FRANCISCO VICENT CHULIÁ
Catedrático de Derecho mercantil de la Universitat de València y Socio de Honor de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira
francisco.vicent@cuatrecasas.com

Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles

LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

Importancia histórica de la Ley
La Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, la LME) ha suscitado expectación por ser la Ley sobre sociedades más importante de los últimos años tanto para las empresas como para la práctica profesional de abogados, notarios, registradores mercantiles y auditores de cuentas. En mi opinión constituye un hito histórico y, en parte, una oportunidad mal aprovechada.  Me limitaré a comentar algunos aspectos generales de la Ley y las novedades en las figuras especiales, excluyendo la transformación y la fusión, que comentan otros colegas.
La LME regula por primera vez, desde el punto de vista objetivo, todas las modificaciones estructurales conocidas en las legislaciones europeas desde la Ley alemana de 28 de octubre de 1994: la transformación o cambio de tipo social, las figuras de transmisión total o parcial del patrimonio en régimen de sucesión universal (fusión, escisión, segregación y cesión global de activo y pasivo) y el traslado internacional del domicilio social (con cambio de nacionalidad), remediando la falta de algunas figuras que la experiencia había revelado. No incluye, en cambio, la fusión norteamericana consistente en el acuerdo de sociedades que obliga a sus socios al intercambio de acciones.  La LME simplifica el régimen de estas figuras, aumentando su utilidad, por ejemplo, al exigir la publicación de un solo anuncio del acuerdo de transformación y de fusión, en el BORME y en un diario de gran circulación en la provincia del domicilio social (arts. 14.1; y 42, 2º LME), y salvo que se comunique individualmente por escrito a socios y acreedores (arts. 14.2 y 43.2).
La LME además traspone normas de las Directivas Tercera y Sexta sobre simplificación del régimen de la fusión y escisión, en aspectos que la Ley de 1989 no aprovechó, y la Décima Directiva, 2005/56/CE de 26 de octubre de 2005, sobre fusiones transfronterizas comunitarias, cuyas normas en parte lleva al régimen general de la fusión. Además la LME traspone la Directiva 2006/68/CE, de 6 de septiembre de 2006, que modificó la Segunda Directiva (77/91/CEE), flexibilizando el régimen de valoración de las aportaciones no dinerarias y de adquisición de las propias acciones. En cambio, deja inmodificado el art. 81 LSA (y el art. 40.5 LSRL), manteniendo la prohibición de la asistencia financiera para la adquisición de las acciones o participaciones propias, siguiendo una opción de la Directiva, con el consenso de los grandes partidos políticos, críticos con el apalancamiento.

Opciones del legislador
El legislador español no ha actuado en el vacío sino sobre un ordenamiento preconstituido y a la vista de opciones que le ofrecían el Derecho Comparado y las Directivas. La Exposición de Motivos debería explicar mejor las opciones de una Ley que intenta “responder adecuadamente al creciente proceso de internacionalización de los operadores económicos”. Ha faltado un mayor Análisis de Impacto Regulatorio, ahora que se le empieza a prestar atención. En este tema de la estrategia del legislador remito al trabajo publicado en la Revista de Derecho Patrimonial, de Thomson/Aranzadi, núm. 2008-1, sobre el Anteproyecto de Ley de 14 de junio de 2007, con sugerencias que, en general, no han sido acogidas; y a Introducción al Derecho mercantil, 22ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia 2009). La Exposición de Motivos es excesivamente breve e inexpresiva, incluso con el descuido de afirmar que “introduce otras modificaciones … en el régimen de …la asistencia financiera, donde es patente aquel postulado legislativo de mayor flexibilidad”, cuando ha dejado inmodificada la prohibición de la asistencia financiera para la adquisición de las propias acciones y participaciones.
