DERECHO CIVIL

ANOTACIONES PREVENTIVAS

TODA ANOTACIÓN PREVENTIVA SOBRE FINCA AFECTADA POR CONCURSO DE ACREEDORES DEBE SER ACORDADA POR EL JUEZ COMPETENTE DEL MISMO, NO OTRO DISTINTO.
Resolución de 2 de Octubre de 2.009 (B.O.E. de 23 de Noviembre de 2.009). Descargar Resolución.

Se solicita una anotación preventiva de demanda sobre una finca, sobre la cual se ha extendido una anotación preventiva de declaración de concurso voluntario de acreedores, siendo el mandamiento de anotación dictado por un órgano judicial distinto del juez del concurso competente.
La Dirección General confirma la calificación registral negativa, ya que corresponde al Juez del concurso la competencia para ordenar que se practique una anotación preventiva de demanda, al afectar al patrimonio del titular registral concursado y, por lo tanto, debe adoptarse por el órgano judicial competente. Esta necesidad de adopción por el órgano judicial competente, cuya «jurisdicción es exclusiva y excluyente» en términos tanto de la Ley Concursal como de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, basada en motivos de orden público, se encuentra dentro del ámbito de la calificación  registral.

PARA PRACTICAR LA ANOTACIÓN PREVENTIVA POR AFECCIÓN REAL DE FINCAS A OBLIGACIONES URBANÍSTICAS, ES NECESARIO QUE SE HAYA HECHO CONSTAR EN EL REGISTRO EL INSTRUMENTO DE EQUIDISTRIBUCIÓN.
Resolución de 30 de Septiembre de 2.009. (B.O.E. de 2 de Noviembre de 2.009). Descargar Resolución.

Se plantea si es posible tomar anotación preventiva de embargo por incumplimiento del pago de gastos de urbanización, en procedimiento administrativo de apremio dirigido contra quien ya no es titular registral. El Ayuntamiento entiende que es posible, dada la afección real de las fincas al pago de esos gastos de urbanización, con independencia de quien sea propietario de la finca y por tanto aunque no se haya dirigido el procedimiento al actual titular registral, ya que las fincas quedan afectas con carácter real al pago de los gastos de urbanización, pero la Dirección General entiende que es necesario que se inscriba previamente el instrumento de equidistribución, para que el tercero registral se vea afectado por esa anotación.

CANCELADA UNA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO, NO CABE SU AMPLIACIÓN. EL POSIBLE RESTABLECIMIENTO DE LA ANOTACIÓN CANCELADA EXIGE EL CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES DE DERECHOS INSCRITOS Y ANOTADOS, QUE AUN SIENDO POSTERIORES EN LLEGAR AL REGISTRO, HAN PASADO A SER ANTERIORES COMO CONSECUENCIA DE LA CANCELACIÓN PRACTICADA.
Resolución de 7 de Septiembre de 2.009. (B.O.E. de 7 de Octubre de 2.009). Descargar Resolución.

El Registrador se opone, y así queda corroborado por el Centro Directivo, a la pretensión de que, una vez practicado el asiento de cancelación, se reponga y amplíe el embargo, máxime, dada la presencia de asientos posteriores cuyos  titulares no han sido parte en el procedimiento.
El presupuesto necesario para que esta ampliación se haga constar registralmente, descansa en que la anotación preventiva de embargo se halle vigente tabularmente. Cancelado un asiento de anotación preventiva de embargo, los asientos posteriores (inscripciones, anotaciones) pasan a ganar prioridad, avanzan en rango y devienen anteriores respecto de una eventual ampliación de embargo, como ha ocurrido en el supuesto de hecho de este expediente.

PROCEDIMIENTO REGISTRAL/RECURSO GUBERNATIVO

INTERÉS LEGÍTIMO PARA OBTENER INFORMACIÓN REGISTRAL.
Resolución de 11 de Septiembre de 2.009. (B.O.E. de 7 de Octubre de 2.009). Descargar Resolución.

El único problema que plantea el presente recurso es el de dilucidar si el solicitante de la publicidad registral tiene interés legítimo para la que solicita en el presente supuesto.
La Dirección General desestima el recurso pues entiende que el interesado no ha probado un verdadero interés legítimo. Como ha dicho anteriormente este Centro Directivo, conforme a lo dispuesto en los artículos 221 y 222 de la Ley Hipotecaria y 332 de su Reglamento, se ha de poner de manifiesto el contenido del Registro a quienes tengan interés, a juicio del Registrador, en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos. El interés expresado no es cualquier interés (pues entonces la prueba la constituiría la mera solicitud), sino un interés patrimonial, es decir, que el que solicita la información tiene o espera tener una relación patrimonial para la cual el conocimiento que solicita resulta relevante. Tal interés ha de probarse a satisfacción del Registrador; no es que dicho funcionario pueda discrecionalmente manifestar el contenido de los asientos registrales, sino que queda bajo su responsabilidad la publicidad del contenido de los asientos.. En el presente caso, es indudable que expresándose que el interés consiste «en el inicio de actuaciones judiciales y/o administrativas», la alegación adolece de la falta de concreción suficiente.

CANCELACIÓN DE LOS ASIENTOS CONTRADICTORIOS CON LA RESOLUCIÓN QUE SE PRETENDE INSCRIBIR.
Resolución de 17 de Septiembre de 2.009 (B.O.E. de 7 de Octubre de 2.009). Descargar Resolución.

