Conferencia dictada por Juan Antonio Xiol Rios, Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo

El 28 de mayo de 2009, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo organizado por la Academia Matritense del Notariado Juan Antonio Xiol Ríos, Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo, dictó una interesante conferencia titulada "La responsabilidad civil de los profesionales".

El ponente comenzó su intervención centrando el objetivo de su ponencia, la responsabilidad, y en un campo especialmente sensible: la responsabilidad civil profesional, una de las materias en las que más activamente se muestra la adaptación de los principios jurídicos a la cambiante sociedad actual. Para comprenderla con toda la profundidad posible es necesario tener en cuenta perspectivas de futuro.

Nuevos y viejos criterios de imputación de responsabilidad a los profesionales
El principio de resarcimiento universal, la tipificación de conductas y la limitación del daño por el que se responde. En nuestro Derecho rige el principio de la responsabilidad subjetiva, fundado en la obligación de resarcir los daños causados mediante culpa o negligencia. Este principio, dotado de un profundo significado ético, está proclamado por el artículo 1902 CC en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, y en el artículo 1101 CC cuando se trata de responsabilidad contractual. A su vez, este principio está en relación con el que impone la obligación de reparar íntegramente el daño causado comprendiendo el daño emergente y el lucro cesante (artículo 1106 CC). A partir de la STC 181/2000 puede atribuirse un fundamento constitucional al reconocimiento de ambos principios, el de la responsabilidad subjetiva y el de la íntegra reparación del daño, y a la relación entre ellos, puesto que esta sentencia, que, pronunciada en el ámbito del Derecho de la circulación, tiene sin duda un alcance más extenso, considera como una exigencia del derecho la tutela judicial efectiva y del principio de no-arbitrariedad reconocer la obligación que tiene quien causa un daño interviniendo "culpa relevante" de resarcir los daños patrimoniales que se hayan probado ante el tribunal.

"La jurisprudencia se ha inclinado abiertamente por aplicar el principio de resarcimiento universal fundado en la culpa o negligencia a la actividad de los profesionales independientemente de su actividad específica"

En abstracto, la aplicación del principio de responsabilidad subjetiva a los profesionales puede plantear dificultades por varias razones:
a) La actuación de los profesionales se produce normalmente, aun cuando existen supuestos muy discutidos (por ejemplo, en el caso de inscripciones voluntarias en el Registro de la Propiedad) en el cual cabe calibrar la culpa o negligencia del deudor, no solamente en relación con "las circunstancias de las personas, del tiempo en el lugar", sino también, en relación con la expresión de la diligencia que ha de prestarse en el cumplimiento de la obligación expresada en el contrato (artículo 1104 CC).
b) El ejercicio profesional no suele estar regido por reglas determinadas, sino que el acto profesional se realiza conforme a la lex artis ad hoc, es decir, las reglas del oficio, que deben aplicarse según las circunstancias de cada caso. Éstas, además, son cambiantes conforme al estado de la ciencia y la técnica en cada momento, tienen un componente deontológico, y consienten un margen de apreciación.
c) La actuación del profesional no siempre es la de lograr un determinado resultado. En ocasiones el profesional compromete únicamente el esfuerzo necesario para la obtención de un resultado incierto.
d) La actuación de los profesionales resulta a veces intermediada por la intervención de una persona física o jurídica o de un ente u organismo público.
e) El profesional actúa en ocasiones sometido a la intervención de una entidad o empresa o de otra persona en virtud de una relación que puede revestir una naturaleza muy distinta.
La jurisprudencia se ha inclinado abiertamente por aplicar el principio de resarcimiento universal fundado en la culpa o negligencia a la actividad de los profesionales independientemente de su actividad específica. Sin embargo, el legislador ha ensayado en ocasiones por razones históricas o de necesidad social la aplicación de criterios de limitación de la responsabilidad de determinados profesionales mediante (a) la tipificación de supuestos concretos de responsabilidad civil o (b) la especificación de los daños de los que se debe responder. Así ocurre con los registradores de la propiedad.