La Exposición de Motivos no explica por qué las Cortes Generales optan por una Ley especial sobre sociedades mercantiles en lugar de seguir el acreditado modelo de la Ley alemana de 28 de octubre de 1994, la Ley suiza de 3 de octubre de 2003, el Código civil italiano (con su importante reforma por Decreto Legislativo número 6, de 17 de enero de 2003) y el Nuevo Código Civil Holandés, es decir, un “sistema completo” de regulación de todas las posibles modificaciones estructurales y entre todos los sujetos que pueden intervenir en ellas. Los partidarios de la unificación del Derecho privado no podemos sentirnos satisfechos porque, aunque las circunstancias no propicien en España la decisión política de promulgar un Nuevo Código Civil unificado, como el holandés, al menos una Ley de modificaciones estructurales general o transversal como la alemana y la suiza, aplicable a sociedades mercantiles y a otros sujetos, hubiera sido otro paso importante hacia la unificación del Derecho privado, después de la Ley 22/2003, Concursal.

"La LME regula por primera vez, desde el punto de vista objetivo, todas las modificaciones estructurales conocidas en las legislaciones europeas desde la Ley alemana de 28 de octubre de 1994"

La opción por una “normativa general mercantil” (aplicable a las sociedades mercantiles capitalistas y personalistas) responde al esquema dogmático que he denominado “ideología mercantilista”. La Ley –dice su Exposición de Motivos- ha sido “elaborada a partir de la propuesta redactada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación”, presidida por el profesor Alberto Bercovitz, quien ha sido entre los maestros mercantilistas el máximo defensor de la unificación de nuestro Derecho Privado. Quizás no quiere salirse de la “legislación mercantil” (DF 5ª), de competencia exclusiva del Estado, para evitar conflictos con las Comunidades Autónomas, que tienen competencia legislativa en materia de cooperativas, asociaciones, fundaciones y cajas de ahorros. Pero la competencia estatal sobre “las bases de las obligaciones contractuales” (art. 149.1.8ª de la Constitución) y la necesidad de una Ley transversal de modificaciones estructurales deberían haber convencido a las Comunidades Autónomas (reconociéndoles, si acaso, alguna competencia legislativa, como hace la Ley alemana), incluso por la vía de “Ley marco” y “Ley de armonización” (art. 150 de la Constitución), y promoviendo el marco del consenso que se ha seguido en la redacción de otras Leyes importantes. De hecho, la Ley 27/1999 de cooperativas estatal, todavía vigente (la LME sólo deroga las normas sobre este punto de la Ley 2/1995 de sociedades de responsabilidad limitada), regula la transformación de cooperativa en sociedades mercantiles y a la inversa y la fusión entre cooperativa y sociedades mercantiles.
Como resultado de esta opción la LME deja sin regular: (a) las modificaciones estructurales de las sociedades civiles, cooperativas, asociaciones y fundaciones sometidas a la legislación estatal, entre sí o con sociedades mercantiles (“modificaciones heterogéneas”); y (b) las de entidades reguladas por la legislación de las Comunidades Autónomas, entre sí o con las de regulación estatal. Ahora mismo numerosas Cajas de Ahorros afrontan la necesidad de fusiones, a las que se tendrán que seguir aplicando el régimen de la fusión de las sociedades mercantiles, por analogía, no siendo siempre evidente cuándo existe identidad de razón, como exige el artículo 4.1 del Código civil (por ejemplo, si es o no necesario el informe de expertos porque no hay canje).
