DERECHO CIVIL

SIMULACIÓN

CAPITULACIONES MATRIMONIALES. SU NULIDAD POR SIMULACIÓN.
STS de 21 de Octubre de 2009. Ponente: Doña Encarnación Roja Trías. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En esta sentencia se plantea lo siguiente: una mujer que forma parte de un consejo de administración de una sociedad a la que la Agencia tributaria había reclamado una deuda, y resultó fallida su ejecución, pretendió derivar a la responsabilidad de los administradores.  Por ello, esta mujer simuló una serie de negocios: 1º, capitulaciones matrimoniales  donde acordó con su marido el régimen de separación de bienes, 2º la liquidación de  su sociedad de gananciales donde no se incluyeron unos planes de pensiones pertenecientes al marido y se adjudicó a la esosa una finca consistente en una vivienda familiar; y 3º donación por ella a sus hijos menores la nuda propiedad de la finca que se adjudicaba en la partición de la sociedad, nombrando usufructuario a su esposo. Ahora bien  el mismo día los esposos  firmaron un documento privado cuyo contenido era el siguiente: "que el pasado 4 de junio han otorgado escritura de capitulaciones matrimoniales ante la Notaria [...] pactando el régimen matrimonial de separación de bienes; no obstante lo cual, ambos cónyuges reconocen  el carácter ganancial de todos sus bienes y manifiestan expresamente su deseo de seguir digiéndose a todos los efectos por el régimen económico matrimonial de gananciales. Por ello, los cónyuges se obligan a suscribir cuantos documentos públicos o privados fueran necesarios para restablecer oficialmente el régimen legal de gananciales, bastando para ello el solo requerimiento de uno de ellos hacia el otro" . Posteriormente sobreviene la crisis matrimonial y la esposa demanda al marido pidiendo: a) que se declare la nulidad por simulación, de la escritura de capitulaciones matrimoniales y de la liquidación de los gananciales; b) la nulidad de la escritura de donación; c) que la totalidad de los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges con posterioridad al matrimonio y los adquiridos después del otorgamiento de la escritura pública sean  gananciales. El Tribunal Supremo aborda las diversas cuestiones, dando razón a la mujer, que podemos sistematizar así: 1º El valor del documento privado suscrito por los esposos. En realidad se está discutiendo si tal documento podía o no constituir prueba plena. Los documentos privados constituyen prueba plena cuando no son impugnados por la otra parte, cosa que no ha ocurrido en este caso. Es por ello que el documento impugnado fue objeto de prueba, porque el demandado y ahora recurrente pretendía haber firmado un folio en blanco que fue rellenado con el contenido que se ha reproducido.  La prueba llevada a cabo a petición del propio recurrente no consiguió probar que fuera rellenado por una tercera persona con posterioridad a la fecha de la firma, como pretendía el recurrente. Excluida la falsedad, debía examinarse e interpretarse de acuerdo con los demás documentos aportados al proceso, por tanto, su valor probatorio es el que el Tribunal les atribuye, como los demás medios de prueba y por ello, se ha valorado como un indicio más a la hora de determinar si había o no simulación, junto con las otras señas. 2º. La simulación. El Tribunal Supremo sostiene que las resoluciones recaídas en el presente litigio han considerado probada la concurrencia de simulación absoluta que deducen de los indicios señalados en la sentencia de 1ª Instancia,  que fueron aceptados totalmente por la sentencia recurrida. De aquí que la argumentación de estos  motivos debe ser calificada como totalmente artificiosa, porque bajo el argumento de la necesidad de valoración independiente de los negocios jurídicos llevados a cabo, se están planteando situaciones absolutamente distintas de las declaradas probadas. Si el recurrente piensa que las pruebas aportadas al procedimiento no han sido examinadas correctamente, le hubiera quedado el cauce del error en la valoración de la prueba, que no ha utilizado. 3ºLa exigencia de forma pública de las capitulaciones del artículo 1327 C.C. La declaración de nulidad de los capítulos matrimoniales por simulación absoluta determina como efecto esencial que no se produjera el efecto buscado, es decir, el cambio de régimen, que solo fue aparente, pero no real como consecuencia de la simulación. Por ello mal se ha podido infringir el Art. 1327 CC relativo a la forma necesaria de los capítulos cuando el tantas veces citado documento privado tenía como finalidad evitar entre los cónyuges la apariencia de cambio de régimen creada con las capitulaciones nulas. Es decir, no se restauraba el régimen que se había extinguido con el pacto capitular, sino precisamente se destruía la apariencia creada y se mantenía entre los cónyuges el régimen que rigió su matrimonio desde el momento de la celebración del mismo sin interrupción.

INTERPRETACIÓN

INTERPRETACION DEL TESTAMENTO
STS de 14 de Octubre de 2009. Ponente: Don Xavier O`Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La cuestión planteada en la instancia y en casación es la interpretación de la siguiente cláusula testamentaria: "Instituye y nombra por sus únicos y universales herederos, por partes iguales, a los hijos que pudiera tener, con sustitución, -para caso de premoriencia  o incapacidad- por sus respectivos descendientes; y a falta de éstos y para el caso de conmoriencia, instituye por sus únicos herederos, por partes iguales, a sus hermanos A, B y C, con sustitución igualmente para caso de premoriencia o incapacidad, por sus respectivos descendientes; y si no hubiera descendientes, instituye heredera universal, en pleno dominio, a su esposa Adelaida".
Los hermanos del fallecido, que no tuvo hijos, niegan a Adelaida su condición de heredera para evitar que ésta pueda ejercitar la actio communi dividundo respecto a unas fincas cuya propiedad eran de su esposo y de tres hermanos de aquel.
El TS confirma las sentencias recurridas, considera que es la esposa la que ha de ser tenida por heredera, y señala:
a) que en la interpretación de las disposiciones testamentarias ha de buscarse la verdadera voluntad del testador.
b) que la interpretación del negocio corresponde a los Tribunales de instancia siempre que se mantenga dentro de los límites racionales y no sea arbitraria, ilógica o contraria a la voluntad del testador.
c) que ha de primar el sentido literal de los términos empleados por el testador, completado por la interpretación subjetiva que busca la verdadera voluntad del causante.