"El principio de responsabilidad objetiva lleva consigo también ordinariamente una limitación del tipo o cuantía de los daños de que se responde"

No ha hecho falta la llamada de atención por parte del TC para que la jurisprudencia haya sido muy reacia a este tipo de limitaciones. La STS 18 mayo 2006, RC n.º 3099/1999, declara, en un supuesto de responsabilidad del registrador por indebida cancelación de una anotación preventiva de embargo (como consecuencia de la cual, en puridad, no se perdió ningún derecho real), que existe daño y nexo de causalidad y que "con o sin remisión del artículo 300 LH", el daño se concretó "en la pérdida de una garantía que aseguraba el cumplimiento de la obligación, y en el debilitamiento del conjunto de garantías que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los acreedores para la satisfacción de su derecho". En el mismo sentido, la STS 15 marzo 2006, RC n.º 2797/1999.
La constitucionalidad de las limitaciones de la responsabilidad examinadas son discutibles. Por el contrario, parece no sólo aceptable sino conveniente un esfuerzo no de limitación, sino de delimitación orientada a precisar las concretas responsabilidades que corresponden a cada profesional que interviene en colaboración con otros en un determinado sector de la actividad social o económica en función de sus respectivos cometidos. Con ello debe superarse, en lo posible, la regla de la llamada solidaridad impropia, introducida por la jurisprudencia para los casos de imposibilidad de determinar las cuotas de responsabilidad entre los distintos agentes causantes del daño, en aplicación del principio in dubio pro damnato. El establecimiento de una solidaridad impropia, deja que desear, en efecto, desde el punto de vista del principio de culpabilidad que inspira el criterio de responsabilidad subjetiva.

"Debe superarse la regla de la solidaridad impropia introducida por la jurisprudencia para los casos de imposibilidad de determinar las cuotas de responsabilidad entre los distintos agentes causantes del daño, en aplicación del principio in dubio pro damnato"