La disposición final 7ª habilita al Gobierno a redactar un texto refundido de Ley de Sociedades de Capital (aunque creo que sólo una Ley puede superar las lagunas y discordancias de las leyes vigentes), pero fuera del mismo quedará la misma LME, porque incluye a las sociedades mercantiles personalistas, de modo que tendremos una Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (como ahora en Suiza). En una segunda etapa se promulgaría el anunciado Código General de Sociedades Mercantiles, siguiendo el modelo de la Ley de sociedades mercantiles francesa de 1966 y del Código portugués de 1986. Entre tanto la legislación estatal y autonómica sobre cooperativas, asociaciones, fundaciones y, en especial Cajas de Ahorros, seguirá regulando a su modo esta materia. El Gobierno alemán abordó la unificación en el Anteproyecto de Ley de 1988 que, tras largo debate, se convirtió en la Ley de 28 de octubre de 1994, en un país donde subsiste un Código de Comercio, separado del Código civil. El  Prof. Karsten Schmidt, el mayor defensor de la autonomía del Derecho mercantil en Alemania, dedicó un gran esfuerzo a mejorar aquel Anteproyecto.
La LME se aparta de nuevo de la Ley alemana al omitir la regulación de cuestiones importantes: (1) la adaptación de los contratos pendientes de ejecución de las sociedades que se fusionan para hacer viable la fusión; que en España, es necesario apoyar en el art. 32.3 de la Ley de arrendamientos urbanos (29/1994, de 24 de noviembre), que expresa un principio general; (2) la revisión de la relación de canje de acciones, con un procedimiento obligatorio de jurisdicción voluntaria, con pago del reajuste en efectivo, por encima del límite legal del 10% (a diferencia del art. 38 LME, en relación con el 25.2); o (3) la limitación temporal de la eficacia del acuerdo de fusión o escisión sometido a condición. Otra omisión es que no se pronuncia sobre si la fusión o escisión dando como resultado una sociedad de distinto tipo (como prevé el art. 68.2 LME) constituye una modificación simultánea de transformación y otorga el derecho de separación. La interpretación sistemática y teleológica de la Ley deben conducir a una respuesta afirmativa.
La LME sigue sin aprovechar todas las posibilidades de simplificación que ofrecen las Directivas Tercera, Sexta y Décima, dispensando del acuerdo de la junta general de la sociedad absorbente en todas las absorciones, y no sólo en los de sociedad participada al 100% y por encima del 90% (cfr. arts. 49 y 50). En estos dos últimos supuestos reconoce el derecho a exigir la convocatoria de junta al socio o socios que reúnan el 1% del capital social de la sociedad absorbente, cuando si hubiera fijado el 5% permitido por las Directivas habría reducido el riesgo de que socios muy minoritarios exijan este trámite, retrasando la operación, e incluso intentando la suspensión judicial del acuerdo mediante su impugnación.

Algunas normas oscuras, repetidas o incoherentes
La LME contiene algunas normas oscuras en puntos importantes. Así, en el problema fundamental de la determinación de la paridad entre acciones y participaciones, hay desarmonía entre el art. 31.2ª LME, que transcribe el texto de las Directivas exigiendo hacer constar en el proyecto común de fusión “el tipo de canje” –sin especificar ningún criterio de valoración- y el art. 25 LME, que ordena que “debe establecerse sobre la base del valor real de su patrimonio”, que será el criterio a seguir, aplicando los expertos su lex artis (siendo difícil interpretar el “valor real”, hoy, mejor, “valor razonable” como un mero dato a tener en cuenta que no se opone a la libertad de las juntas para fijar la relación de canje –“teoría negocial”- como hace la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 5 de mayo de 2008; ver, en cambio la STS de 15 de febrero de 2007, R. 562, absorción de TRAHE, S.A. por Molabe, S.A., que declara correcto el método de determinación del valor real seguido, a partir de las cuentas anuales). Igualmente, en la cuestión de si los acuerdos unánimes de transformación (art. 9.3) y de fusión en la que ninguna sociedad participante o resultante sea anónima o comanditaria por acciones (art. 42) pueden adoptarse sin que se hayan redactado previamente los documentos que exige la Ley para información de los socios, en el caso de la fusión el proyecto de fusión y el balance. La respuesta parece que debe ser afirmativa, aunque el art. 10 en la transformación parece contradecir al art. 9.3. Igualmente, cuando el art. 49 LME en su apartado 2 contradice su apartado 1 al exigir informe de expertos cuando la sociedad absorbente es titular indirecta de todo el capital de la absorbida.

