ADOLFO CALATAYUD SIERRA
Notario de Zaragoza

Blanqueo de capitales

Podríamos preguntarnos si no es ya ocioso volver sobre los deberes que al Notario le impone la legislación sobre prevención de blanqueo de capitales. Es mucha la normativa reguladora del tema: Directivas comunitarias, normas de rango legal que las transponen, Reglamentos de desarrollo, Órdenes ministeriales que desarrollan específicamente la materia, Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, Circulares del Consejo General del Notariado, Comunicaciones del Órgano Centralizado de Prevención (OCP). Son también numerosas las Jornadas, Seminarios, Cursos, conferencias, sesiones celebradas estudiar esas normas. Y a todo ello hay que sumar muchas líneas escritas por Notarios, esforzándose por intentar aclarar este conjunto de deberes, en qué medida proceden, qué alcance y significado tienen, cómo encajan en la función notarial. Esta misma revista ha dedicado numerosas páginas a la materia, algunas de ellas muy recientemente¹.
Y, sin embargo, creo que la sensación que tenemos la mayor parte de los Notarios es de desasosiego, porque no acabamos de ver bien ensamblada la cuestión en la función notarial. Y, si se examina el conjunto de deberes que vienen derivados de la Tercera Directiva, el sentimiento es de verdadera zozobra.
Por ello, no es extraño que sigamos dándole vueltas al asunto. Y, además, creo que hay que hacerlo porque, en mi opinión, el tratamiento que se ha dado a la materia no tiene la orientación correcta. Y, sin embargo, pienso que sí que es posible un entendimiento de estos deberes conformes con la legislación comunitaria y su transposición al Derecho interno español y, simultáneamente, respetuoso con la función notarial. Es decir, el problema me parece que no está ni en las Directivas comunitarias, por rigurosas que sean, ni siquiera en la Ley 19/1993, que las transpone, y que tendrá que ser prontamente modificada para incorporar la Tercera Directiva, ni tampoco en su Reglamento que la desarrolla. Donde ha estado el mal entendimiento, a mi juicio, ha sido en la forma en que se han interpretado los deberes que para los Notarios resultan de esas normas en las disposiciones inferiores, fundamentalmente en las Órdenes ministeriales y en las Circulares del Consejo General del Notariado. A explicar por qué considero que las cosas son así me dedico a continuación.

"Los Notarios tenemos deberes de gran importancia en materia de prevención de blanqueo de capitales, que provienen de las Directivas comunitarias, que han sido transpuestas al Derecho interno mediante la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre"

Deberes de los Notarios como sujetos obligados: la due diligence. Los Notarios tenemos deberes de gran importancia en materia de prevención de blanqueo de capitales, que provienen de las Directivas comunitarias, que han sido transpuestas al Derecho interno mediante la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, y que, como decíamos, tendrá que ser nuevamente modificada en breve, para incorporar las nuevas previsiones de la Tercera Directiva, la número 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. La citada Ley dispone de un Reglamento, aprobado por el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, modificado por el Real Decreto 54/2005, de 21 de enero.
El tipo de deberes a que estamos sometidos los Notarios deriva, principalmente, de la consideración de sujetos obligados que se les atribuye. Inicialmente, y hasta la primera reforma de la Ley, los Notarios fueron calificados de sujetos colaboradores, como siguen siéndolo hoy las autoridades y funcionarios en general, a los que se impone un deber de informar, pero no todo el conjunto de deberes que resulta de la condición de sujetos obligados. Pero, a raíz de la Segunda Directiva, que llevó consigo la consiguiente modificación de nuestra Ley, somos sujetos obligados.
Estos deberes que tenemos como sujetos obligados pueden sintetizarse en un deber específico de detectar y comunicar a las autoridades públicas competentes en la materia operaciones sospechosas y, para lograrlo, de modo instrumental, de cumplir una serie de obligaciones de procedimiento y forma de actuación de diverso tipo, en orden a la identificación  y determinación de la actividad a que se dedican los otorgantes y el titular real (lo que podemos llamar la identificación de fondo, más allá de la mera identificación formal) y el análisis de las operaciones, con obligación de respetar las reglas del Manual de Procedimientos de Prevención del Blanqueo de Capitales, de formación, tanto del Notario como de sus empleados, y con sometimiento a un experto externo de los procedimientos generales de control interno y comunicación y un deber de realizar evaluaciones internas de la efectividad de los procedimientos seguidos.
Pues bien, a mi juicio, la cuestión clave está en todo este grupo de obligaciones instrumentales de procedimiento derivadas de la condición de sujetos obligados y, muy especialmente, el deber de identificación de fondo, que es en lo que ha incidido de forma muy especial la Tercera Directiva, como veremos. Para que se entienda, a los sujetos obligados se les impone una especie de deber de conocer al cliente y, de alguna manera, de la finalidad con que realiza la operación o, al menos, de haber adoptado una serie de medidas en orden a conocer dichas circunstancias. Es decir, no basta con identificar al otorgante por los procedimientos establecidos al efecto, por medio de su nombre, apellidos, filiación y documento de identidad, sino que es preciso saber a qué se dedica y qué pretende o, como poco, haber adoptado toda una serie de iniciativas, en absoluto superficiales, para averiguarlo.