EN LA INTERPRETACIÓN DE UN CONTRATO PREVALECE EL TENOR LITERAL
STS 30 de Septiembre de 2009. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se cuestiona en el recurso de casación la interpretación que la Sala de apelación hizo de la estipulación 3.3 del contrato celebrado entre las partes teniendo por objeto un arrendamiento de cosa futura y, en concreto, un local comercial que debía construir la entidad actora: "Carácter obligatorio e indemnización. El inmueble objeto de este contrato será construido por el ARRENDADOR bajo la premisa de su cumplimiento por la ARRENDATARIA durante al menos las tres primeras anualidades; por ello, la resolución extrajudicial del contrato por causa no imputable al ARRENDADOR, antes del cumplimiento del plazo de duración obligatorio, así como en cualquier supuesto de resolución contractual en virtud de sentencia judicial por cualquier causa imputable a la ARRENDATARIA, dará derecho a la ARRENDADORA a percibir una indemnización equivalente al importe de la renta, cargas comunes e impuestos, vigentes en el momento de la resolución, correspondientes al plazo obligatorio de vigencia del contrato que restare por cumplir. Esta indemnización deberá ser satisfecha en un solo pago en el plazo de cinco días desde la fecha de resolución. EL ARRENDATARIO, transcurrida la tercera anualidad de vigencia del contrato, contada desde el inicio de la obligación de pago, podrá rescindir este contrato, bastando para ello la notificación al
ARRENDADOR, de manera fehaciente, con una antelación mínima de SEIS (6) MESES. Se establece de esta forma un periodo de obligado cumplimiento para el ARRENDATARIO de TRES (3) AÑOS".
La sentencia recurrida reconoce que la estipulación o cláusula citada es clara y comprensible, pero no obstante, decide examinar su naturaleza, para concluir que no se trata de una cláusula penal, sino de una cláusula previsora de unos posibles daños y perjuicios, que no han quedado acreditados, por lo que no procede la aplicación automática de la misma someter a la consideración de esta Sala la interpretación de una cláusula propugnando la prevalencia del tenor literal, entendiendo que los términos en que está redactada son claros, y no dejan lugar a dudas sobre lo acordado entre las partes, siendo así que en materia de interpretación contractual es uniforme la doctrina de esta Sala que atribuye a los tribunales de instancia tal facultad (SSTS, entre otras muchas, 29 de enero, 17 de noviembre 2004, 27 de mayo de 2005 ), quedando reducida la casación al control de la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción con las reglas de la lógica (STS 6 de julio de 2006 ). Es evidente que, en el caso, el Tribunal de apelación entiende que estamos ante una cláusula que no emplea la expresión penal, ni su contenido tiene la suficiente claridad para entender que estamos ante una pena de arrepentimiento. Es decir, la sentencia que tiene dudas sobre la existencia de un pacto concreto, claro y específico, indaga la verdadera voluntad contractual de las partes a este respecto, tras revisar el material probatorio unido a las actuaciones, para terminar haciendo una interpretación restrictiva de la cláusula que en modo alguno dista de ser ilógica o arbitraria. La cláusula penal constituye una excepción al régimen normal de las obligaciones en cuanto sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, por lo que las dudas sobre su existencia y alcance deben interpretarse en un sentido restrictivo impidiendo aplicarla a supuestos distintos de los previstos por las partes (SSTS 10 de noviembre de 1.983;14 de febrero de 1.992 y 6 de mayo 1998).

EL ARTÍCULO 14.4 DEL CÓDIGO CIVIL EN LA REDACCIÓN DADA POR EL DECRETO 1836/1974 DEBE ENTENDERSE DEROGADO POR LA CONSTITUCIÓN AL SER CONTRARIO AL PRINCIPIO DE IGUALDAD JURÍDICA DE LOS CÓNYUGES
STS de 14 de Septiembre de 2009. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La discusión se centra en determinar qué vecindad civil ostentaba Doña Milagrosa en el momento de su fallecimiento, si la catalana, como entiende el hijo demandante o, si es la navarra, con arreglo a cuya legislación había otorgado varios testamentos, como sostiene el hijo demandado (legítima formal).
Los hechos son los siguientes: En 1968, su marido Don José Pablo, manifestó ante el Encargado del Registro Civil de Pamplona su voluntad de adquirir la vecindad civil navarra por residencia, lo que causó inscripción marginal en las de nacimiento de ambos cónyuges, dado que por el principio de unidad familiar, recogido en el antiguo artículo 15.3 del Código Civil, Doña Milagrosa se convertía simultáneamente en navarra. A partir de ese momento, otorgó varios testamentos con sujeción a lo dispuesto en el Fuero Nuevo. En 1986 falleció Don José Pablo en Barcelona donde habían vuelto a fijar su residencia. En 1996, Doña Milagrosa declaró ante el Encargado del Registro Civil su voluntad de conservar la vecindad civil navarra y, dos años más tarde falleció en la Ciudad Condal.
La sentencia de instancia y la de apelación estiman que Doña Milagrosa era catalana en el momento de su defunción puesto que como adquirió la vecindad civil navarra como consecuencia del principio de unidad familiar, sin emitir una declaración expresa propia, podía perderla, una vez finalizada la vinculación marital desde la entrada en vigor de la Constitución (arts. 14, 32 y Disposición Derogatoria 3ª CE), por residencia continuada en otro territorio durante más de diez años sin haber manifestado su voluntad en contrario, y sin que, a estos efectos, contasen como declaraciones en contrario las realizadas al otorgar distintos testamentos ante Notario, ni tampoco la formulada en 1996 ante el Encargado del Registro Civil, puesto que al ser en ese momento ya catalana, su declaración no pudo producir el pretendido efecto conservativo. El Tribunal Supremo confirma punto por punto ambas sentencias, señalando  que está plenamente admitido que el juez ordinario pueda apreciar la derogación por inconstitucionalidad sobrevenida de normas preconstitucionales, sin que se requiera el planteamiento de la cuestión de inconstitucional, y mantiene que la interpretación secundum constitutionem de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 11/1990, cuya finalidad era eliminar las discriminaciones por razón de sexo que aún perduraran en la legislación civil, no puede hacerse sin tener en cuenta el efecto derogatorio de nuestra Carta Magna, de suerte que se entenderá de aplicación en aquellos casos en que la mujer no haya adquirido su vecindad civil de origen en el momento de entrar en vigor la Ley 11/1990 y sin olvidar que no es la única forma de recuperar la vecindad civil perdida por el matrimonio dado que seguían funcionando los dos sistemas contemplados en el artículo 14 del Código Civil, por residencia continuada de diez años sin declaración en contrario y de dos años mediando declaración, todo ello frente al argumento del demandado que sostenía que el silencio de Doña Milagrosa tendría valor de declaración de mantenimiento de la vecindad civil adquirida por matrimonio a la luz de la citada Disposición Transitoria 1ª, porque al permitir recuperar la vecindad mediante una manifestación expresa en el plazo de un año contado desde la entrada en vigor de la reforma, se demostraría que el legislador estaba convencido de la vigencia del anterior artículo 14.4 del Código Civil, ya que de otro modo todas las mujeres habrían readquirido su perdida vecindad civil ope legis a con la vigencia de la Constitución.