El principio de fragmentación y de mínima intervención penal. Los principios en que se inspira el Derecho penal han llevado consigo que la responsabilidad profesional se haya articulado siempre sobre la tipificación de conductas concretas de carácter fragmentario, cuyo reproche penal, aun cuando lleva aparejada consigo la responsabilidad civil del profesional, está muy lejos de cubrir un resarcimiento de carácter universal por todos los daños producidos dolosa o negligentemente.
Otra cosa es que no siempre, cuando se tipifican delitos cometidos por profesionales, logre respetarse adecuadamente los principios de intervención mínima y carácter fragmentario del Derecho penal.
El principio de objetivación de la responsabilidad. La importancia adquirida en la actualidad por la intervención de los profesionales ha determinado que la responsabilidad de estos, en cuanto su actuación puede ser sometida a pautas técnicas objetivas e implica la asunción de riesgos, haya tendido hacia la objetivación, la cual supone prescindir del concepto de culpa o negligencia. El principio de responsabilidad objetiva lleva consigo también ordinariamente una limitación del tipo o cuantía de los daños de que se responde. Estas limitaciones no pueden obstaculizar, en principio, la responsabilidad universal derivada del incumplimiento del contrato ni la responsabilidad extracontractual en caso de dolo o negligencia.
En el ámbito de la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, la reforma acometida mediante la Ley de 25 de julio de 1989, seguida por el Texto refundido de la LSA, y completada con la LSRL, avanza en la línea de la objetivación de la responsabilidad, aunque con extremo rigor, al imponer a los administradores unos deberes de actividad, especialmente en orden a la disolución de la sociedad y a la adaptación de los estatutos sociales a la nueva ley. La jurisprudencia asumió con severidad el nuevo régimen de responsabilidad sin intentar dulcificarla por vía interpretativa.
Es tal el rigor con que la jurisprudencia ha venido contemplando este régimen de responsabilidad, que la Sala Primera ha tenido que aclarar (tras alguna vacilación inicial: STS 9 enero 2006) que la responsabilidad exigida a las administradores no se concreta en una sanción o pena civil en sentido propio (lo que la haría susceptible de ser dejada sin efecto por una aplicación retroactiva por la ley posterior más benigna).
La tendencia a la objetivación ha sido particularmente relevante en el ámbito de los profesionales sanitarios integrados en la sanidad pública, pues respecto de ellos rige el principio de responsabilidad objetiva que afecta a todos los servicios públicos prestados por la Administración.
Durante las primeras décadas posteriores a la entrada en vigor de la Ley de expropiación forzosa, que por primera vez instaló con carácter general el expresado principio en el ámbito administrativo, los supuestos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración se concretan en casos de fallecimiento o lesiones causadas a un paciente por negligencias hospitalarias de tipo organizativo ajenas a la actividad médica o terapéutica en sentido estricto o que manifiestan una absoluta dejadez por parte de los servicios médicos. Más adelante, sin embargo, el principio de objetivación de la responsabilidad comienza a aplicarse de modo radical a los actos médicos en sentido estricto. En este sentido, la STS (Sala Tercera, Sección 4.ª), de 14 junio 1991, recurso n.º 512/1987.
Tras unas primeras sentencias de tanteo como las que acabo de citar, la jurisprudencia terminará relacionando la existencia de responsabilidad con el cumplimiento de las leyes de la técnica médica o lex artis, considerando que en otro caso no puede hablarse de un de deber del perjudicado de soportar el daño padecido y, por consiguiente, falta el elemento de la antijuridicidad esencial para que pueda existir responsabilidad (STS, Sala Tercera, Sección 6.ª, de 9 marzo 1998). La STS, Sala Tercera, Sección 6.ª, de 4 abril 2000, RC n.º 8065/1995, siguiendo estos parámetros, estima procedente, por primera vez, la condena a la Administración por falta de consentimiento informado.
La jurisprudencia civil ha venido fundando la responsabilidad médica en el incumplimiento de la lex artis ad hoc. Pero la tendencia a la objetivación no ha estado ausente de la jurisprudencia y se ha producido mediante la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, de la inversión de la carga de la prueba frente al médico responsable o de la aplicación de la responsabilidad objetiva por prestación del servicio sanitario al consumidor (verbigracia, STS n.º 63/2003, de 31 enero, RC n.º 1897/1997).
Según la jurisprudencia más reciente, el principio del daño desproporcionado no constituye sino una manifestación, que debe aplicarse prudentemente, del principio de mayor facilidad o disponibilidad de los medios de prueba por parte del profesional sanitario en relación con las consecuencias de su actuación y rechaza la objetivación de la responsabilidad incluso en el caso de la llamada responsabilidad por riesgo (STS 24 noviembre 2005 y 26 junio 2006, RC n.º 4334/1999) y, como veremos, la aplicación al acto médico de la responsabilidad objetiva establecida en la LCU.

"Los principios en que se inspira el Derecho penal han llevado consigo que la responsabilidad profesional se haya articulado sobre la tipificación de conductas concretas de carácter fragmentario, cuyo reproche penal está muy lejos de cubrir un resarcimiento de carácter universal por todos los daños producidos dolosa o negligentemente"