Se presenta en el Registro un auto judicial por el que se resuelve un expediente de reanudación de tracto sucesivo interrumpido, sin pedir expresamente la cancelación de las inscripciones contradictorias. El Registrador lo exige, tomando como argumento fundamental el artículo 286 del Reglamento Hipotecario. La Dirección General confirma la calificación, no sin admitir que dicho artículo puede parecer “de un rigor formal excesivo y no del todo justificado” , pero diferenciando, eso sí, entre que el ejercicio de una acción contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro en el Registro, sin solicitar específicamente la nulidad o cancelación de los asientos contradictorios vigentes, pueda llevar implícita dicha petición; y otra diferente que el auto judicial que ha de resolver el expediente no deba cumplir todas las manifestaciones y requisitos formales y sustantivos exigidos por la normativa aplicable al procedimiento.

LA PRESENTACIÓN DE UNA ESCRITURA TRANSCURRIDA LA VIGENCIA DEL ASIENTO DE PRESENTACIÓN EXIGE UNA NUEVA CALIFICACIÓN, CON SU CORRESPONDIENTE POSIBILIDAD DE RECURSO, EN CASO DE SER NEGATIVA, INCLUIDA LA CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA.
Resolución 25 de Septiembre de 2.009 (B.O.E. de 2 de Noviembre de 2.009). Descargar Resolución.

Se presenta un recurso, en el que además de entrar en el fondo del asunto, se solicita calificación por el Registrador sustituto, que el Registrador niega porque ya se había realizado en la primera presentación. La Dirección General, sólo entra en esta cuestión, dando la razón al recurrente, sin entrar en el fondo del asunto, que era ciertamente interesante, ya que se solicitaba la cancelación de una hipoteca cambiaria sin aportar todas las cambiales, ya que estaban domiciliadas y en poder de la entidad financiera.

DISCREPANCIA EN LA CALIFICACIÓN DE DETERMINADA FINCA. PERMUTA NO ACREDITADA.
Resolución de 12 de Septiembre de 2.009. (B.O.E. de 7 de Octubre de 2.009). Descargar Resolución.

Se presenta en el Registro escritura por la que el dueño de una finca que según se describe en el Registro es una finca rústica pero que actualmente es un solar, según consta en certificado expedido por el Secretario del Ayuntamiento –que se testimonia–. El propietario cede el pleno dominio de la finca anteriormente descrita a una Sociedad Mercantil, la cual, como contraprestación a la cesión entrega determinado cheque y, además, se compromete a construir y ceder al transmitente cinco viviendas que se relacionan. Por último, se testimonia certificado del Secretario del Ayuntamiento en virtud de la cual se procede a deslindar parte de un enclave para darle un aprovechamiento más racional.
Son tres los defectos que el registrador atribuye al documento presentado:
1º).- La documentación presentada no acredita suficientemente el cambio de calificación de una finca de rústica a urbana;
2) Hallándose la misma en un término municipal que ha sido objeto de Concentración Parcelaria, ha de acreditarse hallarse la finca exceptuada de ésta.- 3) De la documentación presentada se deduce que se han realizado operaciones de permuta que no se han documentado ni inscrito.
La D.G.R.N. resuelve cada uno de ellos del siguiente modo:
1.- En cuanto al primero de los problemas, rechaza la calificación registral, señalando que si el Secretario del Ayuntamiento certifica que una finca es urbana, resultando además que está situada en una calle con su número correspondiente, está suficientemente acreditado el carácter de la finca, sin que, como dice el recurrente, pueda el Registrador poner en duda lo afirmado por otro funcionario, como es el Secretario del Ayuntamiento, por medio del correspondiente documento, como es la certificación aportada. Por otra parte, la finca tal y como se describe en el certificado está perfectamente identificada con la del título, por corresponder la calle y el número.
2.- El segundo de los defectos se revoca igualmente, pues, si la finca es urbana, no tiene objeto exigir ninguna precisión sobre si ha estado o no sujeta a una Concentración Parcelaria.
3.- Por el contrario, el tercero de los defectos es confirmado. Del acuerdo del Ayuntamiento que se denomina «deslinde» resulta que la finca objeto de la escritura calificada era un enclave dentro de otra perteneciente al Ayuntamiento. Si ya no es tal enclave, es evidente que ha existido una permuta u otra operación análoga que no ha tenido acceso al Registro y que ha de documentarse suficientemente para su acceso registral.

HIPOTECAS

SUBROGACIONES. SI NO SE PRESENTA LA CERTIFICACIÓN DE DEUDA EN EL PLAZO DE LOS 7 DÍAS NATURALES, LA ENTIDAD PRIMITIVAMENTE ACREEDORA NO PUEDE ENEVAR LA SUBROGACIÓN.
Resoluciones de 22 y 23 de Septiembre de 2.009 (B.O.E. de 2 de Noviembre de 2.009). Descargar Resolución. Descargar Resolución.