ACCIÓN NEGATORIA

ACCION NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS
STS de 25 de Septiembre de 2009. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Los demandantes afirman que los demandados, titulares de una vivienda colindante, han realizado determinadas construcciones y modificaciones en su finca, creando servidumbres a cargo de la parte actora, por lo que solicitan el cierre de las ventanas abiertas en las dos plantas de la edificación, y la eliminación de la terraza construida sobre el patio interior (espacio común de la urbanización).
El TS confirma la sentencia de instancia, aplicando la norma del art 582, que prohíbe abrir ventanas con vistas rectas, balcones y otros voladizos semejantes sobre la finca del vecino, salvo que haya dos metros de distancia entre la pared en que es construyan y dicha propiedad. Se descarta la aplicación de la excepción que regula el art.584, pues se trata de fundos colindantes, y no separados por la vía pública, accidente natural o la propiedad de un tercero.

RESOLUCIÓN Y RESCISIÓN

PARA LA RESOLUCIÓN EX ARTÍCULO 1124 CCI HACE FALTA UN INCUMPLIMIENTO OBJETIVO POR CAUSA NO IMPUTABLE AL QUE RESUELVE
STS de 30 de Octubre de 2009. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El 4 de Junio de 1997 se celebra un contrato privado de compraventa entre una sociedad vendedora y dos compradoras donde se abona parte del precio. Surgen problemas entre ellas, la sociedad las cita a las dos para acudir a la notaría a firmar la escritura de venta, cosa que no hacen, las vuelve a citar compareciendo una sola de ellas, diciendo que no puede abonar el resto del precio por sí sola, por lo que la vendedora da por el resuelto el contrato. La compradora demanda a la vendedora impugnando la resolución efectuada y a la otra compradora que no compareció por los daños y perjuicios causados; esto último se admite en apelación y no llega al Supremo. La sentencia se centra en si fue o no correcta la resolución efectuada. El Tribunal Supremo considera que sí, dado que son las compradoras las que incumplen, no ponen a disposición del vendedor la parte del precio correspondiente, por las desavenencias entre ambas. Recuerda el Tribunal que la doctrina reciente sobre la resolución contractual ex artículo 1124 del Código Civil, en el sentido de que no hace falta una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento por causa no imputable al que pide la resolución.

CABE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1291.4 CCI CUANDO SE PRETENDE RESCINDIR LA VENTA DE UN SUELO Y EL BIEN LITIGIOSO ES EL EDIFICIO CONSTRUIDO EN ÉL
STS de 28 de Octubre de 2009. Ponente: Don José Ramón Ferrandiz Gabriel. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Una sociedad es propietaria de un terreno donde se está construyendo un edificio que no está declarado. Se embarga el terreno, se ejecuta y vende en pública subasta y el rematante cede el remate a cuatro personas. En el proceso no se tiene en cuenta la existencia de la edificación. Los acreedores de la sociedad y la sindicatura de la quiebra entablan acciones solicitando, en una, el reconocimiento de la propiedad de lo edificado a favor de la sociedad y en otra la reintegración a la sociedad del valor de lo edificado. Los demandados, adquirentes de la finca, constituyen una sociedad aportando el terreno, sin mencionar la edificación. Por el sindicato de la quiebra se ejercita acción de rescisión ex artículo 1291.4 Cc., enajenación de bienes litigiosos. El Tribunal Supremo, casando la sentencia de instancia y frente a su tesis en la que habla una disociación de la propiedad del suelo y de la edificación, considera que sí cabe rescisión por esta vía destacando que cumple todos los requisitos, proceso pendiente que se da desde la interposición de la demanda, si después ésta se admite; y existencia de controversia sobre el bien, dado que en este caso no cabe ignorar la relación entre el terreno y lo edificado sobre él. No se refiere el Tribunal Supremo a la buena fe, o en este caso a la ausencia de la misma.

