Conferencia dictada por José María Miquel González, Catedrático de Derecho Civil de la UAM

El 21 de mayo de 2009, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo organizado por la Academia Matritense del Notariado José María Miquel, Catedrático de Derecho Civil de UAM, dictó una interesante conferencia titulada "Legítima material y legítima formal". Fue presentado por el notario honorario, Roberto Blanquer Uberos.

El tema de esta conferencia no se inserta en el debate sobre la conveniencia de suprimir o reducir la legítima, sin embargo, dada la actualidad de esta discusión que ha sido lanzada en numerosos foros,  no parece posible obviar unas palabras acerca de este polémico tema. Son tres las reformas que han tenido lugar en los últimos tiempos en el Derecho europeo: en el Derecho holandés, en el Derecho francés y en el Derecho alemán.
En Holanda se ha abandonado la tradicional figura de la reserva francesa y se ha pasado al modelo de legítima alemana, como un derecho de crédito y significa una disminución importante de los derechos de los legitimarios.
En Alemania la reforma está condicionada por una sentencia del Tribunal Constitucional, de 19 de abril de 2005, en la que se ha declarado protegida constitucionalmente a la legítima. De esta manera, se cierra en Alemania la discusión sobre la supresión total de la legítima que había sido promovida por algunos autores.  La reforma alemana no toca ni la cuantía de la legítima, ni los legitimarios. Se intenta aumentar y flexibilizar las causas de desheredación por una parte y, por otra, trata de conceder derechos a aquellas personas que se han preocupado del cuidado del causante.

"La legítima material es la porción de bienes de la que el testador no puede disponer por haberla  reservado la ley a favor de determinadas herederos, llamados por eso herederos forzosos, como dice el artículo 806"

En Francia la legítima, llamada en este país reserva, ha sido criticada, defraudada y debilitada en un proceso que ha sido considerado como un proceso de contractualización de la familia. La reforma de 2006, sin liquidar totalmente la legítima, le asesta unos golpes muy fuertes. En primer lugar, termina con la legítima de los ascendientes por considerarla contraproducente desde un punto de vista económico. La reserva de los descendientes se mantiene pero sufre serias modificaciones, especialmente  por la introducción del pacto sucesorio a imagen del Derecho alemán, mediante el que se permite la renuncia a la acción de reducción de las donaciones y liberalidades. El objetivo de la reforma es permitir a los herederos reservatarios renunciar, en todo o en parte, en vida del causante a ejercer  posteriormente una acción de reducción de las liberalidades que perjudicasen la reserva.
A juicio del ponente, una reforma de la legítima podría recoger las siguientes modificaciones desde un punto de vista muy provisional a reserva de un posterior estudio mas detenido. Podía producirse la supresión de la legítima de los ascendientes cuando concurran con el cónyuge del  causante. La reducción de la legítima de los descendientes a un cuarto con supresión de la mejora. Esta figura, la mejora,  introduce una notable complejidad en el Derecho de Sucesiones. Es una figura muy propia del Derecho español, que si bien era absolutamente necesaria cuando la legítima era de cuatro quintos, como era la anterior al Código Civil, o también cuando la legítima es de dos tercios, no lo sería si la  legítima  fuera de un cuarto. En este caso no tendría sentido mantenerla.

"La legítima formal estaría constituida por una carga de mencionar a los hijos y descendientes en el testamento para claridad de la voluntad del testador respecto de ellos o, para dejar constancia de que se usa la libertad de testar, teniendo en cuenta a estos descendientes, con independencia de si se les hace o no se les hace atribuciones patrimoniales"