"El tipo de deberes a que están sometidos los Notarios deriva, principalmente, de la consideración de sujetos obligados que se les atribuye"

Este deber ya se establece en nuestra Ley, en términos genéricos, al disponerse que “los sujetos obligados recabarán de sus clientes información a fin de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial, añadiendo que también “adoptarán medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha información” (artículo 3.1). Ahora bien, la Tercera Directiva, en su Capítulo II, bajo el epígrafe Diligencia debida con respecto al cliente (due diligence), lo ha desarrollado de forma muy extensa y minuciosa y extraordinariamente exigente, difícil de articular con las características de la función notarial como función pública controladora-documentadora. No es posible realizar aquí una exposición en detalle de todo el alcance de este deber, tal y como aparece regulado, pero, para hacernos aquí una idea, veamos lo que dice el artículo 8 de la Directiva:
“Artículo 8.
1. Las medidas de diligencia debida con respecto al cliente comprenderán las actividades siguientes:
a) la identificación del cliente y la comprobación de su identidad sobre la base de documentos, datos o informaciones obtenidas de fuentes fiables e independientes;
b) en su caso, la identificación del titular real y la adopción a fin de comprobar su identidad de medidas adecuadas y en función del riesgo tales que garanticen a la entidad o persona sujeta a lo dispuesto en la presente Directiva el conocimiento del titular real, incluida, en el caso de las personas jurídicas, fideicomisos e instrumentos jurídicos similares, la adopción de medidas adecuadas y en función del riesgo a fin de comprender la estructura de propiedad y control del cliente;
c) la obtención de información sobre el propósito e índole prevista de la relación de negocios;
d) la aplicación de medidas de seguimiento continuo a la relación de negocios, incluido el escrutinio de las transacciones efectuadas a lo largo de dicha relación  a fin de garantizar que coincidan con el conocimiento que tengan la entidad o persona del cliente y de su perfil empresarial y de riesgo, incluido, en su caso, el origen de los fondos, y garantizar que los documentos, datos o información de que se disponga estén actualizados.
2. Las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva aplicarán cada uno de los requisitos del apartado 1 sobre diligencia debida con respecto al cliente, pero podrán determinar el grado de su aplicación en función del riesgo y dependiendo del tipo de cliente, relación de negocios, producto o transacción. Las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva deberán estar en condiciones de demostrar a las autoridades competentes mencionadas en el artículo 37, incluidos los organismos autorreguladores, que las medidas adoptadas tienen el alcance adecuado en vista del riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo”.