PAGO

DACIÓN EN PAGO: DIFERENCIAS ENTRE DATIO PRO SOLUTO Y DATIO PRO SOLVENDO.
Sentencia de 1 de Octubre de 2009. Ponente: Don Xavier O'Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La jurisprudencia ha sido reiterada al distinguir la dación en pago - datio pro soluto- del pago por cesión de bienes - dato pro solvendo -. Así, la sentencia de 28 de junio de 1997, recogiendo otras muchas anteriores, dice: "la datio pro soluto, significación de adjudicación del pago de las deudas, si bien no tiene una especifica definición en el derecho sustantivo civil, aunque sí en el ámbito fiscal, se trata de un acto en virtud del cual el deudor trasmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular, actuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa, dado que, bien se catalogue el negocio jurídico que implica como venta, ya se configure como novación o como acto complejo, su regulación ha de acomodarse analógicamente por las normas de la compraventa, al carecer de reglas especificas, adquiriendo el crédito que con tal cesión se extingue, como viene dicho, la categoría de precio del bien o bienes que se entreguen en adjudicación en pago de deudas. En tanto que la segunda, es decir, la datio pro solvendo, reveladora de adjudicación para el pago de las deudas, que tiene especifica regulación en el artículo 1175 del Código Civil, se configura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero, que en realidad actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquéllos al pago de las deudas contraídas por el cedente".
Sin embargo, hay que hacer y resaltar una salvedad: si bien se aplican por analogía normas de la compraventa, aunque es claro que no es un contrato de compraventa, ello no significa que deban aplicarse totalmente y sin excepción ni variación. Así, si un conjunto de prestaciones cuyo pago es debido, pero no plenamente identificadas, ni valoradas, forman el contenido de una obligación, el acreedor y el deudor, mediante acuerdo entre ambos, pueden aceptar una dación en pago en el sentido de que se haga el cumplimiento, como subrogado del pago, mediante ella, sin que pueda exigirse que conste un precio cierto, como exige el artículo 1445 del Código civil para la compraventa, pues las partes, en aras del principio de autonomía de la voluntad ex artículo 1255 pueden acordar esta forma especial del pago.
Es lo que ocurre en el presente caso. No hay infracción alguna cuando en una dación en pago se entregan unos bienes en pago de los honorarios que ha devengado el demandante en su trabajo de intermediación en promociones de edificaciones, pese a que ni los trabajos ni los honorarios están perfectamente determinados y valorados, pero el acuerdo de las partes es válido, por el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil como uno de los principios básicos del derecho privado, siendo así que no va contra la ley, ni la moral, ni el orden público.

LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL. RECLAMACIÓN POR EL PAGO DE RETRANSMISIONES DEPORTIVAS.
Sentencia de 23 de Octubre de 2009. Ponente: Don Xavier O'Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La situación fáctica, explicada en las sentencias de instancia e inamovible en casación, es que la entidad recurrente LNFP aparecía como acreedora en el contrato pero "actuaba a favor de los clubes y S.A.D. que eran contemplados en el contrato de 17 de octubre de 1996 como los destinatarios del precio convenido" y, en definitiva a ellos se hizo el pago. Por tanto, aunque es indiscutible la norma del artículo 1162 del Código civil , no ha sido infringida por la sentencia recurrida, ya que el pago se hizo directamente a los destinatarios del mismo y entiéndase que el pago se hizo a favor de quien realmente estaba constituida la obligación (artículo 1162 del Código civil ) o se hizo a tercero, en utilidad del acreedor (artículo 1163, segundo párrafo), el pago fue hecho efectivo correctamente.
Tampoco se infringe el artículo 1157 del Código civil que contempla el cumplimiento correcto de la obligación, haciendo especial hincapié en el objeto del mismo, con sus requisitos de identidad e integridad. El pago se hizo, se cumplió la obligación, se entregó la cosa, es decir, el dinero, a quienes eran los verdaderos destinatarios: los clubes de fútbol.

HIPOTECAS Y FIANZAS

EL ACREEDOR HIPOTECARIO NO TIENE QUE CONSULTAR EL CONTENIDO DEL REGISTRO PARA REQUERIR DE PAGO A CUALQUIER ADQUIRENTE POSTERIOR DE LA FINCA.
STS de 28 de Septiembre de 2009. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El supuesto de hecho es el siguiente: junto con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, los demandantes, en su condición de terceros poseedores, solicitan que la anulación de un procedimiento de ejecución hipotecaria tramitado por la vía del artículo 131 de la Ley Hipotecaria al no haberles sido hecho el requerimiento inicial de pago pese a que su adquisición figuraba en el Registro de la Propiedad.
En ninguna de las instancias se les concede el petitum puesto que, entienden, de la interpretación correcta de las normas se desprende que el acreedor hipotecario no está obligado inicialmente a examinar el contenido del Registro para requerir de pago a cualquier adquirente posterior de la finca sino que únicamente ha de hacerlo a aquél que le acreditó la adquisición, exigiéndole la ley simplemente la aportación de su título de ejecución debidamente inscrito (art. 131, regla 3ª apartado 2º de la Ley Hipotecaria); añade el Tribunal Supremo que, en sentencia de 3 de junio de 2004, al tratar sobre la misma cuestión, señaló que la regla 5ª del artículo 131 Lh tampoco imponía en rigor un último requerimiento de pago sino la notificación de la existencia del procedimiento al último adquirente para que pudiera tutelar sus intereses como tuviera por conveniente, notificación que en este caso se produjo, y que, en sentencia de 21 de diciembre de 2001, incluso se declaró que el conocimiento extraprocesal directo o indirecto, por cualquier medio de la existencia del procedimiento y de la subasta, eliminaba la indefensión y con ella la pertinencia de anular el procedimiento de ejecución.
La doctrina sentada es interesante pues la regulación del artículo 131 Lh se ha mantenido sustancialmente en los artículos 685 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000.