Se trata de dos supuestos similares, en los que los Notarios no esperaron para autorizar la subrogación de hipoteca, al plazo de los 15 días naturales desde la notificación realizada a la Entidad primitivamente titular del crédito, aduciendo que la Entidad acreedora no había entregado la certificación de deuda en el plazo de los 7 días naturales siguientes a dicha notificación. La Registradora deniega la inscripción porque entiende que el derecho de enervación no está condicionado por la entrega o no de la certificación de saldo, y que por ello el plazo para enervar es de 15 días y no de 7, por lo que el acreedor inicial no ha podido ejercitar ese derecho y manifestarlo así al Notario al haberse cerrado el Acta antes de ese plazo.
La Dirección General revoca la calificación registral, señalando que, aunque el certificado no es requisito esencial para que se produzca la subrogación por la entidad acreedora requirente, la entidad acreedora inicial para ejercitar el derecho de enervar tiene que emitir una certificación de saldo. Utiliza para ello los argumentos proclives a la subrogación, y penalizando a las entidades que no colaboran en la misma, apelando a la necesidad de contar en este proceso con los principios de lealtad y de la buena fe de la Entidad acreedora originaria, para desmontar el argumento de los Registradores sobre la posibilidad de que la certificación se haya entregado por conducto diferente al notarial, y considerando que la entrega de la certificación constituye un deber para poder enervar la subrogación. Así, se señala  que la posibilidad de que se hubiera entregado ese certificado directamente al banco requirente y no al notario, el deber de lealtad entre entidades hará que así lo manifieste la entidad acreedora requirente, lo que basta para el otorgamiento de la escritura, sin perjuicio del derecho de acudir a los tribunales del acreedor inicial

ES POSIBLE CONSTITUIR UNA HIPOTECA EN GARANTÍA DE FIANZA CUYA CUANTÍA ES SUPERIOR A LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL.
Resolución de 30 de Septiembre de 2009. (B.O.E. de 2 de Noviembre de 2.009). Descargar Resolución.

El supuesto de hecho plantea una constitución de una hipoteca de máximo y de seguridad (hasta la cantidad de 183.750 euros, por principal a la que se suman otras cantidades máximas por intereses de demora y por costas y gastos) para garantizar a una sociedad de garantía recíproca el reembolso de las cantidades que, en su caso, deba pagar como consecuencia de una fianza constituida por ésta para garantizar el pago de un préstamo (tanto del capital, 175.000 euros, como de cualquier otra cantidad accesoria por intereses y otros conceptos), concedido por determinada entidad de crédito a una sociedad de responsabilidad limitada.
Se deniega la inscripción por «excederse en la garantía del importe de la obligación garantizada precisamente por el concepto de principal», lo que, a juicio del Registrador, implica que, si bien «… puedan garantizarse mediante hipoteca otros conceptos accesorios del principal», debe entenderse que, «… con arreglo al Principio de especialidad, debe exigirse claridad a los elementos publicados en el Registro»
La Dirección General revoca la calificación, ya que del contenido de la escritura resulta inequívocamente que la obligación asegurada con la hipoteca es la que puede nacer en el caso de que el fiador pague al acreedor principal, que se trata de una obligación diferente de la obligación contraída por el deudor para con dicho acreedor como consecuencia del préstamo. Por ello, el hecho de que la cantidad máxima garantizada con la hipoteca sea –como es natural– superior a la del capital del referido préstamo no constituye ningún obstáculo para la inscripción de tal derecho real, estando la obligación asegurada suficientemente determinada en sus aspectos definidores, como resulta de la póliza de préstamo y afianzamiento cuya copia se incorpora en la escritura calificada.

CANCELACIÓN DE HIPOTECAS POR EL TRANSCURSO DEL PLAZO: HABRÁ QUE ESTAR A LA DICCIÓN DEL PLAZO PARA DETERMINAR SI ES O NO DE CADUCIDAD.
Resolución de 29 de Septiembre de 2.009 (B.O.E. de 23 de Noviembre de 2.009). Descargar Resolución.

Se presenta en el Registro de la Propiedad una instancia solicitando la cancelación de los derechos de hipoteca unilateral constituida sobre dos fincas en garantía de los derechos de varios acreedores, con la circunstancia de que fue aceptada sólo por algunos de ellos y consta por nota marginal que se ha expedido certificación para el procedimiento de ejecución hipotecaria instado por uno de los acreedores respecto de su crédito.
Si bien se deniega la cancelación pretendida ya que se ha iniciado ejecución hipotecaria, la Dirección General revoca la calificación en cuanto a la cuestión de la cancelación por transcurso del plazo, señalando que nada se opone a que la hipoteca, como los demás derechos reales, pueda ser constituida por un plazo determinado (artículos 513.2, 529, 546.4 y 1843.3 del Código Civil), de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa
Ahora bien, no siempre es fácil decidir si el plazo señalado es efectivamente de duración de la hipoteca misma, (en cuyo caso únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo), o si se trata de definir únicamente el margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada con la hipoteca (en este caso una vez nacida la obligación en dicho plazo, la acción hipotecaria podrá ejercitarse mientras no haya prescrito, aun cuando ya hubiere vencido aquél), en este caso parece que debe concluirse que se trata de un caso de fijación de un plazo de vigencia del derecho real de garantía, por ello, y según el artículo 82.5 LH, cabría la cancelación de la hipoteca, mediante solicitud del titular registral por haber transcurrido el plazo … más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, al que en el mismo precepto legal se añade el año siguiente, durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.
Sin embargo sí se considera un obstáculo la nota marginal de expedición de la certificación, aunque en este caso como se refiere a la ejecución por parte de uno solo de los acreedores impide únicamente la cancelación de aquélla cuya realización se ha iniciado pero no la los demás.

PROPIEDAD HORIZONTAL

LOS ACUERDOS DE JUNTA DE PROPIETARIOS DEBEN ELEVARSE A PÚBLICOS E INSCRIBIRSE ANTES DE CUALQUIER TRANSMISIÓN DE LOS PISOS O LOCALES AFECTADOS.
Resolución de 22 de septiembre de 2009. (B.O.E. de 2 de Noviembre de 2.009). Descargar Resolución.