"El legislador español no ha actuado en el vacío sino sobre un ordenamiento preconstituido y a la vista de opciones que le ofrecían el Derecho Comparado y las Directivas"

En el plano de la técnica legislativa, encontramos normas repetidas, que podrían haberse refundido, en una norma general, como: “la sociedad en liquidación y en concurso podrá acordar todas las modificaciones estructurales, salvo el traslado internacional de domicilio social. En caso de concurso se aplicarán las normas de la Ley 22/2003 concursal” (arts. 5 y 28, en contraste con el art. 93.2); “en las modificaciones estructurales en las que participen o resulten sociedades de distinta nacionalidad se aplicará a cada una de ellas su ley nacional” (arts. 27.2; 73.2; 84 LME, que recogen el “principio de separación” del art. 9.11 Cc.);  “el balance de la sociedad no es necesario en las modificaciones estructurales acordadas en junta general universal y por unanimidad” (arts. 9.3 y 42); “la transmisión patrimonial en la fusión, escisión, segregación y cesión global de activo y pasivo se produce por sucesión universal” (arts. 22, 53; 69, 70, 71; y 81.1, 82, 83 y 84 LME). Encontramos alguna norma quizás superflua, como el art. 63 LME, que dispone que serán aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada que participen en una fusión transfronteriza las normas que rigen con carácter general para las fusiones de sociedades anónimas y comanditarias por acciones; y en cambio en el régimen de la fusión transfronteriza falta la norma sobre el informe de expertos, exigido por la Directiva, aunque el art. 55 permite subsanar esta omisión gracias a su remisión al régimen general de la fusión.
Hay normas incoherentes (yo diría normas suicidas, porque destruyen lo que parecían querer ordenar). Podemos mencionar cuatro. 1º) El artículo 35 LME al regular la fusión apalancada o “fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente” –con la aparente intención de hacerla posible- establece que el informe de los expertos “debe contener un juicio sobre la razonabilidad de las indicaciones a que se refieren los dos números anteriores, determinando además si existe asistencia financiera”. El experto determinará que el endeudamiento se ha de reembolsar con recursos generados por la sociedad adquirida-fusionada (asistencia financiera a posteriori), y ante la rotunda prohibición de la asistencia financiera del artículo 81 de la Ley de sociedades anónimas y 40.5 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada el Notario no deberá autorizar la escritura de fusión y, en su caso, el Registrador mercantil no deberá inscribirla.  2º) El artículo 47 LME establece que “ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción”, con lo que incorporaría el sistema de sanación total de la ley alemana e italiana, ofrecida como opción por la Tercera Directiva e impuesta obligatoriamente a los Estados por la Décima Directiva para la fusión transfronteriza. Pero añade: “siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta ley”, frase que destruye la anterior, haciendo todas las fusiones impugnables, convirtiendo esta norma en errónea para la fusión interna y en contraria a la Directiva para la fusión transfronteriza. En segundo lugar añade que “quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados”, cuando en la legislación alemana e italiana esta acción de resarcimiento tiene su justificación en que la prohibición legal de impugnar la fusión les haya causado perjuicio. En Derecho español, existiendo acción de impugnación, esta norma carece de sentido y, además, desvirtúa el sentido del breve plazo de caducidad de la acción de impugnación de tres meses establecido por la norma. 3º) El artículo 38 LME, bajo el epígrafe de “impugnación del balance de fusión”, establece en su primer párrafo que “la impugnación del balance de fusión no podrá suspender por sí sola la ejecución de la fusión”, indica que el acuerdo de fusión es impugnable antes de la inscripción por otros motivos, ignorando que es un negocio jurídico en formación, que requiere para estar completo y producir efectos los acuerdos de las otras sociedades, la calificación e inscripción registral, y que admitir su impugnación atenta contra el éxito de la fusión. 4º) El mismo artículo 38 LME en su segundo párrafo reconoce al socio que se considere perjudicado por la relación de canje establecida el derecho a solicitar del Registrador mercantil del domicilio de su sociedad “la designación de experto independiente que fije la cuantía de la indemnización compensatoria”, pero “siempre que así se hubiera previsto en los estatutos (de su sociedad) o decidido expresamente por las juntas que acuerden la fusión o escisión de las sociedades”, solicitándolo en el plazo de un mes a contar desde la fecha de la publicación del acuerdo de fusión en el BORME. La norma reconoce un interés protegible, pero no lo protege eficazmente mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria como en la Ley alemana (ya que no hay controversia: el socio queda sometido al acuerdo por virtud del principio mayoritario), ejercitable después de la inscripción de la fusión, en reclamación de una compensación dineraria, evitando que por este solo motivo el socio que se considera perjudicado tenga que impugnar judicialmente la fusión (cuando no existe controversia sobre ésta).

