ENSXXI Nº 28
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2009
LUIS FIGAREDO
Abogado maritimista
Según cifras del International Maritime Bureau, organismo dependiente de la CCI (Cámara Internacional de Comercio)1 durante los 9 primeros meses del año 2009, los casos de piratería (306 incidentes) habían superado ya los totales (293 incidentes) del año 2008 esperándose un incremento en la costa de Somalia y Golfo de Edén superada la temporada monzónica. Las cifras a nivel mundial de actos de piratería durante los nueve primeros meses de 2009 arrojaban cifras alarmantes: 114 buques abordados, 34 secuestrados, 661 tripulantes tomados como rehenes, 12 secuestrados, seis muertos y ocho desaparecidos. Sin embargo en nuestro derecho penal el delito de la piratería no viene tipificado, aún, como tal, y así lo recordó la Fiscalía recientemente (Mayo de 2009) con motivo del apresamiento de 11 piratas en las costas de Somalia2.
La piratería3 es un delito contra el Derecho de Gentes y por ello pertenece al ámbito del Derecho Internacional Público, atentando sobre vidas y bienes ajenos y contra principios fundamentales del llamado Derecho del Mar tal que son, la libertad de la navegación (Art. 87 del UNCLOS) y el conocido como derecho de paso inocente (UNCLOS Sección 3ª, Art.17 y ss). Internacionalmente, el delito de piratería viene regulado en una serie de instrumentos que pasamos a comentar a continuación.
"Las cifras a nivel mundial de actos de piratería durante los nueve primeros meses de 2009 arrojaban cifras alarmantes: 114 buques abordados, 34 secuestrados, 661 tripulantes tomados como rehenes, 12 secuestrados, seis muertos y ocho desaparecidos"
En la actualidad es la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, firmada en Montego Bay (Jamaica) el 10 de Diciembre de 19824 (Conocida como UNCLOS o CONVEMAR en su versión Española) el Instrumento Internacional que define la piratería. Así, su Artículo 101 dispone:
"Constituye piratería cualquiera de los actos siguientes:
a) Todo acto ilegal de violencia o detención o todo acto de depredación cometidos con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada y dirigidos:
i) Contra un buque o una aeronave en alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos
ii) Contra un buque o una aeronave, personas o bienes que se encuentren en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado
b) Todo acto de participación voluntaria en la utilización de un buque o de una aeronave, cuando el que la realice tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque o aeronave el carácter de buque pirata;
c) Todo acto que tenga por objeto incitar a los actos definidos en el apartado a) o el apartado b) o facilitarlos intencionalmente"
El Convenio se ocupa de la piratería con ocasión regular el espacio de "Alta Mar" y proclamar la "libertad de alta mar" que implica, consecuentemente, la libertad de navegación (Artículo 87. 1 y su letra a) con fines exclusivamente pacíficos (Artículo 88). La piratería se distingue del delito que se perpetra en puerto o en las aguas de un Estado definido como "robo a mano armada" sobre cuyos actos atribuye la UNCLOS competencia exclusiva al Estado ribereño (Parte II de UNCLOS).
El Convenio para la Represión de Actos contra la Seguridad de la Navegación Marítima elaborado en el seno de la OMI (Organización Marítima Internacional), fue firmado en Roma el 10 de Marzo de 1982 y entró en vigor el 1 de Marzo de 1992. España es signataria de dicho Convenio SAU así como de su Protocolo de 2005 (Protocolo que aún no está en vigor). No utiliza el Convenio los términos "pirata" o "piratería". Por tanto sólo Estado ribereño por aplicación del UNCLOS el único con jurisdicción sobre los delitos de piratería perpetrados en el Mar Territorial5.
Recientemente, varias han sido las Resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas referidas al tema de la piratería y más concretamente la que tiene por escenario el llamado "Cuerno de África". Durante el año 2008 este Organismo adoptó la Resolución 1814 (de15 de Mayo), la Resolución 1816 (de 2 de Junio), la Resolución 1838 (de 7 de Octubre), la Resolución 1848 (de 2 de Diciembre) y la Resolución 1851 (de 16 de Diciembre). En este año 2009 el Consejo adopta la Resolución 1863 (de 16 de Enero) y muy recientemente, el 18 de Noviembre de 2009 y a la vista de los últimos acontecimientos, el Consejo de Seguridad de la ONU pidió que la piratería fuese tratada como un "fenómeno extendido en la región (del Golfo de Adén y Somalia)" con el envío de fuerzas navales sino también en tierra.