"Creo que las Directivas y la Ley limitan la consideración del notario como sujeto obligado a aquellos casos en que el Notario ha llevado a cabo un asesoramiento particularizado y ha sugerido fórmulas de tipo jurídico-económico concretas para el logro de objetivos de interés exclusivamente personal del cliente"

La lectura de este precepto produce enorme desazón, porque no parece razonable que estas obligaciones tengan que ser aplicables sin más a los Notarios. Es decir, la pregunta es: para que el Notario pueda ejercer su función de autorizar un acto jurídico, previa comprobación de su legalidad, e informando a los otorgantes de los efectos y consecuencias derivadas del mismo, ¿debe previamente comprobar quién es el titular real último, cuál es la estructura de propiedad y control del otorgante, los propósitos perseguidos a través del acto jurídico otorgado? ¿debe aplicar medidas de seguimiento continuo de las actividades del otorgante para asegurarse de que conocer su perfil empresarial y de riesgo, incluido el origen de los fondos y mantener todos esos datos e información actualizados?
Pues bien, creo que, para contestar a esta pregunta, hay que plantearse una previa: ¿en qué casos, realmente, el Notario tiene la consideración de sujeto obligado? Porque me parece que es aquí donde está la clave y que esta cuestión no ha sido orientada correctamente.
¿Cuándo el Notario es realmente sujeto obligado? Sería conveniente que esta pregunta tuviera una contestación clara, que no albergara dudas. Sin embargo, creo que no ha sido objeto del adecuado detenimiento y que se ha resuelto de un modo simplista y desmesurado, incurriendo en una interpretación extensiva que va mucho más allá de lo que regulan las Directivas Comunitarias:
Veamos.
Sobre en qué casos el Notario es sujeto obligado, el artículo 2 de la Tercera Directiva 2006/60/CE, dispone lo siguiente:
Artículo 2
1. La presente Directiva se aplicará a:
…
3) las siguientes personas físicas o jurídicas que actúen en el ejercicio de su profesión:
…
b) los notarios y otros profesionales independientes del Derecho cuando participen, ya actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria, ya asistiendo en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente relativas a:
i) la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales,
ii) la gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente,
iii) la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores,
iv) la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas,
v) la creación, el funcionamiento o la gestión de sociedades, fiducias, o estructuras análogas;
…”.
Por su parte, el artículo 2.2.d) de la Ley española 19/1993 dispone:
“2. Quedarán también sujetas a las obligaciones establecidas en esta ley, con las especialidades que puedan establecerse reglamentariamente, las personas físicas o jurídicas que ejerzan aquellas actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales. Se considerarán tales:
…
d) Los notarios, abogados y procuradores quedarán igualmente sujetos cuando:
1º. Participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos; la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorro o cuentas de valores; la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducias (“trusts”), sociedades o estructuras análogas, o
2º. Actúen en nombre y por cuenta de clientes en cualquier transacción financiera o inmobiliaria.
…
Los subrayados son míos.
Del examen de estas normas resulta, para empezar, que el Notario, al igual que el resto de los profesionales jurídicos que se citan, sólo tiene la consideración de sujeto obligado en determinadas circunstancias, que son las que se regulan en ellas.
Y, sobre su concreto contenido, aunque es muy discutible que la Ley española respete totalmente la Directiva, ya que añade la referencia al asesoramiento, no incluido en la Directiva, es obvio que lo determinante de la condición de sujeto obligado consiste en participar en la concepción y realización de transacciones. Aquí sí que hay coincidencia plena de terminología entre la Directiva y la Ley. Y ese tipo de actuación es la propia de un asesor privado, cuya función va dirigida a velar por los exclusivos intereses de su cliente, y, para ello, diseña una transacción económica o prepara un entramado jurídico, dirigido a la búsqueda del exclusivo beneficio de su cliente. Eso quiere decir “participar en la concepción y realización de transacciones”. Nada que ver con la actuación habitual del Notario español, controladora-documentadora, consistente en redactar el documento conforme a la ley y a la voluntad expresada, ejercer el control de legalidad e informar de los efectos y consecuencias a los otorgantes, todo ello referido a un acto jurídico que se le presenta ya estructurado y configurado.
Es decir, que la consideración del Notario como sujeto obligado creo que las Directivas y la Ley la limitan a aquellos casos en que el Notario ha llevado a cabo un asesoramiento particularizado y ha sugerido fórmulas de tipo jurídico-económico concretas para el logro de objetivos de interés exclusivamente personal del cliente, un asesoramiento del mismo tipo que prestaría un abogado o asesor de parte, por tanto distinto del asesoramiento imparcial y dirigido al estricto cumplimiento de la legalidad que es el que normalmente lleva el Notario, asesoramiento consistente, más bien, en informar sobre los efectos y consecuencias del acto que se pretende otorgar, para conseguir que el consentimiento que se presta sea un consentimiento informado.

