GERMÁN NÚÑEZ PALOMINO
Notario del Callao - Perú y es autor de 'La responsabilidad y la ética notarial', 2009, Arco Legal Editores

Como profesional del Derecho, la responsabilidad civil del notario se halla delimitada por la responsabilidad civil de los profesionales. Lo que en apariencia es un juego de palabras no es sino la piedra de toque de nuestra tesis.
La profesora Geneviéve Viney de la Universidad de París señala que la responsabilidad de los llamados profesionales liberales tiene carácter autónomo, propio. En otras palabras, no es correcto asimilarla en las clásicas esferas contractual y delictual. Viney estima que la responsabilidad de los profesionales no depende de la fuente de obligación reparatoria sino que ésta posee un régimen jurídico particular que difiere de los cartabones contractualistas y extracontractualistas¹.
Ya los juristas romanos habían establecido como máximas de la conducta del hombre, primero, la conveniencia de vivir honestamente; segundo, dar a cada uno lo suyo; y, no causar daño a los demás. Es que la sanción jurídica a la transgresión de esta última máxima acarreaba la obligación de indemnizar². 

"La responsabilidad de los llamados profesionales liberales tiene carácter autónomo, propio"

Como bien explica el profesor Pérez Fernández del Castillo, en la responsabilidad notarial se consideran tres elementos: la realización de un daño; la abstención o actuación ilícita, culposa y dolosa; y, el nexo causal entre los dos primeros³. Es que resulta necesario -en primer lugar- la existencia de un daño material o moral en el sujeto pasivo. Segundo, que el daño se haya producido como consecuencia de la abstención o del obrar negligente, falta de prevención o con intención de dañar, es decir, que haya culpa o ilicitud en el sujeto activo. Tercero, que exista relación de causalidad entre el daño irrogado y la actuación o abstención ilícita. Luego, la responsabilidad civil del notario puede ser de origen contractual o extracontractual. Estamos de acuerdo con el profesor Pérez, quien se inclina por estimar la fuente de la responsabilidad contractual y también contractual: la primera, por tratarse de un contrato de prestación de servicios profesionales, cuyas cláusulas -si no se estipulan en cada contrato- son suplidas por el Código Civil, la Ley del Notariado y el arancel de notarios; es extracontractual respecto a uno de los sujetos que contrata con su cliente, ya que en lo personal éste no celebra un contrato de prestaciones con el notario y, no obstante, lo recibe de parte de él. Como bien sostiene Pérez, la fuente de responsabilidad del notario frente a su cliente no es el incumplimiento de la ley del notariado, pues ésta daría lugar a la responsabilidad disciplinaria que se tiene frente al Estado y no así a la civil.
Ahora bien, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la responsabilidad del notario, estamos convencidos que se debe considerar que éste -como profesional del Derecho- requiere de suficiente preparación: su ejercicio debe corresponder a esa capacidad que supone su calidad  profesional y moral. Luego, responde no sólo de la culpa grave y leve sino también de la levísima. Aún más. Está obligado a actuar como un buen padre de familia. De ese modo la culpa por la que responde es la levis in abstracto, pues el desempeño de su función debe estar inspirado en un enorme sentido de responsabilidad, orden y legalidad⁴.
El profesor Gattari afirma que para la tesis que niega el carácter de funcionario público y afirma que se ejerce una profesión liberal, y la que sostiene que el notario latino es un profesional del Derecho a cargo de una función pública, la responsabilidad es contractual frente a terceros⁵.
Muy bien, cuál es, entonces la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil del notario.
Larraud se pregunta si la responsabilidad civil del notario debe regirse por los principios de la responsabilidad extracontractual o, si se inscribe en el esquema de la responsabilidad contractual. Responde que la relación profesional del notario posee naturaleza mixta: las obligaciones esenciales del agente tienen su fundamento en la ley pero las secundarias y todas las del cliente se originan en el contrato⁶. Y Giménez-Arnau piensa que en España -por cuestión de tradición- se situó la responsabilidad civil del notario en el terreno de la culpa extracontractual, pero que el tema es harto debatido. El ilustre notario español estima que, aunque la relación entre notario y cliente sea contractual, la responsabilidad de aquél deriva no del contrato sino de la ley⁷.
Parecería que la polémica se agota aquí. Empero, la denominada tesis de ausencia de responsabilidad complica el asunto sobre el tipo de responsabilidad en que el notario incurre. Según el profesor Romero Díaz, de acuerdo a este planteamiento el notario no es responsable del daño que sufran los usuarios en las actuaciones que ante aquél se llevan a cabo: los defensores de esta teoría fundamentan su postura argumentando que los actos notariales son pagados por éstos; son ellos los responsables de sus propios perjuicios. El jurista colombiano considera equivocada esta tesis: cree que aceptarla equivaldría a consagrar una absoluta irresponsabilidad del notario y, además, por que entre notario y usuario existe una relación negocial y frente a terceros, una responsabilidad extracontractual.
Entonces, ¿la responsabilidad del notario es contractual o extracontractual?
No podemos estar de acuerdo con la teoría profesionalista que considera que el notario es un profesional liberal: aunque la actividad notarial se halle regulada por el Estado, ésta no hace del notario un funcionario público. Pierden de vista que el notario, aunque profesional liberal, otorga fe pública en nombre del Estado. Tampoco con la teoría funcionalista que postula que el notario es un funcionario público del Estado. Los autores partidarios de esta teoría (Borda, Spota) estiman que existe una relación entre el notario y el Estado la misma que se materializa por medio de aquél. Afirman que el notario es representante del Estado desde el momento que otorga fe pública. Confunden fedatario con funcionario público.
Nos apoyamos más bien en la teoría intermedia según la cual el notario es un profesional del Derecho que ejerce una función pública: el notario no extiende escrituras en representación del Estado sino que lo hace en nombre propio. Esta posición intermedia coincide con la definición del notario que fuera adoptada por el Primer Congreso Internacional del Notariado Latino en 1948, en Buenos Aires, en el cual, recordemos, se crea la Unión Internacional del Notariado Latino.
Luego, adscribimos la tesis que el notario es un profesional del Derecho a cargo de una función pública y, por tanto, su responsabilidad es contractual frente a las partes y extracontractual con terceros. Pensamos que el notario o es un funcionario público pues no integra el órgano de la administración pública. No está sujeto a una relación jerárquica donde un superior revise o anule los actos que aquél configura.

¹ Alberto F. Bueres cita a Viney. Responsabilidad civil del escribano. Ed. Hammurabi SRL Buenos Aires, 1984, p. 37.
² PEREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Derecho notarial. Ed. Porrúa, México, 2001, p. 380.
³ Ídem
⁴ Id.
⁵ GATTARI, Carlos. Manual de Derecho Notarial. Depalma. Buenos Aires, 1988, pp. 257-8.
⁶ LARRAUD, Rufino. Curso de Derecho Notarial. Depalma. Buenos Aires, 1966, pp. 704-5.
⁷ GIMENEZ-ARNAU, Enrique. Derecho Notarial. Universidad de Navarra, Pamplona, 1976, p. 337.