Se deniega la inscripción de una escritura de 2.008 de elevación de acuerdos de Junta de Propietarios celebrada en 1.997, por la que se modificaban determinadas cuotas relativas a los gastos de comunidad. La Dirección General confirma el defecto ya que es necesario que dicha modificación cuente con el consentimiento individual de los nuevos titulares de elementos privativos, por cuanto estos terceros no pueden verse afectados por las modificaciones del mencionado título constitutivo que, aun cuando se hubiesen acordado con anterioridad, pretenden acceder al Registro en un momento posterior a aquél en que inscribieron sus derechos los citados terceros sobre elementos privativos de la Propiedad Horizontal.

URBANISMO/OBRA NUEVA

LA VENTA DE PARTICIPACIÓN INDIVISA CON PACTO DE ADSCRIPCIÓN DE USO EXCLUSIVO DE UNA PORCIÓN O TERRENO REQUIERE LICENCIA DE PARCELACIÓN.
Resolución de 9 de Septiembre de 2.009. (B.O.E. de 7 de Octubre de 2.009). Descargar Resolución.

Se veta el acceso registral de la venta de una participación indivisa de una finca, con pacto de adscripción de uso y de indivisibilidad, por carecer de la necesaria licencia urbanística de parcelación, exigible al amparo del artículo 186 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña. Coinciden tanto la legislación sustantiva aplicable, como la legislación estatal en cuanto a la necesidad de acreditar ante el Registro tales licencias, que deben acreditarse para obtener la inscripción pretendida.
Así, el artículo 17 del Real Decreto Legislativo 2/2.008, de 20 de Junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, establece que la división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultante reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística. Esta regla es también aplicable a la enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva. En la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción.
Por tanto, coinciden tanto la propia legislación sustantiva aplicable, al regular cuándo son exigibles licencias de parcelación, como la legislación estatal en cuanto a la necesidad de acreditación ante el Registro de la Propiedad de tales licencias, en determinar que están sometidos a licencia y deben acreditarse para obtener inscripción registral, no sólo la segregaciones materiales de fincas, sino también supuestos como el que nos ocupa, de la venta de una participación indivisa de una finca, con adscripción de uso y pacto de indivisibilidad.

ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN A FAVOR DE LA SINDICATURA DE LA QUIEBRA, COMO "PUENTE", CON VOCACIÓN PERENTORIA, COMO REFUERZO DE LAS PRETENSIONES DE LOS ACREEDORES.  
Resolución de 10 de Septiembre de 2.009. (B.O.E. de 7 de Octubre de 2.009). Descargar Resolución.

Se debate en este recurso la inscribibilidad del testimonio judicial de aprobación del remate de un bien inmueble en una subasta, derivada del procedimiento de quiebra –anterior a la vigente ley concursal–, a favor de los síndicos de la quiebra en su condición de tales. El Registrador entiende que debiera haberse esperado a una tercera subasta, conforme exigía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, así como que es necesaria la expresión de las cuotas en cuya proporción adquieren, por exigencia del artículo 54 del Reglamento Hipotecario. El recurrente entiende que la legislación aplicable en materia de subastas es la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en todo caso no es una cuestión calificable por el Registrador, y que la determinación de la proporción no es exigible porque no adquieren ellos en cuanto tales, sino como síndicos, es decir, que es la sindicatura la que adquiere.
El Centro Directivo resuelve que es competencia del Registrador calificar la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido sin que ello signifique en absoluto entrar en la validez, corrección o justicia de la decisión judicial, extremo éste que queda al margen de las competencias calificadoras de los registradores (véase Resolución de 5 de noviembre de 2.004). Ahora bien, señala que no cabe aplicar la Ley de Enjuiciamiento Civil antigua. Habiéndose convocado y celebrado la subasta del inmueble estando en vigor la nueva Ley 1/2.000, a ella deben ajustarse sus trámites, por lo que no pueden invocarse preceptos de la legislación anterior en el fundamento de la nota de calificación.
La determinación de los acreedores por remisión al expediente de quiebra, el carácter en mano común de sus titularidades, así como la articulación de un órgano legitimado para el ejercicio de los derechos legítimos en nombre de tales acreedores, han de hacer posible la práctica de inscripciones transitorias, de mero puente, a favor de estas colectividades imperfectamente identificadas en su composición, pero plenamente articuladas para su funcionamiento, y sin que por ello se resientan los principios básicos rectores de nuestro sistema registral. Se resuelve, por ello, que la inscripción deberá practicarse a favor de la sindicatura de la quiebra, sin que por tanto sea exigible la determinación de cuotas indivisas del artículo 54 del Reglamento Hipotecario.

LICENCIA URBANÍSTICA POR SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO: NO CABE SU ADMISIBILIDAD TRAS LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 28 DE ENERO DE 2.009.
Resolución de 15 de Septiembre de 2.009. (B.O.E. de 7 de Octubre de 2.009). Descargar Resolución.

Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de segregación y posterior venta de una parcela rústica sita en Andalucía. En dicho título se indica que la licencia que ampara la segregación practicada había sido “aprobada” por silencio administrativo. Asimismo, consta en la misma escritura por diligencia posterior la remisión por correo certificado oficio comunicando al Ayuntamiento el otorgamiento de dicha escritura acompañado de copia simple de ésta.
El Registrador deniega la inscripción de la segregación practicada por entender que no consta la correspondiente licencia de parcelación, toda vez que respecto del suelo no urbanizable considera inadmisible la obtención de dicha licencia por silencio administrativo, al haberse presentado en el Registro certificación administrativa, expedida por el vicesecretario del Ayuntamiento competente, en la que se solicitaba la anotación preventiva de prohibición absoluta de disponer, conforme al artículo 79 del Real Decreto 1.093/1.997, de 4 de julio.
El Notario autorizante de la escritura recurre dicha calificación alegando, en síntesis, que es improcedente la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 79 del Real Decreto 1.093/1.997, pues tiene como presupuesto de aplicación que no se aporte licencia municipal y en la escritura calificada existe licencia de segregación obtenida por silencio positivo, acreditado conforme a la legislación aplicable y la doctrina de esta Dirección General.
La Dirección General desestima el recurso atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo emanada de la Sentencia de 28 de enero de 2009. Según la doctrina reiterada de este Centro Directivo la concesión de licencias de segregación por silencio administrativo positivo, una vez transcurrido el plazo legal para que la Administración resuelva sobre la solicitud del interesado, es una consecuencia de lo establecido en el artículo 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin que tal conclusión deba verse alterada por lo dispuesto en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, actual artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 20 de junio de 2008 (ni por lo establecido, en su caso, por precepto análogo de las leyes de urbanismo de las correspondientes Comunidades Autónomas), en el que se establece la imposibilidad de adquisición por silencio administrativo de facultades urbanísticas contrarias a la legislación o el planeamiento urbanístico
A tal efecto, la Dirección General ha venido entendiendo que la regulación del silencio administrativo positivo determina, en garantía de los particulares, que, una vez transcurrido el plazo previsto sin decisión del órgano administrativo, se origina un acto administrativo susceptible de producir sus efectos ante cualquier persona, física o jurídica, pública o privada (artículo 43, apartados 3 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), sin que esto obste a su posible calificación como acto nulo o anulable [artículos 62.1.f) y 63, apartados 1 y 2 de la misma Ley]. Según esta misma doctrina, aplicando esos principios a la esfera registral, se estimó que, no mediando esa declaración, el acto administrativo presunto debe reputarse inicialmente válido, por lo que procederá su inscripción, sin perjuicio de que la Administración pueda, a su vez, adoptar las medidas registrales procedentes para asegurar el resultado de la declaración de ineficacia.
No obstante, la doctrina reseñada debe adecuarse necesariamente a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia del Tribunal Supremo –Sala Tercera– de 28 de Enero de 2.009, la cual, resolviendo un recurso de casación en interés de Ley, ha declarado, «…como doctrina legal, que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística…».
Según esta Sentencia, aunque conforme al citado artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la regla general es la del silencio positivo, la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (declarado vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 1/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la ley 8/2007) y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1.b), último párrafo, del texto refundido de la Ley de suelo de 2008. Por ello, considera el Alto Tribunal que ha de sustentarse la doctrina jurisprudencial anterior a la ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la citada ley 30/1992, entendiendo que, de este modo, se mantiene una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística. Tal doctrina legal vincula a todos los Jueces y Tribunales y no puede ser desconocida por la Dirección General, ni tampoco por Notarios y Registradores, quienes, a la vista de la ordenación urbanística correspondiente y en el ámbito de sus respectivas funciones, deberán tenerla bien presente a la hora de examinar si el acto que se pretende documentar públicamente, y en su caso inscribir, goza de la cobertura que proporciona la licencia que venga legalmente exigida, la cual, en los supuestos que indica el Tribunal Supremo, no puede en ningún caso entenderse concedida por silencio administrativo positivo.

OBRA NUEVA APOYADA SOBRE OTRA: “ENGALABERNO” O CASA A CABALLO”.
Resolución de 15 de septiembre de 2009  (B.O.E. de 7 de Octubre de 2.009). Descargar Resolución.

Se pretende la inscripción de la escritura de declaración de una obra nueva consistente en un edificio construido sobre un solar (en cuanto a la edificación de dos plantas –baja y primera– de cincuenta metros cuadrados cada una) y sobre una vivienda colindante, integrante esta última de un edificio en propiedad horizontal, de modo que la planta primera de dicha construcción que se declara se apoya en esta vivienda colindante.
Una primera cuestión planteada es que el declarante fue propietario de la finca colindante en propiedad horizontal sobre la que apoya, y que en la inscripción se establecía un derecho a favor del propietario de dicho elemento para elevar la construcción una o más plantas hasta la altura que tenga por conveniente. Afirma la D.G.R.N. que lo que está inscrito no es un auténtico derecho real sino una simple mención de un derecho sin naturaleza real, que resulta contraria a las exigencias del denominado principio de especialidad, que impone la determinación precisa y completa de los derechos que pretenden su acceso al Registro así en sus elementos subjetivos y objetivos, cuanto en su contenido y alcance (cfr. artículos 9 y 98 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento). Consecuentemente, resulta aplicable el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, según el cual la construcción de nuevas plantas y cualquier alteración de estructura o fábrica del edificio en propiedad horizontal que afecte al título constitutivo requiere acuerdo del resto de los propietarios que fije la naturaleza de la modificación, las alteraciones que se originen en la descripción de la finca y la variación de las cuotas.
Una segunda cuestión es que la Registradora exige conocer el estado civil del declarante en el momento en que se realizó la obra (anterior a 1.981, fecha de la reforma del código civil)) pues considera que podría ser ganancial por aplicación del principio de accesión invertida, entonces vigente, y devenir toda la construcción en ganancial. Recuerda, en este sentido, la D.G.R.N. que la eventual ganancialidad de la finca sobre la que se construyera no alcanzaría a la sobreedificación, toda vez que según la doctrina de este Centro Directivo (cfr. la Resolución de 30 de junio de 1982), los claros términos en que aparecía redactado el párrafo primero del mencionado artículo 1404 del Código Civil en su versión anterior a la reforma de 1.981, obligaban a entender que la elevación de una sobreplanta, es una mejora que sigue la cualidad –privativa– del primitivo edificio, si bien origina un crédito a favor de la sociedad de gananciales.
Por último, entiende que existe una discordancia entre el certificado catastral aportado y la descripción de la finca en la escritura. Señala la D.G.R.N que, a pesar de las escasas diferencias de superficie referidas en la calificación, toda vez que éstas no comportan dudas sobre esa identidad de la finca ni que haya contradicción, entre la certificación descriptiva y gráfica y el título calificado, puede practicarse la inscripción.