EL ARTÍCULO 1844 CC PERMITE REPETIR AL FIADOR QUE, HABIÉNDOSE VISTO COMPELIDO A PAGAR, REALIZA UN ABONO PARCIAL SIN HABER SIDO JUDICIALMENTE DEMANDADO NI ESTANDO EL DEUDOR EN CONCURSO.
STS de 13 de Octubre de 2009. Ponente: Don Xavier O'Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El supuesto de hecho, en síntesis, es el siguiente, en una fianza solidaria un cofiador paga parte de la deuda antes de cumplirse el vencimiento de un crédito ante el incumplimiento de los plazos trimestrales que debía satisfacer la parte prestataria, demandando posteriormente de los restantes cofiadores el abono de la parte que proporcionalmente les correspondiere pagar.
El demandante gana en las tres instancias pese a que los cofiadores alegan que no procede la aplicación del artículo 1.844 del Código Civil por dos motivos; primero, consideran, que el precepto señalado juega únicamente cuando el cofiador que reclama ha pagado la deuda en su integridad, y segundo, no hizo el pago en virtud de demanda judicial o hallándose el deudor principal en estado de concurso o quiebra como exige literalmente la norma.
El Tribunal Supremo supera ambos escollos fácilmente. Declara, por un lado, que ni el Código Civil ni la línea jurisprudencial mantenida hasta el momento excluyen que el pago por el cofiador pueda ser parcial, porque de lo contrario, se daría el contrasentido de que el fiador que paga o al que embargan bienes tendría que esperar a que el pago fuera completo, en detrimento propio y beneficio de los demás, y añade el Alto Tribunal, por otro, que, pese a la dicción literal del 1.844 del Código Civil, tanto por razones de justicia intrínseca como por su propia finalidad que es evitar un pago imprudente, prematuro o malicioso por el fiador, debe permitirse la repetición pues el cofiador pagó no por voluntad propia sino compelido a ello, ante los reiterados incumplimientos de la sociedad prestataria.

DERECHO CONCURSAL

DERECHO CONCURSAL: CUESTIONES VARIAS
STS de 20 de Septiembre de 2009. Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En esta sentencia se abordan diversos problemas de Derecho concursal que podemos enunciar y resumir así:
1º .Forma de computar el privilegio general establecido en favor de los créditos de la
Hacienda Pública. El Tribunal Supremo ha sentado en la STS de 21 de enero de 2009 la doctrina de que, para configurar el privilegio genérico establecido en el artículo 91.4 LCon en favor de los créditos de la Hacienda Pública y demás de Derecho público y de la Seguridad Social, no cabe tomar en cuenta para calcular el 50% de su importe los créditos comprendidos en los artículos 90, 91, 92 LCon porque estos ya están clasificados con una u otra condición. Según esta doctrina, la exclusión de la base del cálculo de los créditos con privilegio especial (artículo 90 LCon ) y de las retenciones (artículo 91.2.º LCon) se justifica por su específico rango privilegiado (arts. 155 y 156 LCon ) y se deduce del texto del artículo 91.4.º, inciso primero, LCon . La exclusión de los créditos subordinados se justifica, por un lado, porque no es razonable que unos créditos que el legislador posterga o discrimina por unas u otras razones subjetivas u objetivas se tomen en cuenta para incrementar la cuantía del privilegio general en perjuicio de los acreedores ordinarios, y, por otro lado, porque una de las directrices de la LCon es la de limitación de los privilegios.
 2º.Calificación de los recargos por deudas tributarias y de la Seguridad Social. El Tribunal Supremo, ha sentado en la STS 21 de enero de 2009 la doctrina de que los créditos por recargo tributario de apremio deben considerarse como créditos subordinados del artículo 92 LCon . Se ha argumentado, en síntesis, que ( a ) en materia de clasificación de créditos a efectos de un concurso la regulación de la LGT se halla subordinada a la normativa de la LCon; ( b ) en materia concursal rigen los principios de limitación de los privilegios de Derecho público y de par condicio creditorum [igual condición de los acreedores], y la postergación en el cobro para los denominados créditos subordinados; ( c ) los recargos tienen carácter accesorio de la obligación y este carácter no se limita a los intereses, pues el recargo ejecutivo y el recargo de apremio excluyen y sustituyen los intereses moratorios a partir del inicio del periodo ejecutivo, razón por la cual, en la medida en que coinciden, realizan la misma función; ( d ) entendiendo el concepto de sanción en sentido amplio (efecto del incumplimiento de un deber jurídico) el recargo de apremio ordinario es una sanción por la falta de cumplimiento de la deuda tributaria; se contempla en la exposición de motivos de la LCon al referirse a «sanciones impuestas con ocasión de la exacción de los créditos públicos, tanto tributarios como de la Seguridad Social»; y debe estimarse comprendido en la expresión legal «los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias» sin incurrir por ello en una interpretación extensiva.
 3º. - Calificación de los créditos tributarios por IVA. En STS de esta misma fecha se sienta la doctrina de que deben considerarse como créditos concursales y no contra la masa los créditos por IVA por hechos imponibles anteriores a la declaración del concurso aunque el plazo de liquidación se cierre con posterioridad fundándose, en síntesis, en que ( a ) el nacimiento del crédito tributario por IVA tiene lugar con la realización del hecho imponible (momento de la entrega del bien, de la prestación del servicio, de la recepción de la obra, de la realización de las operaciones gravadas o de la expedición y transporte, según los casos); ( b ) el momento de nacimiento del crédito en favor de la Hacienda Pública por el IVA determina que el crédito tenga carácter concursal si se ha producido con anterioridad a la declaración del concurso, en virtud de lo establecido en el artículo 84.2.10.º LCon, aunque el plazo establecido por las normas tributarias para la liquidación haya concluido con posterioridad; ( c ) la liquidación constituye, según las normas generales de la LGT un acto apto para la cuantificación provisional o definitiva de la deuda tributaria, pero no altera, si nada especial se establece, el momento del devengo; ( d ) la clasificación del crédito por IVA en atención al momento de la liquidación, que propugna la recurrente, tendría el inconveniente de introducir discriminaciones según el régimen fiscal del concursado; ( e ) los principios del Derecho tributario en torno a la regularidad temporal y efectividad de la liquidación deben ceder para hacer posible el cumplimiento de los principios del Derecho concursal sobre igualdad entre los acreedores y restricción de los privilegios que se les reconocen.
4º. Calificación de los créditos por retenciones correspondientes al IRPF. Se plantea en este recurso de casación la cuestión, aún no resuelta por esta Sala, acerca de si los créditos por retenciones por IRPF contra el deudor declarados con posterioridad a la declaración del concurso de acreedores constituyen en su integridad créditos contra la masa o, por el contrario, deben considerarse como créditos concursales aquellos que corresponden a retenciones realizadas con anterioridad a la declaración del concurso, aunque su declaración haya tenido lugar con posterioridad. Esta Sala fija como doctrina que los créditos por retenciones por IRPF contra el deudor correspondientes a rentas o salarios abonados con anterioridad a la declaración del concurso, con independencia del momento de conclusión del plazo para el ingreso, constituyen créditos concursales. Esta conclusión se funda en los siguientes argumentos: a) Esta doctrina ha sido seguida por diversas audiencias provinciales, además de la que ha dictado la sentencia objeto de impugnación.b) Algunas de estas sentencias se han fundado en la identidad del momento de nacimiento de la obligación del contribuyente principal por IRPF y el retenedor, fijado en el momento de la realización del hecho imponible (así se observa en la sentencia recurrida, por remisión a la argumentación del Juzgado).Esta doctrina debe ser matizada, aunque la conclusión es idéntica a la alcanzada por las expresadas sentencias. c) El nacimiento de la obligación tributaria principal que corresponde al contribuyente por renta tiene lugar con la realización del hecho imposible, que coincide con el momento del devengo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 20 y 21 LGT. Según el artículo 6.1 LIRPF 2004 constituye el hecho imponible la obtención de renta por el contribuyente. Este precepto debe completarse con lo dispuesto en el artículo 12 LIRPF 2004 , del que resulta que hecho imponible es la obtención de renta por el contribuyente durante el periodo impositivo anual («El IRPF se devengará el 31 de diciembre de cada año [...]»). Sin embargo, la obligación del retenedor es una obligación tributaria (artículo 58 LGT ) autónoma respecto de la obligación tributaria principal (según se reconoce unánimemente en la doctrina científica y en la jurisprudencia administrativa) y tiene un carácter bifronte, pues comporta en sí misma («en todo caso») la obligación de ingresar en el Tesoro el importe de lo retenido o de lo que debe retenerse si la retención no se verifica. d) El carácter de obligación legal del crédito por retenciones por el IRPF, sujeta a la legislación especial tributaria, no comporta alteración alguna en cuanto a la determinación del momento de nacimiento del crédito, puesto que la obligación formal de declaración a que está obligado el retenedor durante un determinado plazo en que debe producirse el ingreso constituye, según las normas generales de la LGT (artículo 119 LGT ), un acto, encuadrado en el procedimiento de gestión, mediante el que el obligado  tributario reconoce o manifiesta la realización de cualquier hecho relevante para la aplicación de los tributos, pero no altera, si nada especial se establece, el momento del nacimiento de la obligación.
 