Configuración de la legítima como un derecho de crédito contra el heredero; aplazamiento del pago de la legítima, no sólo para la conservación de la empresa sino también de la vivienda familiar u otros elementos patrimoniales especialmente sensibles; admisión del pacto sucesorio; aumento y flexiibilidad de las causas de desheredación; incluso con inversión de la carga de la prueba en algún caso especial; y aumento de los derechos del cónyuge viudo especialmente respecto a la vivienda familiar; también supresión de la colación, salvo disposición en contra del causante.
Pasó el ponente a analizar el tema de su conferencia: la legítima material y la legítima formal. La legítima material es la porción de bienes de la que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a favor de determinadas herederos, llamados por eso herederos forzosos, como dice el artículo 806.
La legítima formal, en cambio, estaría constituida por una carga de mencionar a los hijos y descendientes en el testamento para claridad de la voluntad del testador respecto de ellos o,  para dejar constancia de que se usa la libertad de testar, teniendo en cuenta a estos descendientes, con independencia de si se les hace o no se les hace atribuciones patrimoniales.
Los hijos, no solamente son legitimarios, son también herederos ab intestato, no solamente tienen derecho a una porción mínima de bienes en la herencia, como un mínimo, sino también son destinatarios de toda ella en el supuesto de la sucesión intestada. Reúnen, por tanto, dos condiciones: herederos ab intestato y herederos legitimarios. Así, la posición de los mismos no se agota en un derecho a un mínimo en la herencia, porque ni la preterición ni la colación se identifican con la protección de la legítima material. No me ocuparé de la colación pero interesa resaltar que, de la misma manera que la protección que la colación dispensa a los herederos forzosos no se ciñe a la legítima, tampoco la protección que se dispensa a los descendientes, a través de las normas de la preterición, no se ciñe a la legítima material.
Nuestro autor clásico Antonio Gómez se preguntaba por la razón de la regla romana que imponía instituir o desheredar a  los su heredes. Da una primera explicación muy difundida, según la cual los citados herederos ya eran, en vida del causante, copropietarios de los bienes familiares y, por consiguiente, el testador lo primero que tenía que hacer, si no les instituía, era expropiarles, porque, en caso contrario, dispondría de cosas ajenas. Esta justificación no convence al autor citado, y añade: "Sin embargo, es una razón más cierta y segura y simple que, como quiera que según todo derecho natural, divino y humano, la herencia del padre se debe ab intestato al hijo, la ley quiere pro forma que en el mismo testamento se instituya o desherede al hijo, en otro caso el testamento es nulo ipso iure. Esta razón es tan general que comprende el derecho antiguo y el nuevo, comprende a los hijos emancipados y a los in potestate, y comprende a los hijos y a las hijas". La alusión al Derecho natural le sirve, precisamente, para simplificar las reglas del Derecho Romano que fueron distintas, según las épocas, y también según los tipos o categorías de hijos.
A juicio del ponente, son fundamentales, del texto de Antonio Gómez, las expresiones: ab intestato, pro forma y nulo ipso iure. La preterición está relacionada con la sucesión ab intestato y no con la legítima, lo que toma en cuenta la sanción de la preterición es que los hijos son herederos ab intestato y esta es la cualidad que, precisamente, desconoce un testamento que no les menciona, sobre todo un testamento romano, que ha de contener institución de heredero.

"Los hijos, no solamente son legitimarios, son también herederos ab intestato, no solamente tienen derecho a una porción de bienes en la herencia, como un mínimo, sino también son destinatarios de toda ella en caso de sucesión intestada. Esta cualidad es la que protege la sanción de la preterición no intencional"