En el establecimiento del nexo de causalidad, sin embargo, la jurisprudencia acude frecuentemente a criterios de carácter objetivo que suponen la exclusión de la responsabilidad, aun existiendo causalidad física y negligencia, en virtud de criterios de adecuación o imputación objetiva extraídos del propio ordenamiento. (STS de 14 de febrero de 2006, RC n.º 2249/1999).
Una fórmula indirecta de objetivar el daño ha sido, en realidad, la tendencia jurisprudencial a considerar la existencia de daño moral en supuestos en los cuales era difícil determinar la existencia objetiva de un daño resarcible, como ocurre en el caso de la frustración de acciones judiciales cuando no va seguida de perjuicio alguno. Luis Díez-Picazo ha hablado del "escándalo del daño moral".
Por parte del ponente, se ha propuesto la denominada deconstrucción del daño moral (2008). Tomado este concepto del filósofo francés Derrida, que lo refiere a la necesidad de eliminar el lastre impuesto por la historia y por la tradición a determinados conceptos cuyo significado debe ser depurado.
La STS de 27 julio 2006, RC n.º 4446/1999, en la polémica acerca de la naturaleza del daño producido por la frustración de una acción judicial, se inclina por la teoría de la pérdida de oportunidades, entendida como resultado de una apreciación de las posibilidades de éxito de la acción. Según esta sentencia "[n]o puede [...] confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales [...]). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas [...]".
El principio de confianza. Los notarios (al igual que los registradores) son profesionales a quienes compete el ejercicio privado de funciones públicas (artículo 1 LN). Su actuación presenta así una doble vertiente, funcionarial y profesional (artículo 1 II RN: "son, a la vez, funcionarios públicos y profesionales del Derecho").
La naturaleza pública de sus funciones se manifiesta de manera plena en el ejercicio de la fe pública notarial en la esfera de los hechos y en la esfera del Derecho, mediante la extensión o autorización de instrumentos públicos y, parcialmente, en las actividades de asesoramiento con ocasión de la autorización de escrituras públicas.
En este punto, el régimen de su responsabilidad civil se aproxima al de tipificación de conductas concretas, aun cuando, como hemos visto, la jurisprudencia tiende en estos casos a aplicar los principios generales al hilo del principio de resarcimiento universal.
El principio de confianza se manifiesta de modo especial en relación con las funciones de tramitación asumidas por los notarios. Cuando asumen funciones de tramitación de documentos, en efecto, actúan como profesionales y no ejercen función pública (RDGRN de 16 enero 1996). Sus obligaciones se rigen, en este supuesto, por el contenido del contrato mediante el que se obligan a realizar estas funciones en favor del cliente y por la regulación profesional de carácter colegial, en cuanto les sea aplicable.
El contrato en virtud del cual se obligan a realizar funciones profesionales de gestión ajenas a la fe pública puede revestir distinta naturaleza. Por lo general ofrece las características especiales propias de los contratos de gestión, que la jurisprudencia y la doctrina construyen acudiendo prioritariamente, según las circunstancias, a las figuras del mandato y del arrendamiento de servicios.

"Los notarios (al igual que los registradores) son profesionales a quienes compete el ejercicio privado de funciones públicas (artículo 1 LN)"