LOS CRÉDITOS POR IVA CONTRA EL DEUDOR POR HECHOS IMPONIBLES ANTERIORES A LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO CONSTITUYEN CRÉDITOS CONCURSALES
STS de 1 Septiembre de 2009. Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En esta sentencia se aborda y se resuelve básicamente la siguiente cuestión que podemos resumir así: si los créditos por IVA contra el deudor liquidados con posterioridad a la declaración del concurso de acreedores constituyen en su integridad  créditos contra la masa  (como lo mantiene el deudor ) o, por el contrario, deben considerarse como créditos concursales aquellos que corresponden a hechos imponibles anteriores a la declaración del concurso, aunque la liquidación haya tenido lugar con posterioridad (como sostiene la Agencia Estatal de la Administración Tributaria).
El Tribunal Supremo fija como doctrina de la Sala que los créditos por IVA contra el deudor por hechos imponibles anteriores a la declaración del concurso, con independencia del momento de conclusión del plazo para la liquidación, constituyen créditos concursales. Esta conclusión se funda en los siguientes argumentos:
1º.Esta doctrina ha sido seguida por diversas audiencias provinciales, además de la que ha dictado la sentencia objeto de impugnación.
2º. Las audiencias provinciales han seguido una doctrina similar, aplicada a las circunstancias de cada supuesto, en relación con las facturas de rectificación del IVA.
3º. El nacimiento del crédito tributario por IVA tiene lugar con la realización del hecho imponible, que coincide con el momento del devengo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 20 y 21 LGT. Estos artículos establecen que el nacimiento de la obligación tributaria principal tiene lugar en el momento del devengo, en el que se entiende realizado del hecho imponible (presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo), aunque la ley de cada tributo pueda establecer la exigibilidad de la cuota o cantidad a ingresar o parte de la misma en un momento distinto del devengo del tributo.
4º. Aplicando este principio, debe entenderse que el momento de nacimiento del crédito en favor de la Hacienda Pública por el IVA, que es el de la realización del hecho imponible, determina que el crédito tenga carácter concursal si se ha producido con anterioridad a la declaración del concurso, en virtud de lo establecido en el artículo 84.2.10.º LCon, aunque el plazo establecido por las normas tributarias para la liquidación haya concluido con posterioridad.
5º El carácter de obligación legal del crédito por IVA, sujeto a la legislación especial tributaria, no comporta alteración alguna en cuanto a la determinación del momento de nacimiento del crédito, puesto que el artículo 167 LIVA, que se invoca por la parte recurrente, se limita a establecer, en relación con su liquidación, el momento en que los sujetos pasivos deben determinar e ingresar la deuda tributaria. La liquidación constituye, según las normas generales de la LGT (artículos 101 y 120 ), un acto, encuadrado en el procedimiento de gestión, apto para la cuantificación provisional o definitiva de la deuda tributaria, pero no altera, si nada especial se establece, el momento del devengo. Por el contrario, el artículo 75 LIVA regula el devengo del impuesto ateniéndose al momento de la entrega del bien, de la prestación del servicio, de la recepción de la obra, de la realización de las operaciones gravadas o de la expedición y transporte, según los casos.
6º. La clasificación del crédito por IVA en atención al momento de la liquidación, que propugna la recurrente, tendría el inconveniente de introducir discriminaciones según el régimen fiscal del concursado, pues, como ha observado la doctrina, las importaciones y algunas adquisiciones intracomunitarias tienen un sistema de liquidación e ingreso de la cuota diferente, conforme a los arts. 167.2 LIVA y el 71.7 RLIVA, y el sistema de liquidación también es variable entre el trimestre natural y el mes natural según el volumen de operaciones de la empresa concursada.