INMATRICULACIÓN/EXCESOS DE CABIDA

REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO INTERRUMPIDO: EXPEDIENTE DE DOMINIO. NO PROCEDE ACUDIR AL EXPEDIENTE DE REANUDACIÓN DE TRACTO, EN LOS CASOS EN QUE EL PROMOTOR ADQUIRIÓ DE LOS HEREDEROS DEL TITULAR REGISTRAL.
Resolución de 7 de Septiembre de 2.009. (B.O.E. de 7 de Octubre de 2.009). Descargar Resolución.

O incluso cuando el titular registral de quien se adquirió fuera una Compañía mercantil disuelta, según resolución de 12 de Mayo de 2.006. La razón estriba en el carácter excepcional y supletorio de este expediente respecto de los casos de rectificación de inexactitud registral contemplados en la legislación hipotecaria que considera como supuesto normal el de aportación del título correspondiente y con pago de impuestos correspondientes a la transmisión,  ex artículos 40 a), 1º y 254, ambos de la Ley Hipotecaria. El título inscribible sería la escritura de elevación a público (voluntaria o forzosa) de la compraventa privada.
Por el contrario, cuando son varias las transmisiones existentes no inscritas, previas al título que se pretende inscribir, no cabe gravar al propietario actual con la carga de tener que inscribir todas ellas.
Similar doctrina se recoge en Resoluciones de 18 de Marzo del 2.000 y 15 de Noviembre de 2.003.

REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO INTERRUMPIDO: NO PUEDE CANCELARSE LA INSCRIPCIÓN A FAVOR DE TITULAR REGISTRAL, AL NO CONSTAR HABER SIDO PARTE EN EL EXPEDIENTE DE REANUDACIÓN, NI NOTIFICADO.
Resolución de 8 de Septiembre de 2.009. (B.O.E. de 7 de Octubre de 2.009). Descargar Resolución.

Se pone en tela de juicio una situación límite: titular dominical de una porción indivisa de finca adquirida antes del comienzo de expediente de reanudación de tracto, pero inscrita después.
Se aduce por el recurrente que la inscripción a favor del titular que no fue parte del procedimiento no debía haberse demorado al momento en que ya estuviera dictado el auto aprobatorio del expediente de dominio; lo cual se refuta considerando que la inscripción es rogada y no sujeta a plazo. Además los promotores del expediente omitieron la diligencia de haber anotado la demanda de incoación del expediente, conforme al artículo 283 inciso último del Reglamento Hipotecario, lo cual hubiera propiciado la oponibilidad del auto frente al titular que inscribió su derecho antes de la presentación del testimonio del auto judicial en el Registro.

REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO INTERRUMPIDO: EXPEDIENTE DE DOMINIO. INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA. EL EXPEDIENTE DE REANUDACIÓN ES EXCEPCIONAL Y SUPLETORIO A LOS MEDIOS DE RECTIFICACIÓN REGISTRAL.
Resolución de 7 de Septiembre de 2009. (B.O.E. de 7 de Octubre de 2.009). Descargar Resolución.

Contiene una doctrina similar sobre los expedientes de reanudación de tracto, similar a la recogida en la anterior resolución comentada. Por tanto, la finalidad de tal expediente dominical es la de declarar la efectiva adquisición por el promotor, sólo y exclusivamente en aquéllas hipótesis en las que hay una real interrupción en la sucesión de la cadena de titulares, es decir que el mismo no traiga causa directa del titular registral. Recordemos la Resolución de 30 de Noviembre de 2.000, que impone una interpretación restrictiva y la necesidad de que la ruptura resulte del expediente.

INMATRICULACIÓN DE FINCAS. IDENTIFICABILIDAD DE LAS MISMAS. LOS TÉRMINOS DE LA CERTIFICACIÓN CATASTRAL DESCRIPTIVA Y GRÁFICA QUE ACOMPAÑA AL TÍTULO PÚBLICO INMATRICULADOR, HAN DE SER TOTALMENTE COINCIDENTES CON LOS QUE RESULTEN DEL  MISMO. 
Resolución de 8 de Septiembre de 2.009. (B.O.E. de 7 de Octubre de 2.009). Descargar Resolución.

Se pretende la inmatriculación de varias fincas en virtud de una escritura de compraventa, adoleciendo de varios defectos señalados por el Registrador, que impiden el acceso de las fincas al Registro, siendo todos ellos confirmados por la Dirección General. Consisten en la falta de aportación de licencia municipal de segregación o declaración de innecesariedad, dado que la finca vendida procede de la segregación de otra de mayor cabida. Ausencia de certificación catastral en términos del artículo 298 del Reglamento. Además, no se acredita la previa adquisición de finca mediante documento fehaciente o acta notoriedad acreditativa de que el causante es tenido por dueño. También se aducen dudas fundadas de identidad de cierta finca, por entender que se halla inscrita con anterioridad a favor de persona distinta del transmitente. En síntesis, el ingreso tabular pretendido, queda frustrado.