Estos contratos, entre otros aspectos, se caracterizan por la relación de confianza que rige la relación entre el comitente y el gestor. El alcance de las obligaciones del notario, como el de cualquier otro profesional, deriva del alcance de esta confianza, que a su vez depende no sólo del contenido del contrato, sino también de las circunstancias de personas, tiempo y lugar (artículo 1104 I CC).
Entre estas circunstancias figura de modo destacado el hecho de que, cuando se encomiendan al notario funciones de gestión de escrituras públicas, no se le encarga la gestión como notario, es decir, como funcionario público, pero sí como profesional del Derecho en quien concurre la condición de notario. En expresión de la RDGRN de 16 enero 1996, "la actividad de tramitación es una actividad extranotarial, en el sentido de que no forma parte de la función notarial, ni puede formar parte de ella"; sin embargo, "al llevarla a cabo el Notario no está actuando, desde luego, "como Notario", pero sí lo está haciendo "por ser Notario"".
La doctrina ha destacado que, dentro del respeto a la autonomía de los colegios profesionales del Notariado, no es posible deslindar aquellas reglas que afectan a la faceta profesional del notario de las que se refieren estrictamente a su faceta funcionarial, ya que este binomio conforma la esencia de la figura y requiere un tratamiento unitario. El ejercicio de una función pública es el fundamento de una mayor exigencia en el ejercicio profesional relacionado con aquélla, aunque los aspectos de ésta que no son privativos del ejercicio de la profesión notarial no están reglamentados, sino únicamente sometidos a la regulación corporativa de naturaleza colegial.
Esto determina, en suma, que el grado de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones contractuales exigible de acuerdo con las circunstancias es elevado también cuando se trata de aspectos de la actividad notarial que pueden encuadrarse en su actividad profesional al margen de su función instrumental, pues se atribuyen por el particular interesado como cliente a un profesional cualificado en el ámbito jurídico y habilitado por el Estado para la realización privada de funciones públicas de garantía, investido de las notas de independencia e imparcialidad en su actuación de fedatario, de quien es razonable esperar una actividad eficiente acorde con las funciones de seguridad jurídica preventiva que le competen.
La jurisprudencia, en consonancia con estos principios, ha declarado la existencia de responsabilidad del notario cuando, por sí o por sus dependientes, incumple o cumple defectuosamente obligaciones asumidas contractualmente, como gestor, o como cualquier otro jurista o profesional, entendiendo que incurre en responsabilidad el notario que omite una "escrupulosa" supervisión y control respecto al comportamiento de sus empleados en la realización de actividades que son consecuencia o complemento de la función que el mismo ejerce y que habitualmente son encomendadas en la propia Notaría, con su tácita conformidad por culpa in vigilando o, en otros términos, que el notario debe responder de aquellas incidencias que tengan su origen en relación con el desempeño de la actividad y que se hallan racionalmente vinculadas a ella en aras de la seguridad de que el cliente va a obtener en perfectas y lógicas condiciones, y con todos sus efectos, la escritura pública que ha encargado (SSTS de 6 junio 2002 y 19 junio 2003).
Ante esta jurisprudencia se advierte la importancia que, a través del principio de confianza, adquieren los deberes deontológicos de carácter profesional como criterio de imputación de responsabilidad.
En el caso de la responsabilidad de los abogados el principio de confianza se concreta en gran medida en el deber caracterizado como de fidelidad del abogado a su cliente. La STS de 10 julio 2007, RC n.º 3020/2000, llama la atención sobre este aspecto declarando que "[e]ste deber de fidelidad, tratándose de la Abogacía, está en estrecha relación con el cumplimiento de los deberes deontológicos que corresponden al abogado. La LOPJ (artículo 542 LOPJ vigente) y el Estatuto General de la Abogacía establecen unas pautas deontológicas de actuación de estos profesionales, recogidas hoy en el Código Deontológico de la Abogacía Española [...]. El Código Deontológico Europeo [...] establece en el artículo 3.2.2 que el abogado deberá abstenerse de ocuparse de los asuntos de todos los clientes afectados por una misma problemática cuando surja un conflicto de intereses, exista riesgo de violación del secreto profesional o peligre su independencia."
El principio de subsidiariedad. El encuadramiento de la actividad profesional en empresas o entidades con las que el profesional está ligado mediante un vínculo jurídico de naturaleza diversa, comporta una tendencia en la actualidad a desplazar la responsabilidad al empresario o comitente o, en todo caso, a ampliarla al mismo mediante un vínculo de solidaridad con el profesional responsable.
En la LCU se establece la responsabilidad objetiva de quienes suministran o facilitan servicios a los consumidores o usuarios cuando no se acredite que han cumplido las exigencias reglamentarias y los cuidados exigidos por la naturaleza del servicio (artículo 26 LCU), y la responsabilidad por los daños originados por el uso de servicios que por su propia naturaleza o por disposición reglamentaria incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad (artículo 28 LCU), a cuyo régimen se consideran sometidos, entre otros, los servicios sanitarios.
Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Sin embargo, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha (entre otras, STS de 26 abril 2007). Entre ellos es relativamente frecuente el caso de las infecciones nosocomiales u hospitalarias o el de contagio transfusional.
La responsabilidad del establecimiento médico se apoya normalmente en la responsabilidad por hecho de tercero, que es de carácter directo y subjetivo según la más reciente jurisprudencia. Sin embargo, en este punto ha existido una tendencia muy notable a la objetivación de la responsabilidad en el ámbito del Derecho administrativo mediante la consideración de la sanidad como servicio público y la imputación directa de la responsabilidad de los profesionales sanitarios, como agentes de este servicio, a la Administración, lo que ha permitido a la jurisprudencia crear los títulos de imputación adecuados sin necesidad de culpabilizar al profesional. En el ámbito del Derecho civil se ha ido construyendo la responsabilidad solidaria de los dueños o directores del establecimiento o empresa por los daños o perjuicios que se causan en el ámbito de la misma.