Si tuviéramos que señalar uno de los indudables éxitos de las Resoluciones de la ONU señalaríamos las inmediatas respuestas dadas por la Unión Europea a alguna de sus Resoluciones más importantes. Es de mencionar la creación de la EU NAVCO, célula de coordinación naval con base en Bruselas surgida al amparo de la Acción Común 2008/749/PESC del Consejo de 19 de Septiembre de 2008, relativa a la coordinación militar de la Unión Europea en apoyo a la Resolución 1816 (2008) del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.
La reacción Europea a la Resolución 1838 (2008) de la ONU fue la conocida como Operación Atlanta puesta en marcha mediante la "Acción Común" 2008/851/PESC del Consejo de 10 de Noviembre de 2008 relativa a la Operación Militar de la Unión Europea destinada a contribuir a la disuasión, prevención y a la represión de los actos de piratería y de robo a mano armada frente a las costas de Somalia6. La misión de esta "Acción Común" es la defensa de la aplicación de los artículos 100 y siguientes de UNCLOS7. En su Artículo 2 se establece el mandato de proteger a los buques mercantes frente a las costas de Somalia operando hasta las 500 millas mar a dentro (Art. 1) facultándose a "Atlanta" (sic) a "capturar, retener, y entregar a las personas que hayan cometido o sean sospechosos de haber cometido actos de piratería o robos a mano armada en la zona en que este presente" Obtenida la autorización de la República de Somalia "en lo que se refiere al ejercicio de su jurisdicción por Estados miembros" estos podrán entregar a los presuntos piratas a las autoridades competentes del Estado miembro o del tercer Estado que participe en la operación o, si dicho estado no puede o no desea ejercer su jurisdicción, a un Estado miembro o a un tercer Estado que desee ejercer la misma sobre dichas personas, siempre son respeto a lo establecido por el derecho internacional sobre derechos humanos (Art. 12). Es esta última condición la que motiva la aprobación mediante Decisión 2009/293/PESC del Consejo del 26 de Febrero de 2009 del Canje de Notas entre la Unión Europea y Kenia sobre las condiciones (respeto a los derechos humanos) y modalidades de entrega de personas sospechosas de haber cometido actos de piratería, y detenidas por la fuerza naval EUNAVFOR.
"En nuestro derecho penal el delito de la piratería no viene tipificado, aún, como tal"
Son encomiables los esfuerzos que desde 1998 viene realizando la Oficina Marítima Internacional8, mediante un proyecto a largo plazo contra la piratería; considerada esta como problema global; las acciones de la OMI se concentran en dos planos: La Cooperación Regional de los Estados y las recomendaciones a los Gobiernos. En este sentido son de reseñar la MSC 1/Circular 1333 la MSC 1/Circular 1334. En lo que respecta a la seguridad privada armada a bordo no es partidaria la OMI de esta medida; igualmente desaconseja que sean los propios tripulantes los que lleven armas. La OMI recuerda que llevar militares a bordo u oficiales armados debidamente autorizados por el Gobierno puede ser necesario o recomendable, al transitar por zonas en conflicto9 dejando esta decisión, que es la que recomienda como más acertada, en manos, claro está de los Gobiernos. Finalmente se redactó en Febrero de 2009, un Código de Conducta como "Mejores Prácticas para Disuadir la Piratería en el Golfo de Adén y en las Costas de Somalia10". Este Código ha sido revisado y puesto al día recientemente en Agosto de 200911.