CONTRATOS

ENAJENACIÓN POR AYUNTAMIENTO DE FINCA CON DETERMINADO DESTINO PREFIJADO AL TIEMPO DE SU ADQUISICIÓN POR LA ENTIDAD LOCAL. 
Resolución de 11 de Septiembre de 2.009. (B.O.E. de 7 de Octubre de 2.009). Descargar Resolución.

En el presente recurso se trata de dilucidar si una finca inscrita a favor de un Ayuntamiento como bien propio, adjudicada por el IRYDA como sobrante del procedimiento de concentración parcelaria, y para que se destine a finalidades que beneficien a agricultores de la zona requiere para su enajenación la autorización de la autoridad agraria competente. La Registradora considera que la enajenación puede contravenir dicha finalidad y por ello solicita para inscribir la autorización de la Consejería de Agricultura autonómica. 
La D.G.R.N. desestima el recurso sobre la base de que la norma alegada no limita las facultades de disposición, que el dominio se presume libre, y que compete al Ayuntamiento valorar esa finalidad al amparo de la autonomía municipal que le atribuye la Constitución de 1.978, recordando que la norma alegada es preconstitucional, no pudiendo desconocerse que se aportó a la escritura la Resolución de la Dirección General de Administración Local de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha autorizando la permuta pues  redundaba en beneficio de los habitantes del municipio.

DERECHO DE SUCESIONES

EL CONTADOR PARTIDOR NO PUEDE APRECIAR INOFICIOSIDAD DE LEGADO POR SI SOLO.
Resolución de 14 de Septiembre de 2.009. (B.O.E. de 7 de Octubre de 2.009). Descargar Resolución.

Se realiza una partición hereditaria por los albaceas contadores-partidores nombrados por el causante, a la que concurren los hijos pero no su cónyuge. En dicha participación hereditaria se realizan, en lo que aquí interesa, adjudicaciones en los bienes relictos distintas a las ordenadas por el testador.
El Registrador deniega la inscripción en cuanto un bien que debería haber sido adjudicado, según el título sucesorio, en usufructo al cónyuge, "junto a otros bienes, en pago de legado del tercio de libre disposición además de sus derechos legitimarios" y en nuda propiedad a una hija, se adjudica en la escritura calificada, en pleno dominio a la hija, alegándose inoficiosidad de la adjudicación derivada de la valoración de los bienes relictos y de los créditos y deudas inventariados.
La D.G.R.N. confirma la negativa a inscribir ya que considera que las facultades de los contadores están limitadas a partir y adjudicar, salvo las excepciones previstas en la ley, por lo que en este caso es necesaria la presencia de todos los interesados, y por tanto de la viuda, ya no sólo porque su régimen legal sea el de gananciales sino porque se realiza declaración de inoficiosidad sin contar con los interesados en la misma con el resultado de adjudicaciones diversas a las ordenadas.

DERECHO MERCANTIL

TRANSFORMACIÓN

SISTEMA NOTARIAL

RESOLUCION DE 14-07-2009.  Respuesta a la Consulta planteada por el Colegio Notarial de Andalucía sobre si pueden los  Notarios autorizar escrituras de transmisión de cuotas indivisas de fincas rústicas situadas en Andalucía, a la vista de cuanto dispone el artículo 66 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre de Andalucía.