"El Notario sólo es sujeto obligado en materia de prevención de blanqueo de capitales en los casos concretos que enumeran la 2ª Directiva y la Ley 19/1993. No lo es cuando se limita a cumplir estrictamente su función pública notarial"

Esta interpretación no sólo es la que resulta del sentido de las palabras utilizadas por la Directiva, sino que es la única lógica: el deber de due diligence sólo tiene fundamento para los asesores particulares que actúan en interés exclusivo de su cliente y le sugieren y preparan transacciones económicas y a cuyos entresijos tienen acceso.
Este tipo de asesoramiento de parte, obviamente, puede llevarlo a cabo un Notario, también en España, y, de hecho, es frecuente que lo haga en algunos países europeos. En ese tipo de Notariados es en los que, seguramente, pensaba el legislador comunitario cuando incluyó a los Notarios en la Directiva. No hay, pues, en principio, nada que objetar al legislador comunitario, ni tampoco al español, cuando introducen al Notario entre los sujetos obligados: en la medida en que es posible que el Notario lleve a cabo ese tipo de actuación y asesoramiento y, de hecho, esto es frecuente en algunos países, en donde pesa más la configuración del Notario como asesor privado que como funcionario público, había que incluirlo. Téngase en cuenta que cuando se legisla en el ámbito comunitario, se hace para una pluralidad muy variada de sistemas jurídicos y es preciso abarcar todas las hipótesis que pueden darse. Precisamente por esto, para interpretar correctamente la norma, hay que distinguir entre los diversos tipos de actuación que puede llevar a cabo un Notario, porque no es equiparable el asesoramiento imparcial que lleva a cabo el Notario cuando se limita a formalizar y autorizar un documento para el que se le ha requerido, al que, además, no puede negarse, salvo que lo pretendido contravenga disposición legal, que un asesoramiento particularizado, dirigido al diseño de transacciones y estructuras económicas, constitutivo de una labor estrictamente profesional del Notario, equivalente a la que podría prestar un Abogado o asesor, para la que no rige el principio que impone al Notario la obligación de prestar su función.
Pues bien, en España, aunque es posible que el Notario se implique de forma tan profunda con un cliente, es poco frecuente. Cuando lo haga, entonces sí, será cuando tendrá la condición de sujeto obligado, pero únicamente en esos supuestos.
En cuanto al resto de los supuestos a que se refiere la Ley española (gestión de fondos, apertura y gestión de cuentas bancarias, organización de aportaciones a actividades empresariales, actuación en nombre y por cuenta del cliente en transacciones financieras o inmobiliarias), tampoco son propios habitualmente de la actividad notarial.
Sin embargo, en contra de todo lo que acaba de señalarse, la Orden EHA/114/2008, siguiendo la línea que ya habían establecido las Circulares del Consejo General del Notariado, da una extensión maximalista a la consideración del Notario como sujeto obligado. Concretamente, el artículo 1 de la Orden dispone lo siguiente:
“Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.
La presente Orden desarrolla determinadas obligaciones contenidas en la Ley 19/93, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención de blanqueo de capitales, y en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, respecto de los notarios.
Los notarios quedarán sometidos a lo dispuesto en la presente Orden cuando participen en las actividades señaladas en el artículo 2.2.d) del Reglamento aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, y, en particular, cuando participen, autorizando o interviniendo, en cláusula otra forma, actos o negocios jurídicos dentro de los siguientes ámbitos:
a) Constitución, transmisión o extinción de toda clase de derechos reales sobre bienes inmuebles o entidades comerciales;
b) Creación de sociedades, asociaciones, fundaciones, entidades comerciales  u otros tipos de estructuras análogas;
c) Compraventa de acciones, participaciones o de cualesquiera otros valores negociables e instrumentos financieros;
d) Actos o negocios jurídicos relativos al funcionamiento o a la gestión de sociedades, asociaciones, fundaciones, entidades comerciales u otros tipos de estructuras análogas.
A los efectos de lo establecido en la presente Orden, se entenderá por participación de los notarios cualquier actividad que realicen los mismos en relación con la intervención o autorización de los actos o negocios jurídicos”.
Como se ve, la norma no hace los imprescindibles distingos a que nos referíamos antes. Por el contrario, de modo simple, considera incluida en el ámbito de la norma toda intervención o autorización de los actos o negocios jurídicos que menciona. De esta forma, y por todas las razones ya indicadas, creo que la Orden rebasa el régimen de las Directivas y la Ley.