En España, el delito de piratería marítima no se encuentra, en principio, regulado ni tipificado en nuestro Código Penal. Como recordaba la Fiscalía en Mayo de 2009 "el delito de piratería marítima-no si el de la aérea-carece de tipificación legal expresa en nuestro derecho penal, tanto en el Código Penal de 1995, como en nuestras leyes especiales". Entendemos, sin embargo, que la inclusión como delito en UNCLOS de la piratería marítima es suficiente definición. Por otra parte y como ha venido a señalar EUROJUST12 nuestro país, aún, no ha establecido las penas necesarias y la tipificación del delito de piratería marítima, a lo que viene obligado, entre otras normas por UNCLOS. El pasado 27 de Noviembre se aprobó en el Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal en el que se recoge el delito de piratería marítima13.
En el caso del "Alakrana" no deja de llamar la atención la decisión de nuestro Ejecutivo, primero y de la Audiencia Nacional, después, de trasladar a los presuntos piratas a nuestro país y juzgarlos en España, pasando por alto un Auto anterior de la Audiencia Nacional de Mayo de 200914. Llama la atención, también, el triple olvido de las Resoluciones de Consejo de Seguridad, de aquellos instrumentos "ad hoc" que han sido firmados por España en el seno de la Unión Europea y de la participación de España en operativos conjuntos referidos a esta actividad delictual, a esta zona concreta y a estas concretas situaciones. Se sabe, ahora15, que el "Alakrana" estaba a unas 135 millas y en la Zona operativa del dispositivo Atlanta y su captura por un efectivo de Atlanta permiten la aplicación de Atlanta y pone en juego la "opción" brindada de utilizar los Tribunales de Kenia. Otros países con sistemas jurídicos homologables al español y Miembros de la UE y de Atlanta, han procedido a la entrega a las autoridades de Kenia de los piratas detenidos para su prisión y posterior enjuiciamiento.
Mucho se ha escrito estos días sobre el pabellón del buque y sobre el hecho que el buque no enarbolara la bandera Española como es preceptivo. El abanderamiento de un buque en nuestro país y la inscripción registral del mismo, confiere al buque la nacionalidad española. El hecho de no enarbolar en un momento dado dicha enseña (lo que constituye a la par un derecho y un deber) no significa que ese buque no posea la nacionalidad que el abanderamiento y la inscripción le han concedido.
"La piratería es un delito contra el Derecho de Gentes y por ello pertenece al ámbito del Derecho Internacional Público"
También parece obligado hablar del famoso rescate y de su pago. Un artículo publicado hace un año aproximadamente por un abogado inglés, nos demostraba la forma de afrontar este tema del rescate y el seguro desde la óptica del pragmatismo inglés. El artículo se titulaba16, en traducción libre: "Piratería -Después de todo de quien es el riesgo". Es una forma de encarar una realidad. Es un tema de los seguros.
No olvidemos que la piratería influye, directamente, además, en las situaciones jurídico-privadas derivadas de los distintos contratos de transporte en sus diversas modalidades. Ciertas organizaciones marítimas (BIMCO, INTERTANKO) han redactado cláusulas para incorporar a las distintas pólizas de fletamento, según la modalidad de transporte que se trate.
¿Qué futuro nos espera? Parece ser que un informe17, de la Armada, planteaba la una inviabilidad de tipo práctica (más que legal) para embarcar Infantes de Marina a bordo, solución que había recomendado la OMI al tiempo que desaconsejaba la utilización de fuerzas especiales armadas a bordo ya que ello podría llevar a una escalada de violencia en la zona. Precisamente esa es la medida por la que nuestro ejecutivo parece haber apostado, al modificar sendos artículos del Reglamento de Seguridad Privada del 9 de Diciembre de 1994 y del Reglamento de Armas de 23 de Enero de 1993.
