujas. Se atiende a la supervivencia física del grupo y a la paz social en el seno del mismo mediante la prohibición de la traición. Se da curso a la pretensión de superar los problemas que suscita la marginalidad social –un a modo de prohibición de la pobreza- recurriendo, entre otras, a la prohibición de la mendicidad.
A su vez, el Estado constitucional fomenta la fórmula de ley y orden para reforzar el contenido de lo que llama seguridad jurídica, algo que, ya decididamente, no se refiere al justiciable sino al Estado. Afronta, en efecto, la solución del problema de la violencia de género con la prohibición del acercamiento del maltratador a su víctima, se intenta resolver el de la violencia en el medio familiar acudiendo a la prohibición de corregir incluso moderadamente a los hijos, derecho que el artículo 154 del Código civil reconocía a los padres. Más recientemente, ha abordado el Estado el sempiterno problema de la Administración de Justicia –no se puede dar la razón a todos- amenazando con instrumentar una ley de prohibición de la huelga de Jueces.

"Ni hay seguridad jurídica garantista, ni hay seguridad jurídica defensista, sino reacciones del Estado al hilo de explosiones emocionales instaladas en reacciones de psicología colectiva"

No parece, pues, que los planteamientos falaces, a la hora de invocar algún fundamento a las iniciativas legislativas en materia penal, sean patrimonio exclusivo de un modelo de Estado autoritario.
Así, el Decreto de 23 de febrero de 1944, por el que se promulgó el Texto Refundido de tal año, invoca unos peculiares planteamientos de defensa social que “inspira –dice- muchas de las disposiciones del Código tomadas de las Leyes de Seguridad del Estado, terrorismo, tenencia de armas y otras semejantes…”. La defensa social se entiende, pues, en el sentido de brindar el “amparo de la autoridad para el vivir pacífico de los españoles y la eficaz sanción de la Ley para los que se aparten de las reglas de moralidad y rectitud…”.
Por su parte, el Ministerio de Justicia e Interior, al presentar el proyecto de Ley Orgánica del Código penal de 1995 manifiesta que “este proyecto expresa la decisión de proteger a la sociedad contra la delincuencia…, es un modelo penal para la España del siglo XXI que queremos que se caracterice porque la eficacia en la lucha contra el crimen vaya necesariamente acompañada del firme propósito de recuperar para la sociedad a todos aquellos que han delinquido…”.
A su vez, la Exposición de Motivos del propio Código penal de 1995 desvela la pretensión legislativa no de “haber realizado una obra perfecta, sino, simplemente, una obra útil…”, y como lo útil ocupa un lugar inferior en la jerarquía de valores, aquella obra sólo adquiriría relieve en cuanto valor instrumental: ¿útil? ¿para qué?
El propio legislador nos da la respuesta: útil para atender a “las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja…”.
Así pues, la Exposición de Motivos en cuestión se hace eco de que se trata de responder adecuadamente al delito como expresión de la negación del Estado y de la sociedad según se argumenta en el debate parlamentario: “no se puede aceptar un proyecto que deja tan insegura a la sociedad española”.
Los mismos planteamientos patrocina la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, cuya Exposición de Motivos se refiere a los artículos 9.3 y 25 de la Constitución en cuanto consagra los principios de legalidad y tipicidad –dice- como fundamentos del ordenamiento jurídico penal… principios que –añade- tienen como finalidad garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos.
    Sin embargo, no es en modo alguno verdad nada de lo que añade como desarrollo de tal aserto, involucrando al principio de seguridad jurídica como ingrediente de la fundamentación de las medidas que adopta, ya que continúa afirmando que “la ley persigue un claro objetivo conforme con su propia naturaleza penal: el de lograr una lucha más efectiva contra la criminalidad” al servicio de una sociedad que “demanda una protección más eficaz frente a las formas de delincuencia más graves”. De nuevo, he aquí la inspiración de la tan repetida defensa social, para manipular el principio de seguridad jurídica como pretendido instrumento de lucha contra la criminalidad y no como mecanismo de control del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado.
    Algo parecido ocurre en estos días con la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley Orgánica publicado el 14 de noviembre de 2008 para la reforma del Código penal de 1995, en la que se invocan “las garantías de la seguridad jurídica y la confianza legítima (que) informan con especial relevancia el ordenamiento jurídico criminal” al servicio de la “constante preocupación del legislador por responder a las demandas de la sociedad”.
El origen y continuidad en el tiempo     de tan burdo concepto de seguridad jurídica en cuanto defensa social, no debe sorprendernos. La más aceptable caracterización del Estado como “social y democrático de Derecho” no ha significado gran cosa desde el punto de vista que aquí comentamos. Se trata, sin duda, de una presentación más atractiva de la institución que algunos justifican en la necesidad de disimular lo que de menos confesable pudiera, en su caso, esconder. Así, al parecer, la nueva Carta Magna impulsada por el Presidente Evo Morales define a Bolivia como Estado unitario social de Derecho plurinacional, comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intelectual, descentralizado y con autonomías.
Sin duda, no es procedente estimar que tal sea también tan urgente en el caso del Estado español, pero no por ello podemos ocultar que, como se ha dicho, el Estado moderno ha ido evolucionando para adoptar en tal proceso sucesivas y más atildadas cualificaciones pero manteniendo siempre, como invisible denominador común, un poso ancien régime que, en determinadas condiciones, puede llevar al Estado liberal a transformarse en Estado fascista sin por ello provocar intensas conmociones político-jurídicas (Cerroni).
No es esto sin embargo lo más llamativo. Lo más grave es que el principio de seguridad jurídica entendido como defensa social es absolutamente incompatible con el principio de seguridad jurídica en cuanto imperio garantista de la ley y que, en aquella su primera versión, fundamentada en una evidente falacia, el fracaso es inevitable.