"En aquellos casos en que el Notario no actúe en su condición de sujeto obligado, los deberes del Notario en esta materia serán los que determina el artículo 16 de la Ley 19/1993, que regula el régimen de colaboración de las autoridades y funcionarios que descubran hechos que puedan constituir indicio o prueba de blanqueo de capitales, con el consiguiente deber de informar de ellos a las autoridades"

Es cierto que luego la Orden hace un desarrollo que podemos denominar blando de los deberes del Notario, sobre todo en lo relativo al deber de conocimiento real del cliente, que se queda en poco más que en el de identificar del otorgante (consustancial a la propia función notarial), consignar la profesión o actividad a que se dedica por lo que manifieste y exigir la información de la estructura accionarial o de control de la persona jurídica si existen varios indicadores de riesgo o la persona ha sido constituida en un paraíso fiscal. Pero mucho me temo que la Orden no podrá evitar la aplicación de todo el régimen que dispone la Directiva.
La solución, por tanto, no está en realizar una interpretación más o menos blanda de los deberes legales, sino en determinar con exactitud el ámbito de éstos y en qué casos el Notario debe cumplirlos.
Como conclusión. Resumiendo todo lo expuesto, según mi parecer, el Notario sólo es sujeto obligado en materia de prevención de blanqueo de capitales en los casos concretos que enumeran la Directiva y la Ley 19/1993. No lo es cuando se limita a cumplir estrictamente su función pública notarial, consistente en dar forma al acto jurídico que las partes declaran que desean celebrar, redactándolo conforme a ley, supervisando que cumple la legalidad e informando de sus efectos y consecuencias. Sí que lo es cuando asume funciones de asesoramiento privado, diseña transacciones para el logro de objetivos económicos de parte o crea estructuras y entramados dirigidos a la búsqueda del beneficio particular del cliente.
En los casos en que el Notario sea sujeto obligado, muy escasos en España, no le quedará más remedio que cumplir los deberes que como tal le impone la legislación sobre prevención del blanqueo de capitales y, en particular, todo lo que conlleva la diligencia debida con respecto al cliente, en los términos antes vistos.
En aquellos otros en que el Notario no actúe en su condición de sujeto obligado, los deberes del Notario en esta materia serán los que determina el artículo 16 de la Ley 19/1993, que regula el régimen de colaboración de las autoridades y funcionarios que descubran hechos que puedan constituir indicio o prueba de blanqueo de capitales, con el consiguiente deber de informar de ellos a las autoridades. A los efectos de esta colaboración, resultan acertados la creación de un organismo como el OCP, que permite el auxilio al Notario y la canalización de las comunicaciones, así como el instrumento del índice informatizado, que permite a dicho organismo realizar análisis de la información y el tratamiento integral de la misma, con independencia de la Notaría y el momento en que los diversos documentos utilizados para ejecutar el blanqueo se hayan podido otorgar.

¹ Por última vez, muy ampliamente, en el número 22, de noviembre y diciembre de 2008.