Cuando aparece la legítima, la falta de atribución de la misma no se confunde con la preterición, sino que da lugar a la querella de testamento inoficioso cuyo éxito tampoco proporcionaba la legítima, sino la cuota intestada. La cobertura de la legítima evitaba la querella, pero, en caso contrario, la querella triunfante proporcionaba la cuota intestada. En el derecho castellano la regla de la Novela 115 de Justiniano, resumida en la Auténtica ex causa, según la que los legados y fideicomisos se mantienen y sólo se invalida en caso de preterición la institución de heredero, fue recogida en su espíritu por la ley  24 de Toro, con lo que el heredero preterido recibía su cuota intestada pero limitada o gravada con las mejoras de tercio y quinto dispuestas. Dada la extraordinaria amplitud de la legítima castellana, si se sostenía la aplicabilidad de la citada ley a toda clase de preterición, errónea o no, se llegaba casi a un mismo resultado, puesto que en Castilla se decía que toda la herencia era legítima excepto el quinto.
La expresión pro forma destaca que la preterición no trata de remediar o de sancionar el incumplimiento de un deber de cubrir la legítima material, sino que trata de garantizar la voluntad del testador respecto de sus herederos ab intestato más próximos, es decir, los descendientes. No se puede decir que los hijos tuvieran un derecho en sentido estricto a ser nombrados, pero tampoco que la sanción de la preterición se tradujera en un deber del testador de proporcionarles una porción de bienes, sino que era una carga cuyo incumplimiento impedía la validez del testamento o de alguna de sus disposiciones según los momentos históricos, mas no era una carga formal desprovista de sentido, sino una garantía de que los hijos habían sido tomados en cuenta al hacer testamento y precisamente instituyéndoles o desheredándoles.
Finalmente, ipso iure nullum, expresa claramente cómo operaba el efecto de la preterición. Por tanto, según las épocas el testamento, o ciertas disposiciones testamentarias eran nulas ipso iure,  no impugnables o rescindibles, sino nulas ope legis.
Los tres puntos antes mencionados se encuentran, sin embargo muy lejos de la doctrina que entre nosotros es habitual. En primer lugar, la preterición se estudia en conexión con la legítima y su protección. Las acciones de preterición se consideran acciones protectoras de la legítima y no dentro de la ineficacia de las disposiciones testamentarias, ni tampoco, como un supuesto de apertura de la sucesión intestada. .A  esto solamente se alude en alguna ocasión de manera aislada.
En segundo lugar, si bien algunos autores, como Lacruz y Vallet, que representan una doctrina muy autorizada ,han mantenido el significado formal que tiene la exigencia de mención de los herederos forzosos, muchos pasan por alto este sentido o lo niegan directamente.

"Una mirada a la historia y al Derecho comparado puede aclarar bastante la diferencia entre la legítima material y la legítima formal.  En la doctrina española, sin embargo, puede reconocerse una tendencia a analizar la preterición solamente como un problema de lesión de la legítima material"