Novedades en las figuras especiales
La nueva regulación de la escisión, en los arts. 68 a 80 LME, añade la figura de la segregación (arts. 68 y 71), en la cual las acciones o participaciones de la sociedad adquirente se entregan a la sociedad transmitente y no a sus socios, con lo que se completan las tres clases de escisión reguladas en la Ley alemana. Por supuesto, la LME no impide realizar un aumento de capital con aportación no dineraria de empresa o parte de empresa, sin el efecto de la sucesión universal; del mismo modo que al regular la fusión y la cesión global de activo y pasivo no impide celebrar un contrato de adquisición de sociedad (shares deal) o de empresa (assets deal) sin el efecto de la sucesión universal. El art. 72 LME dispone que se aplicarán también “en cuanto procedan” las normas de la escisión a la filialización. Pero la LME deja sin definir el concepto de “unidad económica” en la escisión parcial. En nuestra opinión debe hacerse una interpretación flexible y funcional del concepto de unidad económica y su exigencia por una norma especial en la escisión parcial no puede  generalizarse por analogía, a la escisión total, teniendo en cuenta que, ahora, en la cesión global de activo y pasivo plural el art. 82 LME sí que exige expresamente la unidad económica de cada parte cedida. El art. 76 de la LME continúa definiendo la escisión subjetiva, “con pluralidad de sociedades beneficiarias”, sin admitir expresamente que baste una sociedad beneficiaria para separar a los socios en dos grupos, aunque creo que es posible. La frase de que “no se atribuyan a los socios de la sociedad que se escinde acciones, participaciones o cuotas de todas las sociedades beneficiarias”, parece excluir la simple “participación asimétrica” (distinta a la preexistente), permitida en las leyes alemana y suiza.
Los arts. 81 a 91 regulan la cesión global de activo y pasivo de una sociedad, caracterizada porque la contraprestación del cesionario no puede consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio (por tanto, habrá de consistir en efectivo o en otros bienes; incluso acciones o participaciones de terceras sociedades, dadas en pago). Con una doble modalidad, (1) modificación estructural cuando la contraprestación que paga el cesionario se entrega a dicha sociedad, que prosigue su actividad, y (2) operación de liquidación de la sociedad cedente cuando la contraprestación se entrega a sus socios, aplicándose el régimen de la cuota de liquidación.  El art. 87 exige acuerdo de la junta de socios de la sociedad cedente y regula el derecho de oposición de los acreedores de ésta y del cesionario o cesionarios, pero no se refiere al -necesario-  contrato entre la sociedad cedente y los cesionarios, que se plasma en la escritura pública otorgada por ambas partes, ni regula el órgano competente del cesionario para aceptar (con la duda de si en una sociedad tendrá que ser la junta de socios). Los acreedores de la sociedad cedente tienen el derecho de oposición y acciones para cobrar sus créditos: (1) en la cesión global-modificación estructural, contra la sociedad cedente y contra los cesionarios hasta el activo neto recibido (como en la escisión, aunque en la cesión el cesionario habrá pagado un precio, que se supone de mercado); y (2) en la cesión global-liquidación, contra los socios de la sociedad cedente hasta lo que hubieran recibido como cuota de liquidación. Pero el mayor problema de esta figura es que en cualquiera de sus dos modalidades no puede acogerse a la neutralidad fiscal en ninguna de las figuras protegidas en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Es el mayor obstáculo para que la figura pueda utilizarse como alternativa a la fusión apalancada en la práctica de LBOs, adquiriendo la sociedad cesionaria, que ha recibido la financiación bancaria, el negocio de la cedente, incluido su pasivo o acreedores, que no ejerciten el derecho de oposición.