Se parte, en todo caso,  de la necesidad de acreditar la preceptiva licencia de segregación o el certificado municipal de innecesariedad, así como de la constatación del fraude de ley a través de otros expedientes que encubren actos parcelatorios. La Dirección distingue tres tipos de situaciones. 
La primera en la que se aprecie claramente la existencia de Parcelación urbanística por el peligro de creación de núcleos de población: el Notario debe denegar su ministerio.
La segunda  en las que no exista tal riesgo, en que nada impide al Notario autorizar la escritura pública.
Y, por último, las situaciones más complejas en que puede surgir la duda por la localización o número de fincas resultantes, acerca de la creación de núcleos de población en suelo no urbanizable.  
En este último caso, la Dirección invita al Notario a que ejercite el control de legalidad y regularidad material y formal mediante una actitud activa. De modo que indague, compruebe, consulte o comunique a posteriori la intención de verificar el acto parcelatorio. Todo ello sin perjuicio de que si el Notario lo estima justificado autorice la escritura con las reservas y advertencias legales pertinentes y su inexcusable deber de colaboración con la Administración urbanística.
Por su interés se transcriben íntegramente los fundamentos de Derecho. 
".....La necesidad de fomentar la racionalización en la explotación agrícola de la tierra, evitando su excesiva parcelación, así como también la de ordenar la creación y evolución de los núcleos de población, ha llevado a una limitación en la fragmentación del suelo no urbanizable, consistente en un primer momento en la simple prohibición general de la segregación o división de las fincas rústicas, salvo licencia de la autoridad competente o cumplimiento de los requisitos al efecto establecidos en la propia Ley.  La aparición de nuevos mecanismos que, unas veces al amparo de los principios de libertad de contratación y del libre desarrollo de la personalidad, otras con clara vocación defraudatoria de aquella prohibición, consiguen alcanzar los mismos objetivos rechazados por la ley, sin necesidad de acudir a la estricta y formal segregación o división de fincas, ha provocado una evolución paralela de las sucesivas normas urbanísticas, tendentes todas ellas a evitar aquella indeseada fragmentación de la tierra y la aparición de núcleos y asentamientos de población ajenos al planeamiento urbanístico, superando los nominalismos tradicionales y retomando los fundamentos que justifican la prohibición.  En este sentido, el artículo 66 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía, establece en su párrafo 4º que cualquier acto de parcelación urbanística precisará de licencia urbanística o, en su caso, de declaración de su innecesariedad; y en la línea indicada, por una parte su párrafo primero considera parcelación urbanística en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable, la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos, y por otra, desarrolla este último concepto el párrafo segundo al considerar como actos reveladores de una posible parcelación urbanística, sujetos por tanto a igual trato legal, aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, fincas, parcelas, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos del apartado anterior, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación.
De ello se desprenden diversas notas que conviene destacar para la adecuada resolución de la consulta planteada. 
En primer lugar, que el concepto de parcelación urbanística, siguiendo el proceso que han seguido las actuaciones en fraude a su prohibición y precisamente para protegerse de ellas, ha trascendido la estricta división material de fincas, la tradicional segregación, división o parcelación, para alcanzar la división ideal del derecho y del aprovechamiento, y en general todos aquellos supuestos en que manteniéndose formalmente la unidad del inmueble, se produce una división en la titularidad o goce, ya sea en régimen de indivisión, de propiedad horizontal, de vinculación a participaciones en sociedades, o de cualquier otro modo en que se pretenda alcanzar los mismos objetivos. En segundo lugar, que la ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del inmueble, no es por sí sola suficiente para excluir la formación de nuevos asentamientos y por tanto la calificación de parcelación urbanística. Ni siquiera excluye esta posibilidad la manifestación contraria del hecho o voluntad de que se produzca aquella asignación, pues el elemento decisorio es la posible aparición de tales nuevos asentamientos, como cuestión de hecho, con independencia de que el amparo formal y legal de la titularidad individual esté mas o menos garantizado, se realice en documento público o privado o se haga de forma expresa o incluso tácita. Finalmente, como ya ha declarado reiteradamente esta Dirección General, la legislación hipotecaria, de carácter instrumental, debe interpretarse y aplicarse a la luz de la legislación substantiva a la que aquella sirve y, en el ámbito registral, complementa. Ello resulta con claridad del propio artículo 79 del R.D. 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueba las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, el cual, si bien se halla encabezado por el epígrafe "Divisiones y Segregaciones", se refiere en su párrafo primero, no sólo a los estrictos supuestos de división o segregación de fincas realizadas en suelo no urbanizable, sino también a todo supuesto en que cuando por las circunstancias de descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes de la división o de las sucesivas segregaciones, surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, a cuyo efecto y para la definición y desarrollo de este concepto, remite a los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable, en este caso el artículo 66 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía.
Cuarto.- Sentado lo anterior, emerge de forma natural la conclusión de que, sobre la base de la validez a priori y en abstracto de las ventas de participaciones indivisas de fincas rústicas, el Notario no sólo puede, sino que de conformidad con el artículo 3.3 del Reglamento Notarial, está obligado a la autorización de tales escrituras para las que sea requerido, si bien con la excepción que impone el propio precepto, de la existencia de una causa legal que le obligue a excusar su ministerio. Y esta causa legal la recoge el Art. 66.4 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, cuyo párrafo segundo dispone que "No podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se contenga acto de parcelación sin la aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de su innecesariedad, que los Notarios deberán testimoniar en la escritura correspondiente", habiendo quedado definido este llamado acto de parcelación, en los términos antes indicados. 
Quinto.- Es cierto, no obstante, que junto a situaciones en que de una forma clara y palmaria se incurre en la repetida parcelación urbanística, y a otras en que por los antecedentes y el contexto en que se producen, cabe descartar aquélla, existe un amplio, variado y con frecuencia imaginativo elenco de situaciones, en que lo que puede existir es una "duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población".
En el primer caso, la norma es taxativa y procede denegar la prestación del ministerio.
En el segundo, es lícita y obligatoria la autorización de la escritura.
Y en el tercero, procede la imperativa observancia del artículo 24.2 de la Ley del Notariado, que obliga al Notario, en su condición de funcionario público, a velar por la regularidad no sólo formal sino también material del otorgamiento, con la consiguiente imposición de un especial deber de colaboración con las autoridades administrativas. Ello impone al Notario, en cumplimiento de su deber de control de legalidad, una actitud activa en la indagación de los motivos, en definitiva de la causa, del negocio, para ajustarlo en la forma y en la substancia a la Ley, como requisito previo indispensable para cumplir con la obligación impuesta por el Art. 17 bis.2.a), de dar fe en el instrumento autorizado, de que el otorgamiento se adecua a la legalidad.
Si del examen de la voluntad de los otorgantes y de la causa del negocio, concluye que está ante una parcelación urbanística, en los términos que la define la legislación urbanística, en cumplimiento de ésta y del Reglamento Notarial, debe el Notario denegar la autorización en tanto no se le acredite la licencia de parcelación o la declaración de innecesariedad.
Si, por el contrario, permanece la duda fundada, y sin perjuicio de poder autorizar el documento, al amparo de los artículos 1 y 3 del Reglamento Notarial, realizando al efecto las reservas y advertencias legales, subsiste su deber de colaboración con la Administración que puede plasmarse en la comunicación que realice a la autoridad urbanística competente, del hecho del otorgamiento de la escritura o en la consulta previa sobre la voluntad de otorgarla. Esta obligación se basa en la competencia de la administración urbanística, en la adopción de las medidas necesarias para garantizar el respeto a la legalidad urbanística,  a la vez que dispone de los medios necesarios para ello y de los instrumentos procedimentales que permiten valorar la presencia o el peligro de creación de un nuevo asentamiento de población, todo ello sin perjuicio de la posible revisión de sus decisiones, tanto en el propio ámbito administrativo como en el jurisdiccional".