"La doctrina ha destacado que no es posible deslindar aquellas reglas que afectan a la faceta profesional del notario de las que se refieren estrictamente a su faceta funcionarial, ya que este binomio conforma la esencia de la figura y requiere un tratamiento unitario"

En nuestro Derecho la técnica seguida ha sido la de establecer una presunción de responsabilidad en contra del empresario o titular del establecimiento apoyada en una inversión de la carga de la prueba y fundada en títulos de imputación que aproximan la responsabilidad del centro a una responsabilidad objetiva similar a la reconocida en el ámbito del Derecho administrativo (culpa in eligendo o in vigilando, incumplimiento del contrato de hospitalización, incumplimiento del deber de prestar el servicio con arreglo a los estándares exigidos por su naturaleza o la reglamentación aplicable, insuficiencia del servicio para evitar las consecuencias dañosas derivadas de la negligencia de los profesionales médicos).
La STS de 10 julio 2002, RC n.º 109/1997, en una demanda contra el Insalud, declara que cuando la demanda por negligencia profesional se dirige contra una entidad especializada se establece una "responsabilidad prácticamente objetiva".
Particularmente polémico ha sido el caso de las aseguradoras de asistencia médica.
El principio de aseguramiento y la objetivación del daño. El riesgo, como elemento ínsito en el ejercicio de la actividad profesional, lleva a que el aseguramiento de la responsabilidad civil sea un elemento cotidiano en dicha actividad.
Normalmente se trata de un seguro de responsabilidad civil, pero en ocasiones el legislador impone un seguro de distinta naturaleza que tiende, en último término, a asegurar al perjudicado del daño o perjuicio que pueda sufrir.
Normalmente, el establecimiento de una responsabilidad de tipo objetivo comporta una limitación de la responsabilidad, como ocurre en el caso de los productos defectuosos (Ley 22/1994, de 26 de julio). En el ámbito de circulación de vehículos de motor el legislador ha emprendido una nueva vía consistente en establecer un sistema de valoración legal del daño fundado en el principio de total indemnidad. Se ha propuesto que dicho sistema, declarado en lo esencial conforme a la CE por el TC, se aplique a supuestos de responsabilidad profesional, como el de responsabilidad civil sanitaria.
El Tribunal Supremo, en declaraciones obiter dicta, parece mostrarse favorable a admitir dicha extensión.
El aseguramiento de daño ofrece, sin embargo, especiales dificultades cuando se trata del seguro de la Administración, pues el intento de llevar los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración al campo administrativo tropiezan con el obstáculo del ejercicio de la acción directa separada contra la aseguradora, que, dado el carácter privado del contrato y la falta de previsión legal en contrario, la jurisprudencia de la Sala de Conflictos del TS considera que corresponde al orden jurisdiccional civil.