En tercer lugar, se discute la naturaleza de la acción de preterición y se niega que se trate de una acción de nulidad y también que esa nulidad, sobre todo, opere ipso iure.
Una mirada a la historia y al Derecho comparado nos puede aclarar bastante la diferencia que existe entre la legítima material y la legítima formal, porque en la doctrina española puede reconocerse una tendencia a analizar la preterición solamente como un problema de lesión de la legítima, mas esta visión, desde luego, no es la que muestran ni la historia, ni el Derecho comparado.
En Roma, la preterición existe antes de que aparezca la portio debita o legítima propiamente dicha, la legítima cuando aparece funciona desde un punto de vista técnico-jurídico como una atribución que paraliza la impugnación del testamento mediante la querella inofficiosi testamenti que es anterior a la legítima; y evita, consiguientemente, la apertura de la sucesión intestada. En el Derecho Romano, como dice Mengoni, la sucesión necesaria no está limitada a la porción de legítima sino que coincide con el contenido del derecho ab intestato que corresponde al legitimario, es la misma sucesión intestada cualificada por una causa especial, una sucesión intestada ex nomine in officiosi constituta. En el Derecho clásico y postclásico la portio debita es exclusivamente la medida del officium pietatis del testador, no el objeto de un derecho subjetivo; es decir, si el testador proporciona esa atribución, el testamento no puede ser impugnado, pero, en caso contrario, la impugnación triunfante no se limita a proporcionar la legítima que, finalmente, sería fijada en un cuarto de la cuota intestada, sino que ofrece la cuota intestada entera.
Una conclusión bastante clara, a juicio del ponente, es que si no ha habido correspondencia entre la preterición y la legítima en la historia del Derecho; tampoco la hay en el Derecho comparado. Comenzando por España, observamos cómo en Navarra no hay legítima, no hay portio debita y, sin embargo, hay preterición cuando no se cumple con la llamada legítima foral, que no tiene contenido patrimonial, ni atribuye la condición de heredero.
También, fuera de España observamos que hay países en los que rige la mayor libertad de testar, como los Estados Unidos de América,  y donde la preterición ocupa un lugar importante en el Derecho de Sucesiones, a pesar de que solamente en Louisiana existe la legítima. Y precisamente, justamente en este Estado, donde existe la legítima, es donde no se regula la preterición.
En el Common Law el problema de la preterición se planteó de una manera muy limitada. Los padres no tenían que hacer ninguna previsión ni provisión en favor de los hijos y el testamento no resultaba afectado sólo por el nacimiento de un hijo antes o después de otorgarlo, mas quedaba revocado por darse acumulativamente un matrimonio subsiguiente y el nacimiento de un hijo si el testador era un hombre, si era una mujer bastaba el matrimonio posterior al testamento para que éste quedara revocado.
Por otra parte, bajo la regla que, finalmente, fue establecida por un caso, la revocación de un testamento que no contuviera ninguna provisión para un hijo sobrevenido por razón de matrimonio subsiguiente a su otorgamiento, se consideraba producida por efecto de una regla totalmente independiente de la intención del testador, por lo que una prueba extrínseca de voluntad contraria se consideraba inadmisible para destruir la presunción de revocación.
El Uniform Probate Code norteamericano, así como el de California y el de otros muchos Estados, regula la preterición y no conoce la legítima.
Si al tiempo del otorgamiento del testamento, el testador omite hacer alguna disposición a favor de un hijo únicamente por creer que ha muerto, el hijo recibe una cuota de la herencia igual a la que habría recibido si el testador hubiera muerto intestado. Y en este caso, no se hacen mayores excepciones.
En Estados Unidos hay dos grandes grupos de leyes (Statutes), referentes a la preterición, unas son del tipo de Missouri y otras del de Massachusetts. Las del tipo llamado de Missouri, no hacen referencia a la intención sino que para que el hijo tenga derecho a la cuota intestada utilizan expresiones como "que no sea nombrado, ni favorecido, ni favorecido ni mencionado, no nombrado, etcétera". En los estatutos de este tipo la prueba extrínseca, usualmente, ha sido considerada inadmisible para mostrar la intención del testador de desheredar al hijo omitido, aunque hay decisiones en contrario. Aquí desheredar, naturalmente, se refiere a la cuota intestada.
En los estatutos del tipo de Massachusetts, la intención del testador se considera decisiva para determinar la aplicación de la norma sobre preterición, y la prueba extrínseca se ha considerado predominantemente admisible para probar la intención real de omitir al hijo.
En Alemania, no se regula la preterición intencional, sino sólo la ineficacia de disposiciones testamentarias en caso de supervivencia o superveniencia de hijos o, más exactamente, legitimarios, en el parágrafo 2.079. En el BGB se regula solamente una preterición no intencional que consiste en el desconocimiento de la existencia del legitimario al tiempo de hacer testamento, o que ha nacido después o ha llegado a ser legitimario después. Para los autores alemanes es claro que lo que la ley protege en este parágrafo 2.079 es la posición de legitimario como sucesor intestado.
Por el contrario, el Derecho francés, en el que cuando hay hijos, solamente estos son herederos, no se conoce la preterición. En este ordenamiento la ley defiere a los hijos como herederos ab intestato su cuota reservada y el testador solamente puede nombrar legatarios. No hay tampoco reglas relativas a la ineficacia de los legados por superveniencia o supervivencia de hijos como sí las hay cuando se trata de las donaciones.
Todos estos datos muestran que la preterición está más ligada a la libertad de testar y a la sucesión intestada que a la legítima, y que es más importante donde mayor sea la libertad de testar. La institución de heredero a favor de otro perjudica al hijo en cuanto es un obstáculo a su sucesión intestada, perjuicio que, evidentemente, debe soportar el hijo si la institución existe y es válida, pero no en caso contrario. También importa que a pesar de las reglas generales sobre el error en los testamentos del parágrafo 2.078 del BGB, existan normas sobre errores e imprevisiones típicas como son las normas sobre preterición no intencional  (parágrafo 2079).