DESHAUCIO

UNIFICACIÓN DE DOCTRINA: DESAHUCIO POR PRECARIO DEL PISO QUE HABÍA SIDO ATRIBUIDO A LA DEMANDADA EN LA SENTENCIA DE SEPARACIÓN
STS de 22 de Octubre de 2009. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Dersestimatoria. Descargar Sentencia.

El demandante D. Doroteo es propietario, junto con su esposa, de un piso, que cedió de forma gratuita y graciosa a su hijo D. Juan Enrique que ocupaba con su esposa, Dª Loreto demandada en este pleito, desde que contrajeron matrimonio el 13 septiembre 1991. Dª Loreto interpuso demanda de separación. La sentencia de 1ª Instancia atribuyó otra vivienda propiedad de los cónyuges a la hija y la esposa mientras no se liquidaran los gananciales; apelada dicha sentencia, se revocó la anterior, atribuyendo la Sala el uso y disfrute de la vivienda litigiosa a la esposa y la hija. El propietario, D. Doroteo, demandó a la esposa de su hijo Dª Loreto. Ejercitó la acción de desahucio por precario al considerar que no existía un título que legitimara la posesión de la demandada.
La sentencia de esta Sala de 30 junio 2009 señala que en esta cuestión se ha sentado doctrina a partir de la sentencia de 26 diciembre 2005 (continuada en las SSTS de 2, 23, 29 y 30 octubre y 14 noviembre 2008 y 13 abril 2009). Se afirma en primer lugar que en los casos de cesión de la vivienda a título gratuito, como el que ahora ocupa a esta Sala, se ha de comprobar si se ha consentido para un uso concreto y determinado, "que ha de ser siempre y en todo caso específico y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes". A continuación, la sentencia citada recuerda la doctrina de esta Sala relativa a la cesión gratuita de vivienda, que debe aplicarse a este recurso: "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".
Se ha unificado, por tanto, la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales para el caso en que el progenitor de uno de los contrayentes ceda a su hijo una vivienda en atención al matrimonio.

EL IMPAGO DE UNA MENSUALIDAD DE RENTA EN EL PLAZO CONTRACTUALMENTE ESTABLECIDO ES SUFICIENTE PARA QUE PROCEDA EL DESAHUCIO (STS 24-7-08 DECLARANDO DOCTRINA JURISPRUDENCIAL).
STS de 20 de Octubre de 2009. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se formula recurso de casación por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales con relación a si en un proceso de desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas, promovido después de otro en el que ya se había declarado enervada la acción, conforme al párrafo primero del apdo. 4 del art. 22 LEC de 2000, procede o no el desahucio si el demandado paga o consigna la renta debida después de interponerse la demanda y antes de haber sido citado para la vista del juicio verbal.
La sentencia de primera instancia, tras examinar las diferentes posturas de las Audiencias Provinciales ante el hecho del abono de las rentas debidas con posterioridad a la presentación de la demanda y con anterioridad a la celebración del juicio, desestimó la demanda razonando que, habiendo consignado el arrendatario la renta de los meses adeudados (noviembre y diciembre de 2001, y enero a abril, ambos inclusive, de 2002) el día 24 de abril de 2004, y por tanto, con anterioridad a la celebración del juicio e incluso al propio emplazamiento de la parte demandada, no se había acreditado ninguna falta de pago determinante de incumplimiento contractual resolutorio sino un mero retraso, en línea con la postura de la jurisprudencia menor que, por razones de justicia material, exige estar a la buena o mala fe del arrendatario y a la entidad de su incumplimiento para estimar o rechazar la acción resolutoria, considerando que en el presente caso el demandado obró de buena fe pues no tuvo conocimiento previo de la demanda formulada contra él.
El problema que se plantea ha sido resuelto por esta Sala en su sentencia de 24 de julio de 2008 , resolutoria de un recurso de casación por interés casacional, en su modalidad también de "jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales", declarando como doctrina jurisprudencial la siguiente: "el pago de la renta del arrendamiento de un local de negocio, fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio, no excluye la aplicabilidad de la resolución arrendaticia, y ello aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de renta, sin que el arrendador venga obligado a soportar que el arrendatario se retrase de ordinario en el abono de las rentas periódicas" . Esta doctrina ha sido reiterada por la más reciente de 26 de marzo de 2009 en un supuesto sustancialmente idéntico al que ahora es objeto de enjuiciamiento, y en el que se justificó el interés con base en las mismas Sentencias de las Audiencias que ahora se invocan en el escrito de interposición.

SUCESIONES

FACULTADES DEL CONTADOR PARTIDOR
STS de 26 de Octubre de 2009. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El fondo de la cuestión planteada se refiere a si el contador partidor tenía o no facultades para crear un usufructo y atribuirlo a una de las coherederas, cuando el testamento de la causante no preveía esta posibilidad, pues se limitaba a nombrar herederas por partes iguales a sus hermanas, y a una de ellas además se la nombraba heredera fiduciaria de su parte, con la posibilidad de disponer de los bienes fideicomitidos inter vivos con autorización unánime de los que fueran fideicomisarios en el momento de la disposición.
La regla general es que el contador partidor no tiene facultades dispositivas, por lo que si no hubiera existido el consentimiento de los herederos, la creación de este derecho real en la partición no hubiera sido valida. De ahí que la partición ha de ajustarse al testamento, a no ser que los coherederos estén de acuerdo en la creación de todo tipo de derechos reales. Probada la existencia de acuerdo entre las herederas, el contador partidor se ha limitado a plasmar jurídicamente en el cuaderno particional la voluntad de las mismas.