El principio de inmunidad institucional, la responsabilidad disciplinaria y el derecho de repetición. En materia de la función pública, rige en la actualidad el principio de inmunidad. La STS (Sala 1.ª) de 17 febrero 2006, RC n.º 2288/1999, declara que la LRJyPAC "estableció expresamente (artículo 145 LRJyPAC) que para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración 'los particulares exigirán directamente a la Administración pública correspondiente las indemnizaciones por daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio', con lo cual se impide al perjudicado dirigir su reclamación inicialmente contra el agente causante del daño, de tal suerte que la responsabilidad del funcionario queda limitada a la vía de regreso a la que se facultaba (y hoy se obliga) a la Administración para los casos en que mediase dolo, culpa o negligencia grave por parte del funcionario, mediante el procedimiento previsto reglamentariamente."
En el caso de los jueces y magistrados, no se ha introducido dicha inmunidad, sino que se mantiene la responsabilidad civil de éstos, con dos notas hasta cierto punto limitativas: (a) La responsabilidad civil sólo puede exigirse, bajo especiales condiciones de prescripción de la acción, en los casos de dolo o negligencia grave; y (b) coexiste con la responsabilidad del Estado por error o funcionamiento anormal de la Administración de Justicia y el consiguiente derecho de repetición en los casos de dolo o culpa grave del juez o magistrado.
En cuanto al segundo de los expresados puntos, la STS de 20 diciembre 2006 declara que "los supuestos de responsabilidad civil de jueces y magistrados no podrán calificarse con un criterio de imputación más riguroso que aquel que la jurisprudencia viene estableciendo en relación con el error judicial, el cual, según reiteradas declaraciones de esta Sala, así como de la Sala compuesta con arreglo al artículo 61 LOPJ, sólo puede apreciarse en casos de resoluciones que excedan los límites de los inevitables márgenes de error en que se producen las resoluciones judiciales, teniendo en cuenta el carácter necesariamente sujeto a apreciación que la aplicación del ordenamiento jurídico comporta y el reconocimiento de la posibilidad de error que implica el establecimiento de un sistema de recursos procesales."
Los demás requisitos relativos a la existencia de responsabilidad de jueces y magistrados se cifran por esta sentencia "que declara la existencia de responsabilidad en el caso concreto examinado", en los siguientes: (a) infracción manifiesta de la ley u omisión de un trámite mandado observar so pena de nulidad; (b) inexistencia de margen de error o desacierto inevitable en la actividad jurisdiccional; (c) perjuicio económico efectivo, evaluable y susceptible de ser individualizado; (d) inexistencia de interferencia de la conducta de las partes o resoluciones de otros jueces o tribunales suficientes para enervar la imputación objetiva; (e) imposibilidad de reparar el daño o perjuicio económico de otra forma mediante los remedios hábiles para la revisión de las resoluciones judiciales.
El requisito de que concurra dolo o negligencia grave tiene un indudable fundamento en la necesidad de que la existencia de responsabilidad civil no pueda suponer un peligro para la independencia judicial. A pesar de ello, la STS de 23 enero 2004, RC n.º 1/2003, que declara la responsabilidad civil de magistrados del Tribunal Constitucional, declaró que el artículo 441 LOPJ, que establece la responsabilidad civil de jueces y magistrados por los daños y perjuicios que causen en el desempeño de sus funciones al incurrir en dolo o culpa no es aplicable a los magistrados del TC, sino que ésta se rige por dispuesto en el artículo 1902 CC, dada la inexistencia de especialidades en su regulación orgánica.

