RODRIGO TENA ARREGUI
Notario de Madrid

Los motivos por los cuales el registrador puede negar el acceso de los títulos al Registro de la Propiedad varían, lógicamente, en función del sistema inmobiliario existente en cada país. No pueden ser idénticos en un sistema que consagre un Registro de mera oponibilidad que en otro cuyo Registro atribuya fe pública, es decir, que garantice la adquisición en los términos publicados a quién confía en su contenido. Ni tampoco pueden ser idénticos en un sistema causal que en otro abstracto y constitutivo, como el alemán, en donde existe una desconexión entre el negocio obligacional y el dispositivo dirigido a provocar la operación registral y, mediante esta, la mutación inmobiliaria.

"No parece lógico que el registrador cierre el Registro a los títulos que garantizan su concordancia con la realidad jurídica"

Es, en consecuencia, la naturaleza del sistema lo que marca el ámbito de la calificación. Por eso es muy revelador que, a la hora de precisar el fundamento del llamado principio de legalidad registral, todos los tratadistas españoles de Derecho Hipotecario afirmen que descansa en el principio de publicidad, en la fe pública, rasgo distintivo de nuestro régimen hipotecario. La protección extraordinaria que el sistema concede a los terceros que confían en lo que publica el Registro obliga a establecer las cautelas necesarias para que al mismo sólo accedan los títulos verdaderos y válidos. Se trata de evitar cualquier discrepancia entre la realidad jurídica extrarregistral y la registral, pues si tal divergencia se produjese con frecuencia (porque se inscribiesen documentos privados o porque el registrador no calificase correctamente los públicos) el sistema sería enormemente deficiente, al dar lugar por el juego de la fe pública a expropiaciones injustificadas en perjuicio del verdadero titular. Por eso, como afirmaba don Jerónimo González, la finalidad fundamental del principio de legalidad es asegurar "el paralelismo entre los asientos y la realidad jurídica". Pues a falta de tal concordancia "los asientos sólo servirían para engañar al público, favorecer el tráfico ilícito y provocar nuevos litigios"¹.
Lógico corolario de todo ello es que el registrador cierre el Registro a cualquier título que, por inválido o confuso (o porque carezca de los datos que para una correcta identificación de sujetos, fincas o derechos deban constar en el asiento), amenace ese paralelismo. Sin embargo, lo que no parece nada lógico y natural -y éste es el tema del presente artículo- es que el registrador cierre el Registro precisamente a los títulos que garantizan esa concordancia, provocando con su calificación negativa el desajuste que, según Jerónimo González, el principio de legalidad busca evitar.
La idea de que la calificación no está para controlar errores del título que no afectan a la validez y eficacia de la transmisión ha constituido desde siempre la doctrina clásica de la Dirección General, al menos hasta hace poco tiempo. Recordemos, por poner un ejemplo entre muchos, la Resolución de 11 de diciembre de 2003 en torno a la falta de mención en la escritura de la situación relativa a los gastos de comunidad de la finca transmitida. La Dirección afirma que "es verdad que el Notario autorizante de las escrituras públicas de venta de pisos en régimen de propiedad horizontal debe reflejar el estado de gastos de comunidad del vendedor, pero esta obligación que la Ley de Propiedad Horizontal impone no es de las que afecte a la validez del negocio jurídico celebrado, por lo que si la venta en cuestión reúne todos los requisitos que para tal validez exigen las leyes (artículo 1.261 y siguientes y 1.300 del Código Civil) no se ve obstáculo para que la escritura de venta presentada pueda tener acceso al Registro".
Puede ocurrir, sin embargo, que pese a que no se dude de la validez del título y de su idoneidad para provocar la mutación inmobiliaria, la Ley ordene expresamente al registrador que no practique la inscripción si no se cumplen determinados requisitos. Se trata de casos muy excepcionales justificados por la necesidad de salvaguardar intereses superiores -normalmente públicos- y cuyo cumplimiento, además, suele quedar al arbitrio del adquirente o del interesado en la inscripción. Un ejemplo paradigmático es el de la falta de presentación para el pago de impuestos.