NO CABE RESCISIÓN POR LESIÓN EN UNA PARTICIÓN PARCIAL DE HERENCIA
STS de 17 de Septiembre de 2009. Ponente: Don Xavier O'Callagan Muñoz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

En 1990 un padre hace testamento en el que instituye como herederos a sus cuatro hijos por partes iguales y hace una atribución concreta de una cuota indivisa de finca a una hija, que ya es propietaria de la otra cuota. La finca es objeto de convenio expropiatorio entre los propietarios, padre e hija, con el Ayuntamiento en Marzo de 1994 y en Mayo de 1994 el padre y los cuatro hijos celebran un acuerdo en el que el padre cede los derechos de crédito sobre dinero e inmuebles que adquiere por el convenio a los cuatro hijos. Fallece él y en 2001 los hijos otorgan escritura en la que los hijos aceptan la herencia y hacen una partición parcial relativa sólo a los derechos derivados del convenio. El mismo día se hace entrega de los inmuebles objeto de dichos derechos. Tres de los hijos demandan a su hermana solicitando la rescisión por lesión de la partición hereditaria, lo que se admite en las dos instancias.
El Tribunal Supremo sin embargo, casa la sentencia y desestima la demanda destacando que no cabe rescisión por lesión en una partición parcial de herencia; sólo se puede saber si hay lesión cuando se tenga en cuenta el total del haber hereditario. Resalta asimismo que la fecha de valoración a efectos de la rescisión es la de la partición. En este caso además no hay partición de herencia, puesto que la escritura del 2001 es reproducción del acuerdo de cesión de créditos que hizo el padre a favor de los hijos, créditos que se hacen efectivos en esa fecha mediante la entrega de los bienes.
A destacar también cómo el Alto Tribunal señala que este proceso se podría haber evitado acudiendo a la mediación, y hace referencia expresa a la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de Mayo de 2008 sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles, y a la Ley de Cataluña de 22 de Julio de 2009 de mediación en el ámbito de Derecho Privado.

DERECHO MERCANTIL

SOCIEDADES

EN LA ACCION DE RESPONSABILIDAD DEL 135 LSA HACE FALTA DAÑO DIRECTO PARA EL SOCIO DEMANDANTE, EN LA SOCIAL DEL 134 LSA HACE FALTA QUE SE SOLICITE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL
STS de 23 de Octubre de 2009. Ponente: Don Jesús Corbal Fernández. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se ejercita la acción individual y subsidiariamente, la acción social de responsabilidad por parte de un socio frente a tres administradores de una Sociedad Limitada, por haberse deshecho éstos del patrimonio social, consistente en las acciones de una sociedad. Conviene destacar también que los administradores renunciaron a sus cargos en 1995, lo que notificaron fehacientemente a la sociedad, que la caducidad de los administradores se hubiera producido en 1997, sin proveer lo necesario para cubrir la vacante, y que la sociedad no celebraba junta general desde 1994. El Supremo destaca que a los efectos de la acción individual de responsabilidad ex artículo 135 LSA, ésta ha prescrito dado que el dies a quo se da desde el cese de los administradores y, aunque no se hubiera producido la prescripción, la acción del 135 se basa en el daño directo al socio, cosa que en este caso no se produce, ya que el daño no repercute directamente en su patrimonio, sino sólo por vía indirecta. Con relación a la acción social de responsabilidad el Tribunal Supremo la rechaza utilizando como principal argumento el hecho de que no se cumplan los requisitos del 134 de la LSA en lo relativo a la convocatoria de la junta. La solicitud de convocatoria se hace a los administradores cesantes, lo que considera correcto el Alto Tribunal dado que el cargo estaba vacante, y señala citando la resolución de la DGRN 15 enero 2002, que los administradores renunciantes deben convocar a la junta general para cubrir la vacante y, entre tanto, atender a las necesidades de gestión y administración, cosa que no ocurre en este caso. Pero la base del rechazo es que no se convoca a la junta general. El socio demandante requiere fehacientemente a los administradores para que lo hagan,  y no lo hacen, pero señala el Supremo que lo técnicamente correcto en ese caso hubiera sido instar convocatoria judicial de la junta ex artículo 45 LSRL. Por ello desestima el recurso.

SOCIEDADES ANONIMAS: CONVOCATORIA DE LA JUNTA. NULIDAD POR NO HABERSE ACORDADO POR EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. 
STS de 30 de Octubre de 2009. Ponente: Don Jesús Corbal Fernández. Estimatoria. Descargar Sentencia.

A petición de un socio mayoritario, el consejero delegado invocando el art 100 LSA, convoca un Junta General Extraordinaria. El criterio de la entidad actora y recurrente parte de la base de que había un Consejo de Administración formado por tres administradores, y que sólo por él podía ser convocada la Junta, sin que obste a esta exigencia que la iniciativa partiera de la solicitud de un socio y que el convocante tuviere la condición de Consejero Delegado.
La doctrina jurisprudencial de esta Sala dictada en aplicación del art. 100 de la TRLSA  entiende que la facultad, o deber, de convocar las Juntas Generales de la Sociedad corresponde al Consejo de Administración, de modo que solo cabe delegar en el Consejero Delegado el anuncio de la convocatoria, pero no ésta. Y ello no ha sido respetado en el caso. El hecho de que haya la solicitud de un socio que sea al menos titular de un cinco por ciento del capital social, y consiguientemente se deba convocar la Junta por los administradores de conformidad con el art. 100.2 LSA , no altera el sistema respecto de quien ha de convocar; es decir, sigue correspondiendo al Consejo, y no a un administrador aunque sea Consejero Delegado. Y si el Consejo no convoca, su voluntad no puede ser suplida por el Consejero Delegado, ni por el Presidente del mismo, ni por uno o algunos de sus miembros, sino que ha de interesarse la convocatoria judicial (art. 101.2 TRLSA ). La conducta seguida en el caso vulnera el precepto legal, y por ello se estima el recurso.