"El encuadramiento de la actividad profesional en empresas con las que el profesional está ligado mediante un vínculo jurídico de naturaleza diversa, comporta una tendencia a desplazar la responsabilidad al empresario a ampliarla al mismo mediante un vínculo de solidaridad con el profesional responsable"

La LO 6/2007, de 24 de mayo, de reforma de la LOTC, que al parecer se impulsó como reacción frente a la anterior condena del TS, no contiene, en cambio, referencia alguna directa a la responsabilidad civil, que sigue, en consecuencia, rigiéndose por el principio general contenido en el artículo 1902 CC, si bien la LOTC trata ahora de limitar dicha responsabilidad en función de la inmunidad que parece necesario reconocer a los miembros del TC, como consecuencia del ejercicio de su función de supremo intérprete de la Constitución, en los siguientes preceptos: artículo 4 LOTC, en el que se establece la facultad del TC de anular los actos o resoluciones que contravengan la prohibición de enjuiciar las resoluciones del TC por parte de los órganos jurisdiccionales del Estado, y artículo 92 II LOTC, en el que se establece la facultad de declarar la nulidad de cualesquiera resoluciones que contravengan las dictadas en el ejercicio de su jurisdicción, con ocasión de la ejecución de éstas, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del órgano que las dictó.
La nueva orientación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La existencia de un sistema de inmunidad judicial fundado en que la exigencia de responsabilidad civil se funde en el carácter manifiesto de la infracción y en la posibilidad de reconocer con carácter previo la responsabilidad del Estado por actos judiciales, con facultad de repetición, si se dan los supuestos, contra el juez o magistrado, tiene un indudable fundamento de acuerdo con los principios jurídicos admitidos con carácter general en la UE y por la jurisprudencia comunitaria.
La construcción jurisprudencial del caso Köbler (STJCE de 30 septiembre 2003, Gerhard Köbler vs. Republik Österreich, Pleno, n.º C-224/01) admite expresamente que una resolución judicial que resuelva en última instancia puede acarrear la responsabilidad del Estado. El Sr. Köbler, catedrático de universidad en Innsbruck (Austria), solicitó el complemento especial por antigüedad de los profesores universitarios al amparo del artículo 50 bis de la Gehaltsgesetz 1956 (Ley de retribuciones de 1956). Alegó que, aunque no podía acreditar quince años de antigüedad como profesor en universidades austriacas, sí cumplía el requisito de antigüedad si se tenía en cuenta la duración de sus servicios en las universidades de otros Estados miembros de la Comunidad. Afirmó que la exigencia de quince años de antigüedad únicamente en universidades austriacas constituía una discriminación indirecta no justificada por el Derecho comunitario.
El Verwaltungsgerichtshof (Austria) desestimó el recurso del Sr. Köbler por considerar que el complemento especial por antigüedad constituía una prima de fidelidad que justificaba objetivamente una excepción a las normas del Derecho comunitario relativas a la libre circulación de los trabajadores.
El Sr. Köbler interpuso una demanda de indemnización contra la República de Austria ante el Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien, destinada a que se le preparase el perjuicio supuestamente sufrido al no habérsele abonado el complemento especial por antigüedad. Según la República de Austria la resolución de un órgano jurisdiccional nacional que resuelva en última instancia, como el Verwaltungsgerichtshof, no puede hacer nacer una obligación de reparación a cargo del Estado.
El Tribunal de Justicia admitirá genérica, aunque limitadamente, la responsabilidad en estos casos, resaltando que, en razón de la especificidad que presenta la función jurisdiccional (respecto de los restantes supuestos de incumplimiento hasta ahora admitidos), la violación del Derecho comunitario debe presentar un carácter manifiesto.
El mecanismo de la responsabilidad, según el Tribunal, no cuestiona por sí mismo la fuerza de cosa juzgada, porque un procedimiento de responsabilidad no tiene el mismo objeto ni necesariamente las mismas partes que el procedimiento que dio lugar a la resolución dañosa: la pretensión indemnizatoria no requiere necesariamente la anulación de la fuerza de cosa juzgada de la resolución judicial lesiva.
Tampoco el argumento de la independencia y autoridad judiciales le parece al TJCE obstáculo suficiente para la aceptación de la responsabilidad estatal por incumplimiento judicial, puesto que no se refiere a la responsabilidad personal del juez. No se advierten riesgos particulares para la independencia del órgano judicial que resuelve en última instancia por el hecho de que el Estado, en determinadas condiciones, deba resarcir el daño. Asimismo, para el TJCE no tiene por qué verse como un demérito de la autoridad judicial la posibilidad de una indemnización, sino que, por el contrario, bien puede considerarse como la confirmación de la calidad del ordenamiento jurídico.
Para enjuiciar si se ha producido una "violación suficientemente caracterizada" del Derecho comunitario el Tribunal de Justicia considera en particular, los siguientes criterios: (a) el grado de claridad y precisión de la norma vulnerada; (b) el carácter intencional de la infracción; (c) el carácter excusable o inexcusable del error de Derecho; (d) la posición adoptada, en su caso, por una institución comunitaria; y (e) el incumplimiento de la obligación de remisión prejudicial.
La sentencia TJCE Pleno, de 13 de junio de 2006, n.º C-173/2003, Traghetti del Mediterraneo, confirma y precisa esta doctrina, resolviendo una cuestión planteada por el Tribunale di Genova (Italia).