Y como siempre que hablamos de temas marítimos, pongamos a trabajar a los profesionales que en esta tierra hay muchos y muy buenos en esta materia. Y dejemos la política a un lado, por imposible que parezca y démosle, otra vez la razón a Paul Valery cuando decía "La política es el arte de evitar que la gente se ocupe de lo que le atañe"
1 El IMB (International Maritime Bureau) creó en 1992 el IMB Piracy Reporting Center, con base en Kuala Lumpur (Malasia) dedicado a la coordinación e información mundial de los casos de piratería que ocurren. Entienden que la información y su análisis y base para una adecuada lucha contra la piratería; postura que parecen compartir la OMI y recientemente, aunque con diferencias, la UE. Edita boletines cuatrimestrales que se pueden encontrar en la siguiente dirección: http://www.icc-ccs.org
2 En el Recurso de Reforma interpuesto por la Fiscalía contra el auto de 8 de Mayo de 2009 en las Diligencias Previas 127/2009 la Fiscalía dice textualmente "el delito de piratería marítima-no si el de la aérea-carece de tipificación legal expresa en nuestro derecho penal, tanto en el Código Penal de 1995, como en nuestras leyes especiales"
3 En estas notas nos referiremos a la piratería marítima excluyendo así cualquier otra forma de piratería
4 BOE nº 39 de 14 de Febrero de 1997
5 LÓPEZ QUIROGA, Julio y FERNÁNDEZ-QUIRÓS, Tomás "La Piratería Marítima en el Derecho Internacional" en Actualidad Jurídica Uría Menéndez. Foro de Actualidad /22-2009 (pag.102-105) No puedo manifestarme en mayor acuerdo dichos autores al concluir que dentro de los límites del mar territorial de un único Estado, es "este como titular de la soberanía y exclusiva jurisdicción sobre ese espacio, al amparo del artículo 2 del Convenio UNCLOS, el único competente para reprender tales actos de piratería"
6 El Consejo de Ministros en su sesión de 23 de Enero de 2009 adoptó un "acuerdo por el que se dispone la participación de unidades militares españolas en la Operación Atlanta de la Unión Europea para la lucha contra la piratería en aguas de Somalia".
7 Sobre un excelente resumen de la aplicación de UNCLOS ver, FERNÁNDEZ-QUIRÓS, Tomás "Montego Bay y la Piratería" Tribuna Libre. Transporte XXI de 15 de Octubre de 2009 (pag. 5)
8 http://www.imo.org
9 MSC 1/Circular 1334. Military teams or law enforcement officers duly authorized by Government. (punto 64) http://www.imo.org/dynamic/mainframe.asp
10 "Best Practices to Deter Piracy in the Gulf of Aden and off the Coast of Somalia"
11 Contiene recomendaciones en la navegación que han de seguirse (no son obligatorias, sino meras recomendaciones) para evitar o retardar actuaciones de piratas en las costas de Somalia.
12 http://www.europa.eu/agencies/pol.../eurojust/index_es.htm
13 Se incluirá dentro del Capítulo V, que se titulará "Delito de piratería".
14 Durante el mes de Mayo, con motivo de la detención por el "Marqués de la Ensenada" de varios piratas (sospechosos) esta fue la decisión que, propugnada por la Fiscalía, que se adoptó finalmente. Dicho auto supuso la liberación de los piratas inculpados y habilitaba al Comandante Naval o la Autoridad competente el desembarco de los piratas en Kenia
15 Hecho que se ignoraba por la Audiencia Nacional en el famoso Auto del "Alakrana".
16 BRUCE, Jonathan. "Piracy: Whose risk is it anyway..." Elborne Mitchell. Lloyd's List, London 31st December 2008.
17 Como tampoco conocemos el que en su día presento CEPESCA a las Autoridades Españolas manteniendo la legalidad del embarque de Infantes de Marina.
Abstract These lines are not intended as a thorough analysis of maritime piracy. On the contrary, they are, or at least intend to be, a map of existing national and international provisions as a first step leading into a deeper analysis of this fascinating subject, as well as a guide for those interested in forming an opinion on the multiple aspects of maritime piracy. This subject concerns Public International Law, Criminal Law, National Security Act, Freedom of the High Seas and the role of supranational organizations; besides, there are other issues to consider such as the practice of taking hostages, ransom payment, who is paying for the ransom, how these facts affect private legal relations between contracting parties of a bill of freight, the way insurance companies regulate ransom payments, the relation between these ransoms and criminal acts, money-laundering and terrorist groups funding, the role of mediators, the protection of ships under Spanish flag and finally "for the moment" the status of Spanish citizens sailing under other flags. Whenever human lives are at stake, it is difficult to take an objective stance and the final outcome (in this case luckily positive) may affect the capacity of governments to consider other possibilities.Doctor en Derecho Constitucional –UNED- |