"La naturaleza de cada sistema inmobiliario es lo que delimita el alcance de la calificación registral"

No obstante, en cuanto tal medida frustra la finalidad fundamental del Registro -publicar la situación jurídica realmente existente- siempre ha existido la opinión en la doctrina de que debe administrarse con extraordinaria prudencia. Así, cuando en 1919 el entonces Reglamento del Registro Mercantil introduce el cierre del Registro por falta de depósito de cuentas, se alzaron inmediatamente voces que denunciaron la desproporción de la medida y obligaron a rectificar al poco tiempo. Se alegaba que "el cierre registral no impide completamente que las sociedades continúen con su actividad, pero les obliga a desarrollarla al margen del Registro; es decir, les lleva a actuar fuera de la luz pública en contra de los objetivos pretendidos en todo sistema de publicidad legal"².  En la actualidad se ha considerado que, en este específico caso, las ventajas de la medida compensaban esos inconvenientes, pero advirtiendo siempre de la oportunidad de realizar una interpretación teleológica restrictiva.
Pues bien, el verdadero problema se plantea cuando esas medidas se extienden a un Registro todavía más sensible al cierre, como el de la Propiedad, y por razones claramente discutibles. Si ese cierre lo impone de manera clara una Ley, como ocurre con la falta de constancia en el título de los números de identificación fiscal de los comparecientes y, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen (art. 254.2 de la LH tras la reforma introducida por la Ley 36/2006) no cabe más que resignarse, lamentando, eso sí, la falta de compresión del sistema por parte del legislador. Lo natural en estos casos sería imponer al notario la obligación de no autorizar la escritura si no se cumple el requisito, pero si por error procede a ello, lo lógico sería inscribir, sin perjuicio de su responsabilidad. Permitir que el notario autorice con advertencias y obligar al registrador a no inscribir es construir la casa por el tejado. Guste o no guste, en nuestro Derecho la transmisión se produce al otorgar la escritura, por lo que el sistema es de inscripción declarativa, no constitutiva. Dar vía libre a una transmisión perfecta y luego negarle el acceso al Registro por causas que pueden encontrase al margen del control del adquirente (por ejemplo, falta del NIF del apoderado del vendedor) no tiene ninguna justificación. Como veíamos al principio, el ámbito de la calificación no debería sustraerse a la naturaleza del correspondiente sistema jurídico.
Pero si el cierre no lo impone la Ley, o sólo lo hace de forma muy restringida y, en cambio, ese efecto es extendido por la jurisprudencia de nuestra Dirección General -nada menos- entonces el tema es para preocuparse seriamente. Obviamente, me estoy refiriendo a las últimas resoluciones de la Dirección General en materia de medios de pago, a partir de las de 2 de junio de 2009, cambiando el criterio que hasta ese momento había mantenido (en las de18 de mayo de 2007 y 26 de mayo de 2008).
El artículo 254,3 de la LH cierra el Registro de la Propiedad únicamente "si el fedatario público hubiere hecho constar en la escritura la negativa de los comparecientes a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados". De nuevo la Ley comete aquí el mismo error denunciado anteriormente. Si las partes se niegan a identificar los medios de pago lo procedente hubiera sido prohibir al notario autorizar la escritura, pero, al menos, hay que agradecer que limite el cierre registral a un caso muy particular. Pues bien, cuando los registradores empiezan a calificar negativamente supuestos errores en las escrituras en relación a esa identificación, la Dirección sienta un criterio perfectamente coherente con su doctrina secular: ¿el error tiene trascendencia real? No ¿Alguna Ley lo sanciona expresa y claramente con el cierre registral? Tampoco, pues lo único que sanciona es la negativa de los comparecientes a identificar los medios de pago. Pues entonces inscríbase.
A cualquier lego esta interpretación podría sorprenderle (¿cómo es posible que un error claro y manifiesto pueda perpetuarse pese a su oportuna detección por el registrador?). Pero que sorprenda eso ahora a la Dirección General es lo que resulta verdaderamente chocante. En el Fundamento de Derecho sexto de su resolución de 2 de junio considera un "absurdo" extender las consecuencias de dicho error al ámbito registral. Pero olvida con ello que los errores que el registrador debe controlar son los que puedan arrojar alguna duda sobre la validez y eficacia del negocio (un precio indeterminado o una defectuosa identificación de los medidos de pago que haga dudar cuál es el precio real), no los que versando sobre la misma materia no afectan para nada a la transmisión ni deben reflejarse en el asiento.