"La preterición está más ligada a la libertad de testar y a la sucesión intestada que a la legítima, y es más importante donde mayor sea la libertad de testar"

También en  el Código Civil italiano, el artículo 687 establece que las disposiciones a título universal o particular hechas por quien al tiempo de hacerlas no tenía o ignoraba tener hijos o descendientes, quedan revocadas ipso iure por la existencia o superveniencia de un hijo o descendiente del testador. Aunque es una disposición más limitada que nuestro artículo 814, cumple también una función parcialmente coincidente. Hay que destacar que la revocación en este artículo tiene lugar por obra de la ley y que el testador puede evitar este efecto si hubiese proveído para el caso de que existieran o supervinieran hijos o descendientes; aquí provisión no se refiere a que haya hecho una atribución patrimonial, sino simplemente a que haya hecho una previsión con una cierta concreción. Si se da esa previsión desaparece el supuesto de hecho de la norma,  No es que la norma se convierta en norma dispositiva, como se ha pretendido con relación al último párrafo del artículo 814 de nuestro Código.
Las diferencias que podemos observar en la manera de tratar la preterición, desde un punto de vista de la legítima o desde un punto de vista de la voluntad del testador, se manifiestan en una serie de cuestiones que se han discutido en la práctica y también, sobre todo, teóricamente sobre las consecuencias de la preterición.
Especialmente, podemos plantear el tema de si hay preterición también cuando el hijo  recibe una donación sin ser mencionado en el testamento. Naturalmente, si el hijo es mencionado en el testamento y se refiere el testador a que ya le ha hecho una donación, sea verdad o sea mentira, no hay preterición. Cuando se ve el problema de la preterición como un problema de cobertura de la legítima, se dice que hay preterición cuando hay  falta de cobertura total de la legítima y acción de suplemento cuando hay falta de cobertura parcial.
En realidad, este planteamiento hace de la preterición una figura inútil y la distingue de otras acciones por un criterio meramente cuantitativo, Tampoco parece adecuado que una acción de preterición dure, según algunos, cuatro años, por ser una acción rescisoria, y una acción de suplemento dure quince años por aplicarle el plazo general de prescripción, simplemente por razones de cantidad.
Si el problema de la preterición se ve desde el punto de vista de la cobertura de la legítima,  una donación a la que no se refiera el testador en el testamento, debe, incluso en ese caso, impedir la preterición intencional que, entonces, es una figura inútil, porque es una figura que solamente se refiere a la inoficiosidad.
Respecto a la legítima, la voluntad del testador es absolutamente inerme y no hace falta cavilar sobre si quiso o no quiso instituir al hijo, lo olvidó o no lo olvidó, lo mencionó o no lo mencionó. Lo mencionara o no lo mencionara, el hijo tiene derecho a la legítima, y no hay por qué hablar de la preterición o establecer unas reglas distintas según que haya falta de cobertura parcial o total,
Es decir, si la preterición se distingue entre intencional o no intencional será porque no se trata de un problema de legítima. En efecto, la legítima es una institución de derecho imperativo a la que es indiferente, totalmente, la voluntad del testador.
En cambio, si vemos que el problema de la preterición no intencional es un problema de falta de voluntad del testador, entonces una atribución patrimonial hecha fuera del testamento no tiene por qué eliminar las consecuencias de una preterición no intencional.
Otra cuestión en la que influye la distinta perspectiva sobre la preterición,  es la de la representación en el artículo 814.3.al establecer "el descendiente de otro descendiente que no haya sido preterido representa a éste en la herencia del causante y no se considera preterido". Por tanto, conforme a la letra y a los antecedentes del precepto, el descendiente representa a su ascendiente en la herencia del causante, no en la legítima, y  además se trata de una verdadera representación.
Parece bastante claro  que si el precepto trata de evitar el error del testador, que ha ignorado que su nieto ha devenido legitimario por premoriencia de su padre, entonces la cuestión es bastante clara, es un problema de voluntad, es un problema de representación, no hay por qué reducir la letra del precepto y limitar la representación a la legítima.