La LME en sus artículos 92 a 103 regula la importante figura del traslado internacional del domicilio social de una sociedad mercantil española  inscrita y de una sociedad extranjera al territorio español. Esta modificación estructural a pesar de su denominación se refiere en realidad al cambio de la ley nacional aplicable. El derecho de “establecimiento secundario” ha sido ampliamente reconocida por el Tribunal de Justicia, pero sólo facilita la movilidad de las inversiones; pero el cambio de ley nacional aplicable, que posibilita el “derecho de establecimiento primario” y facilita la movilidad de las sociedades sólo es posible mediante una fusión transfronteriza (regulada en la LME) o mediante un traslado internacional del domicilio social en el que el Estado receptor y el Estado de origen admitan el cambio de la ley aplicable conservando la personalidad de la sociedad. El Parlamento Europeo en su Resolución de 10 de marzo de 2009 reconoció la urgencia del tema y exigió a la Comisión Europea la presentación antes del pasado 31 de marzo de 2009 de la Propuesta de Decimocuarta Directiva, para facilitar el traslado internacional de domicilio con cambio de la ley nacional aplicable a la sociedad.
La LME regula esta figura con dos modalidades: (1ª) el traslado a un Estado extranjero comunitario (que se regulará por sus normas) y a un Estado extranjero tercero, y (2ª) el traslado del extranjero a territorio español. La LME regula el  procedimiento del primero siguiendo la pauta del procedimiento de fusión, aunque el acuerdo aquí es unilateral: proyecto de traslado, informe de administradores,  acuerdo de la junta de socios convocada con dos meses de antelación, informando del derecho de socios y acreedores de examinar el proyecto de traslado y el informe de administradores y del derecho de separación de los socios y de oposición de los acreedores, éste en los términos de la fusión. El art. 99 LME dispone que para ejercitar el derecho de separación el socio tiene que asistir a la junta, presente o representado, votando en contra del acuerdo, al igual que en la fusión transfronteriza. De forma similar a la fusión transfronteriza, se exige certificación del Registrador mercantil del domicilio de la sociedad española de que ha cumplido todos los trámites, con cierre total del Registro, otorgamiento de la escritura pública con la modificación, inscripción constitutiva en el Registro del nuevo domicilio en el extranjero y cancelación en el Registro español ante la certificación de aquella inscripción y los anuncios de la misma en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en que la sociedad hubiera tenido su domicilio. Quizás cuando se promulgue la Decimocuarta Directiva tengan que incorporarse a esta regulación algunas normas, como la referente a los derechos de implicación de los trabajadores del Estado de acogida. En el traslado a España de sociedad de un Estado no comunitario se aplica también el principio de separación (art. 9.11 Cc.), por lo que se exige informe de experto independiente de que su patrimonio neto cubre la cifra de capital social exigido por el Derecho español (art. 94.1, 2º párrafo y 94.2 LME, de redacción poco clara); y lo lógico será que el Estado de origen, cualquiera que sea, en su correspondiente regulación ordene a su Registrador que emita la certificación, previa al traslado, de que la sociedad ha cumplido todos los actos y trámites.