De la Dirección General se esperaba un esfuerzo de interpretación restrictiva de leyes no muy bien meditadas, pero lo que ha hecho en estas últimas resoluciones es precisamente todo lo contrario: extender el ámbito de la calificación más allá del límite señalado por su razón de ser, y las consecuencias no se han hecho esperar. En la resolución de 6 de junio de 2009 la Dirección se encuentra de improviso con las verdaderas consecuencias de su doctrina, y ante la disyuntiva de optar entre ser coherente o confirmar el verdadero fin del Registro, lamentablemente decide ser coherente.
En esta resolución se discutía sobre la inscripción de una escritura de elevación a público de un documento privado de reconocimiento de dominio suscrito en 1988 que se proyectaba sobre un negocio anterior de 1977. La Dirección señala que dado que ese documento privado solamente tiene fecha fehaciente desde su elevación a público (año 2008) "es indudable que a este acto debe aplicarse la normativa vigente respecto a la identificación de los medios de pago empleados". Lo que implica impedir el acceso al Registro de transmisiones perfectamente válidas realizadas al amparo de documentos privados firmados antes de la entrada en vigor de la Ley 36/2006 (pero sin fecha fehaciente, lo que suele ser frecuente) y respecto de los cuales -dada su antigüedad- sea prácticamente imposible identificar los medios de pago con el detalle exigido por la norma vigente. Aquí ya no hablamos de error del notario o de falta de colaboración de las partes, sino de imposibilidad material. De esta manera, la finalidad a la que responde el Registro -publicar la realidad jurídica verdaderamente existente, con lo que ello implica de salvaguarda de los derechos de los titulares reales, de sus acreedores y del tráfico en general- queda preterida por razón de coherencia interna con el equivocado argumento anteriormente utilizado.
Pienso que procede terminar con una llamada a la reflexión. En primer lugar dirigida al legislador. El cierre del Registro por razones distintas de las que justifican la calificación registral debe quedar circunscrita a casos excepcionales y no puede convertirse en una letanía que acompañe casi de forma mecánica a cualquier nuevo requisito que se considere conveniente introducir en los títulos. Si se considera que su falta es lo suficientemente trascendente para evitar una transmisión, basta con que se prohíba al notario autorizar la correspondiente escritura. El caso más típico, citado como paradigma por las últimas resoluciones -el cierre por falta de presentación para la liquidación de impuestos- tiene como particularidad el que no se puede salvar prohibiendo al notario autorizar, pues es precisamente la escritura la que da lugar a la obligación de liquidar (al margen de que el cumplimiento del requisito queda completamente al arbitrio del interesado en la inscripción, cosa que no siempre ocurre en los casos denunciados).
En segundo lugar, la Dirección debería retomar su doctrina tradicional en esta materia, que no es sólo la anterior sobre medios de pago, sino la que ha venido marcando desde tiempo inmemorial en perfecta coordinación con el verdadero fundamento del principio de legalidad. Y, por último, y por el mismo motivo, los registradores españoles deberían reflexionar sobre la verdadera utilidad de luchar por arrebatar o compartir con los notarios controles extemporáneos que no hacen más que perjudicar la finalidad a la que obedece el Registro. Deberían ser conscientes de que tan nocivo como el infracontrol es el sobrecontrol, pues no resulta extraño el caso de padres dominantes que, obsesionados por no pecar por defecto, incapacitan a sus vástagos, por su exceso de celo, para desempeñar el papel que la sociedad espera de ellos.

¹ "Principio de legalidad", en Estudios de Derecho Hipotecario y Derecho Civil, Tomo I, p.432 y ss., Madrid, 1948. Por su parte, Roca Sastre afirmaba que "en un sistema en el que los asientos registrales se presumen o reputan exactos o concordantes con la realidad jurídica es lógica la existencia de un previo trámite depurador". Derecho Hipotecario, Tomo IV, p. 2, Barcelona, 1997.

² F. J. León Sanz, "El cierre del Registro Mercantil: problemas que plantea su aplicación", en Revista de Derecho de Sociedades, (10) 1998, pp. 282 y ss.