En cambio, si se ve la preterición como un problema nada más que de  legítima, porque, se dice,  el artículo 814 "está situado dentro de la legítima,  porque la preterición sólo trata de proteger la legítima", se llega a la conclusión de que la representación solamente alcanza a la legítima. Conclusión  que, a juicio del ponente, no está de acuerdo ni con los antecedentes legislativos, ni con el tenor literal del artículo, ni con la finalidad de la preterición.
La Sentencia de 4 de mayo de 1966 se relaciona con la frase "a salvo las legítimas prevalecerá, en todo caso, lo, ordenado por el testador" y con unas cláusulas salvadoras de la preterición que pretenden prever qué sucede en caso de preterición. A juicio del ponente, si se prevé el supuesto de hecho de la preterición, ya no hay preterición, ya está previsto el caso y, por tanto, no se da el supuesto del citado artículo. Por tanto, en el caso de la sentencia citada, una cláusula del tipo "y lego la legítima a quien corresponda", hecha por un testador soltero, que había instituido herederos a sus hermanos y, pensando en su padre, con el que no se llevaba bien-, no es suficiente para excluir la preterición del hijo que tuvo posteriormente. Después del testamento, el testador se casa, tiene un hijo y muere inmediatamente en un accidente. Dicha cláusula, vista la preterición como un problema de legítima, serviría para salvar la preterición del hijo y, por tanto, no se abriría la sucesión intestada y quedaría reducido a la legítima, que en el caso era de un cuarto por ser aplicable el Derecho catalán. En cambio, si el caso se ve como un problema de voluntad del testador, la citada  cláusula no salva la preterición del hijo no previsto al tiempo de establecerla. 
Es decir, no serían eficaces, por tanto, ciertas cláusulas de estilo para salvar pretericiones, si no son referibles de alguna manera a los hijos o descendientes omitidos nominalmente en el testamento. Cabe salvar las pretericiones si se prevé la existencia de los hijos, porque entonces no se está en el supuesto de hecho de la preterición, pero no cabe salvar las pretericiones en caso de imprevisión, evidentemente, como era el caso de la sentencia citada, que ha sido criticada, precisamente, por todos aquellos que se aferran a la idea de que la preterición  sólo es una institución al servicio de la legítima.
A juicio del ponente, la legítima queda protegida también, pero por inclusión, aunque no es el objetivo de la sanción de la preterición no intencional la protección de la legítima.
Otra cuestión fue la planteada por la Sentencia de 13 de julio de 1985, que decidió que testamento con nulidad de la institución de heredero por preterición, era un testamento perfecto a los efectos del artículo 739 que establece: "El testamento anterior queda revocado por el posterior perfecto". A juicio del conferenciante, un testamento con institución de heredero nula por preterición  no es un testamento perfecto a  los efectos del artículo 739.
Los diferentes planteamientos sobre la preterición también influyen en el problema de las acciones de preterición.  Si estamos ante un problema de inoficiosidad (preterición intencional en el Código civil), entonces la acción de preterición puede plantearse como una acción rescisoria. Por el contrario, si estamos en presencia de una garantía de la voluntad y se considera como un requisito proforma del testamento, en ese caso no cabe duda de que la preterición es una acción de nulidad, por lo menos cuando se trate de la preterición no intencional. También concuerda con esta idea el Código al establecer que "si los herederos preteridos hubiesen fallecido antes que el testador surtirá todos sus efectos el testamento". Esta regla sería absolutamente innecesaria si la preterición no diera lugar a la nulidad de las disposiciones testamentarias, por  un problema de  voluntad  testamentaria.  Si la preterición solamente fuera un problema  de inoficiosidad, tal regla sería superflua.
En conclusión, la normas sobre  preterición tienen sentido en cuanto ésta suscita  un problema de voluntad del testador, y, por el contrario, son innecesarias para resolver un problema de falta de cobertura de la legítima material, porque ésta ya está protegida  suficientemente por normas imperativas.
En una futura reforma, habrá de tenerse en cuenta que la llamada legítima formal, que es protectora de la voluntad del testador,  es tanto más importante cuanto mayor sea la libertad de testar y es independiente de la llamada legítima material