"El Estado constitucional fomenta la fórmula de ley y orden para reforzar el contenido de lo que llama seguridad jurídica, algo que, ya decididamente, no se refiere al justiciable sino al Estado"

En efecto, ¿no vulnera, acaso, el principio de legalidad la supuesta seguridad jurídica que suministra la definición defensista del enaltecimiento del terrorismo del artículo 578 del Código penal violentando ostensiblemente la definición que de la apología de delito y de su significación penal da su artículo 18?
¿No tiene la misma significación que no se respete el principio de la culpabilidad del artículo 5 del Código penal –no hay pena sin dolo o imprudencia- recurriendo a la terminología falaz de llamar consecuencias accesorias en su artículo 129 a lo que no son sino penas encubiertas?
¿De qué seguridad jurídica estamos hablando cuando, para completar el alcance de determinados conceptos de raigambre administrativa, se transplantan al Derecho penal criterios recogidos en leyes dictadas en otros ámbitos que ni son orgánicas, ni estaban en vigor en el momento de la elaboración del Código penal, ni obedecen a la misma finalidad que éste, como ocurre, por ejemplo, con la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación de  5 de noviembre referida a la calidad de la construcción en beneficio de los consumidores, que es una cuestión absolutamente ajena a la protección penal de determinados tipos de suelo?
¿Por qué no se respeta la teoría general de la participación definida en los artículos 27 y ss. en relación con los artículos 61, 62 y 63, todos ellos del Código penal, a la hora de definir el delito incriminado en su artículo 400? ¿Por razón de seguridad jurídica entendida como defensa social?
¿No responde al mismo vicio la falta de respeto a la teoría general de las formas de aparición del delito de los artículos 15 y ss. en relación con los artículos 62 y 63, todos ellos del Código penal, al delimitar el ámbito del delito de cohecho del artículo 423.1 del Código penal?
Pues bien, nada de lo anterior se justifica por una supuesta eficacia del principio de seguridad jurídica entendido como defensa social.
En efecto, ¿qué seguridad jurídica cabe esperar de una política criminal basada en prohibiciones penales para hacer frente a las actuaciones criminogenéticas del propio Estado?
¿Qué seguridad jurídica aportan las tan repetidas prohibiciones penales frente a determinados supuestos de fenomenología criminal generados en el marco de la dinámica de las propias formas de organización social? ¿Delincuencia económica? ¿Delincuencia financiera? ¿Delincuencia urbanística? ¿Delincuencia contra la Comunidad Internacional?

"Lo más grave es que el principio de seguridad jurídica entendido como defensa social es absolutamente incompatible con el principio de seguridad jurídica en cuanto imperio garantista de la ley y que, en aquella su primera versión, fundamentada en una evidente falacia, el fracaso es inevitable"

¿Qué utilidad cabe asignar a esta versión de seguridad jurídica con referencia a tipologías delictivas bien conocidas en el ámbito de la delincuencia pasional, de la delincuencia profesional, de la delincuencia organizada, de la delincuencia por convicción, de la delincuencia sin víctima, de la delincuencia reincidente, de la delincuencia imprudente…?
Por muy alarmante que todo ello pudiera parecer, es lo cierto que, en la actualidad, no se comparten no ya las posibilidades garantistas del Derecho penal, a pesar del diseño recogido estérilmente en la Constitución, sino tampoco el interés por componer, previo su estudio, una explicación etiológica del delito y de la estructura de la personalidad de los tipos de delincuentes en cuanto problema de amenazante complejidad que la fenomenología criminal representa y cuyo conocimiento pudiera conducirnos a una política criminal solvente    .
Diríase que, impotentes desde siempre los Estados para frenar el delito, vienen llevando a cabo un cambio de orientación más y más acusado de día en día, de forma que, con vistas a enmascarar su fracaso, aparentan recurrir a otras alternativas supuestamente eficaces e instrumentar medios de sosegar la natural reacción de protesta de los miembros del grupo social, tratando para ello de halagar a la víctima haciéndole creer que si bien no previenen, al menos sí reprimen, que si bien no evitan, al menos sí compensan la sensación desagradable que el delito inspira con la agradable que se deriva de la imposición del castigo y de la inocuización de la fuente del daño, para todo lo cual han de transformar la pena tratamiento en pena venganza.
He aquí, pues, el principio de seguridad jurídica convertido en venganza como instrumento inútil de política criminal.
A partir de aquí y en virtud de este mecanismo se seguirá hablando sin rubor de Derecho penal, aunque no obedezca a criterios garantistas ni a nadie le preocupe tal aspecto, haciendo hincapié en la idea de política criminal como alegato alternativo y buscando legitimación para algo que, por las razones antedichas, nunca podrá ser eficaz.
La conclusión es desoladora en cuanto que ni hay seguridad jurídica garantista, ni hay seguridad jurídica defensista, sino reacciones del Estado al hilo de explosiones emocionales instaladas en reacciones de psicología colectiva –contagio mental- que conducen a la instrumentación de mecanismos de violencia simbólica (Bourdieu) conectados aquí con lo mágico en cuanto poder de origen desconocido y, sobre todo, inexplicable. Mientras tanto, ahí yacen los artículos 39 a 52 de la Constitución Española en materia de principios rectores de la política social y económica.